摘要：西方市民社会的历史多样性决定了中国经济法学借鉴市民社会理论存在选择问题，但是，学者们却在批判西方现代市民社会的基础上直接将当代市民社会作为中国经济法的社会基础，这会导致种种弊端。在历史视角下，我们会发现中国市民社会正在形成之中，而且西方现代与当代市民社会之间存在有机的历史联系，因此，中国经济法的社会观应该是中国市民社会，即立足于中国并借鉴和整合现代与当代西方市民社会特点的市民社会。
关键词：市民社会；历史多样性；中国经济法学；选择
自从20世纪90年代初期有学者呼吁要建立中国的市民社会以后[1]，市民社会理论就在中国大陆流行起来。法学研究也深受市民社会理论的影响，经济法学也不例外。但无论是作为一个分析范畴，还是作为一种客观存在的社会历史形态，市民社会都是西方特定历史文化的产物。中国法学，包括经济法学要运用市民社会理论，就必须首先考察其中国适用性。关于这个问题，已有学者做过考察并得出肯定的结论[2]。如果接受这个结论，那么经济法学借鉴市民社会理论已经不成问题。因此，近年来运用市民社会理论进行研究已经成为经济法学的时尚。
可是，人们似乎忽视了另一个前提性问题，就是对具有历史多样性的市民社会的选择问题。换言之，我们应该选择哪一种市民社会理论来从事中国经济法研究？鉴于学界对这个问题的研究尚付阙如，因此本文谈谈管见，权做引玉之砖。
一、市民社会的多样性与选择问题
市民社会理论的选择之所以成为问题，是因为市民社会具有历史多样性。伴随西方社会历史的发展，市民社会的概念涵义不断地演变。总结而言，从古至今的“市民社会”有三种含义：
第一种含义是“古典市民社会”，也称为“文明社会”、“政治社会”，它是指与野蛮或原始自然状态相对应的一种社会状况。从14世纪开始，这种含义的市民社会概念就为欧洲人所采用，它源于公元1世纪的西塞罗（Cicero），既可以指称业已达到出现城市生活的文明共同体，也可以指称单个国家。在近代契约论政治思想中，则与父系权威和自然状态相对，指“由货币经济、在像自由市场一样的地方随时发生的交换活动、给开化而聪颖的人带来舒适和体面的技术发展、以及尊重法律的政治秩序等要素构成的一种臻于完善和日益进步的人类事务的状况”[3]。在西方第一部市民社会专题论著《市民社会史》中，福格森（AdamFerguson）指出，人类社会要由自然原始状态向文明状态进步，市民社会就是拥有政府和法律，每个公民都关心公共利益且积极参加政治生活的文明社会[4]。
第二种含义是“现代市民社会”，指由黑格尔在吸收了众多思想家的理论成果基础上提出并由马克思予以完善的概念[5]。它是指按照自身法则运行而不受政治团体伦理要求影响的、国家控制之外的经济和社会秩序。这种观点建立了“市民社会—国家”二元结构，市民社会主要指称社会经济领域。
第三种含义是“当代市民社会”，指以国家发展为条件，与国家及私营组织同步发展的，作为连接国家和私人生产机构中介机制的第三领域。随着20世纪以来人类社会的发展变化，一批学者如帕森斯、葛兰西、哈贝马斯以及柯亨和阿拉托等人对市民社会概念作了新阐释。他们主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合、文化传播与再生产功能[6]。这种观点建立了“经济—市民社会—国家”三元结构，市民社会主要指称社会文化领域。
市民社会的历史多样性，即从古典市民社会到现代市民社会再到当代市民社会的演变，使我们运用市民社会理论面临一个选择问题：我们应该选择哪一种市民社会理论来分析中国经济法？对西方市民社会理论的不同选择意味着建立不同的中国经济法社会观。
方朝晖先生认为，如果将市民社会理解为活生生的历史过程,理解为18世纪的欧洲国家确实发生过的客观社会形态,那么古典市民社会与现代市民社会差异的实质是不同时代的思想家对同一市民社会现实的不同抽象而已：对提出古典市民社会的思想家来说，市民社会还是社会的发展目标，因此市民社会被描绘成一幅文明进步的理想图画；对提出现代市民社会的思想家来说，市民社会已经成为现实的世俗的社会有机体，因此黑格尔和马克思宁愿用更多笔墨批判它[7]。根据方先生的看法，古典市民社会与现代市民社会指称的是同一现实市民社会，因此，在逻辑上可以用“现代市民社会”统称。
如此处理之后，中国经济法学对西方市民社会理论还有三种选择：选择现代市民社会理论、选择当代市民社会理论或者将二者整合。
二、中国经济法学对市民社会的既有选择述评
令人惊异的是，在中国经济法学视野中，这个选择问题彷佛根本不存在。学者们不是指斥现代市民社会的危机，就是将中国经济法放置于当代市民社会之中。学者们一般认为，市民社会是经济法的社会基础。但是，由于文献中“市民社会”的指称比较含混，概念使用尚未具备公共平台，因此中国经济法学对这个命题就存在下列三种不同的阐释：
第一种阐释所使用的“市民社会”是指“现代市民社会”，并认为现代市民社会发生危机甚至终结导致了经济法的产生。学者们认为，在“社会—国家”二分框架下，现代市民社会本来是独立于国家之外的自主领域。但是，在19世纪末20世纪初，由于市场失灵大规模发生，贫富分化加剧，以市场经济这个“需要的体系”为主要领域的市民社会产生了前所未有的危机，于是经济法应运而生。现代市民社会的危机就成为经济法产生的社会基础。这种观点以史际春、陈岳琴等人为代表。[注：关于第一种阐释的文献，请参见：史际春，陈岳琴.论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越［J］.首都师范大学学报：社会科学版，2001（5）：29-40.］
第二种阐释所使用的市民社会也指“现代市民社会”，但同第一种阐释不同的是，学者们将西方经济法的产生看成是现代市民社会与政治国家相互渗透融合的产物。这种观点以董文军、吕忠梅、楼奇和邱本等人为代表。[注：关于第二种阐释的文献，请参见董文军.经济法的公法性——以马克思的市民社会与政治国家的二元理论为视角［J］.行政与法，2002（12）；吕忠梅，陈红，彭晓晖.规范政府之法——政府经济行为的法律规制［M］.北京：法律出版社，2001：42－48；楼奇.论市民社会与政治国家的对立及经济法的产生［J］.湖北广播电视大学学报，2005（1）：90－91.］不过邱本将“市民社会”界定为市场与国家干预密切结合的新社会模式，这既不是现代市民社会，也不是当代市民社会，同市民社会理论的知识传统不太吻合[8]。
第三种阐释所使用的市民社会是指“当代市民社会”，并认为当代市民社会是经济法的社会支撑。这种观点的鲜明特点就是指陈现代市民社会“社会—国家”二分框架的弊端，主张以“经济—市民社会—国家”三分框架为基础，将市民社会看成是个人与国家之间的中间领域，同时将行业协会等社会团体作为经济法的典型主体。这种观点以王全兴、单飞跃、鲁篱、郑少华等人为代表。[注：关于第三类阐释的文献，请参见王全兴.经济法基础理论专题研究［M］.北京：中国检察出版社，2002：51；鲁篱.行业协会经济自治权研究［M］.北京：法律出版社，2003：11；郑少华.社会经济法散论［J］.法商研究，2001（4）：74－75；单飞跃.经济法理念与范畴的解析［M］.北京：中国检察出版社，2002：149－150；199－217；239－240.］
从学者们对“市民社会是经济法的社会基础”这个命题的阐述中，可以看出中国经济法学对市民社会的既有选择有以下特点：第一，没有清晰地指出市民社会的历史多样性并提出选择问题，说明既有选择是不自觉的；第二，大都批判现代西方市民社会。至于是否把经济法的社会基础置放于当代市民社会之上，学者的态度则有所不同；第三，涉及到现代市民社会和当代市民社会的学者，一般都将二者对立，批判前者，选择后者。
中国经济法学者们的选择似乎无可厚非，因为在19世纪末以来西方社会历史彷佛已经明白无误地显现了现代市民社会的危机，而且将两种市民社会对立起来的观点在我国乃至西方市民社会理论的论者中也是非常流行的[9]。但是，笔者认为，学者们这种不自觉的选择是以西方社会为背景的，没有注意到中国社会的历史背景和西方市民社会的历史。一言以蔽之，这种选择没有历史的眼光。笔者认为，这种没有历史意识的选择会产生如下弊端：
首先，这种选择将视野局限于现代西方市民社会和当代西方市民社会之间，失去了“中国”这一基本立场，遮蔽了“建构中国市民社会”的历史主题。批判现代西方市民社会，尤其是同时选择了当代市民社会的论者似乎忘记了，我们是在中国语境下进行选择。无论哪种市民社会，无论怎样选择，都不过是为中国市民社会的形成寻求理论资源与学术参考。遗憾的是，对现代西方市民社会缺点的认识在许多论者那里却在不经意间成为了中国经济法所面临的“现实问题”，许多论者进而选择了当代西方市民社会作为中国经济法的社会基础。这种研究不是从现实问题开始，而是从理论开始。它遮蔽了“建构中国市民社会”这个真正的历史主题，使这个问题难以进入经济法学的视野。
其次，这种选择过分强调西方现代市民社会的危机和缺陷，全盘否定了现代市民社会对西方社会及其经济法曾经发挥过的正面历史价值，也抛弃了它对于中国社会和中国经济法可能的借鉴意义。众所周知，中国市民社会尚在形成之中。如果这一点没有疑义，那么一切种类的市民社会理论都可以借鉴。现代西方市民社会的很多社会功能或许正是中国市民社会要追求的。因此，当我们述说“现代市民社会的危机”时，应该率先认识到现代市民社会在西方社会曾经的历史价值和对中国市民社会建设的借鉴意义。如果单单指陈现代市民社会在西方社会显现的消极一面，就极易否定其价值。不止一位学者指出，就是当代西方市民社会理论也遮蔽了现代市民社会的历史作用。何增科先生就曾指出，当代市民社会理论的严重缺陷之一，就在于“它不是把经济系统和社会文化系统的分离看作是市民社会内部结构分化的表现，而是看作经济系统从市民社会中分化出去的表现。这样，经济系统在历史发展中所起的作用就变得模糊不清了，人们看到的只是由社会文化系统构成的市民社会的作用。[6］79?”约翰?基恩也指出，当代市民社会理论将非国家领域分离为经济与市民社会，这导致了市民社会在经济上处于被动消极地位以至于被剥夺了任何能够捍卫并扩张权力的资源；它导致生长于市民社会的经济领域被视为手段，而其蕴涵的内在自由价值被忽视；它还会使人们忽视现代市场经济与其他市民社会机构之间的相互依赖。事实上，在没有市场的地方，市民社会不可能存在下去。[10]可见，现代市民社会自有其独立的社会功能和历史价值，不首先强调这一点而批判它或替代它，就会无意间否定它对于西方社会的正面历史作用和对中国的借鉴意义。
最后，这种选择以批判“经济人”的个人自利（self-interest）为底蕴，“挖空”了市民社会的基本要素，可能使经济法成为阻碍中国市民社会发展的力量。个人主义的假设一直是市民社会理论的基石[11]。黑格尔将市民社会的个人主义原则阐述得非常透彻，他认为，“具体的人作为特殊的人本身就是目的”，这是市民社会的一个基本原则；“每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足”，这一普遍性的形式是市民社会的第二个原则[12]。当代市民社会，即法团主义下的市民社会也是以个人为基础的。韩震先生就说得很清楚：从功能上讲，公共社团主义不是对自由主义的一种取代，而是对自由主义片面性的一种补充，它使自由变为“自由，但必须注意公共利益”，从而将北美社会维持在一种张力之中[13]。但是，中国经济法学者移植当代市民社会理论时将“自由，但必须注意公共利益”变成“限制自由，追求社会利益”。这样，所借鉴的当代市民社会被“换心”，从维护个人利益的手段变成遏制个人利益的手段，中国经济法学批判现代市民社会也最终落实为批判“经济人”。失却个人的“市民社会”不仅没有终极价值人文关怀之“根”，而且还可能走向奴役。诚如王伯琦先生所言，“脱离了个人观念，绝不能有社会观念，要讲社会主义，决不能脱离个人主义。脱离了个人观念的社会观念是单纯的义务观念，单纯的义务观念近乎奴隶观念。”[14]中国经济法学缺乏对个人自由最基本的肯认，这就同建构中国市民社会的时代任务南辕北辙。
总之，中国经济法学对市民社会的既有选择缺乏历史眼光，从而失去了“中国”这个根本立足点，遮蔽了“建构中国市民社会”的历史任务，否定了现代西方市民社会的借鉴意义。而且，这种选择以限制自由为底蕴，极易使经济法变成建构中国市民社会的阻碍因素。
三、中国经济法学对市民社会的新选择
中国经济法学对市民社会的既有选择缺乏历史眼光，这种选择的消极后果也比较明显。因此，我们应该从历史的视角，在中国市民社会历史发展基础上，结合现代市民社会与当代市民社会的历史关系，对市民社会理论进行理性的较有说服力的选择。
从中国市民社会发展历史状况来看，众所周知，中国市民社会目前正在形成之中。这是中国经济法学选择西方市民社会理论的基本立场，也是中国经济法社会观建立的现实立足点。离开了“中国”和“中国市民社会”这个基本立场，对西方市民社会理论的选择将失去应有价值，对西方市民社会的借鉴也会没有现实归宿。
由于中国市民社会的历史状况不言而喻，因此本文着重讨论现代西方市民社会与当代西方市民社会的历史关系。经过一段时间的摸索，笔者发现，现代与当代西方市民社会之间存在有机的历史联系，这种联系主要体现在以下几个方面：
首先，两种市民社会解决的问题相同。一般而言，市民社会概念表达的是一个不受国家干预而独立存在的社会领域，它解决的问题始终是希望有一个世俗而独立的社会领域，以制约国家公共权力的滥用。诚如查尔斯?泰勒所言，市民社会与国家的界分是在反专制主义的思想背景中提出的，它的存在和意义是与西方改革专制的运动——即17世纪和18世纪所谓“井然有序”的警察国家——的发展分不开的。只要现代国家还趋向于动员和重组它的国民生活，市民社会与国家的这种界分似乎就一定会继续起作用[15]。
从更深层次上说，市民社会理论试图解决的是社会公与私对立的内在矛盾。无论不同的思想家对市民社会如何界定，都是为了清楚地表达这个社会现实矛盾并寻求解决的理论途径[9］41。现代市民社会将社会经济领域作为国家公共权力的来源和制约力量，通过市场经济解决公私对立的内在矛盾；而当代市民社会将社会文化领域作为国家公共权力的来源和制约力量，通过“交往行为”和“商谈民主”解决公私对立的内在矛盾。如此看来，两种市民社会异曲同工，其核心都是力图解决社会公与私的矛盾。
其次，两种市民社会所蕴含的精神底蕴和价值原则是一致的。市民社会的精神底蕴是个人主义精神、自由主义精神、多元主义精神、世俗主义精神、理性主义精神和规则主义精神[16]。人们公认市民社会的运行原则是个人主义、多元主义、公开性、开放性、法治原则等[17]。这些精神与原则是市民社会的文化特征。这些文化特征和运行原则是衡量一个组织是否是市民社会组织的内在标准。只有具备这些文化特征并且其内在联系是按照这些运行原则运转的组织，才能称得上是市民社会的组织。据此判断，古今中外历史上曾经出现过的互助性合作团体、反政府组织、宗教团体以及黑社会组织都不是市民社会的组织。
市民社会并不一般地等同于任何形式的“社会”，它只能存在于现代国家之中。市民社会的精神与原则是西方社会在现代化过程中形成的不可逆转的现代精神文明成果。这些文化精神与原则最初体现在现代市民社会中。黑格尔很准确地指出：“市民社会是在现代世界中形成的，现代世界第一次使理念的一切规定各得其所。”[12］197当代市民社会虽然习惯于将经济领域划分出去，但其仍然承继了现代市民社会的文化特征和运行原则。
最后，当代市民社会的结构不过是现代市民社会结构连续拓展的结果。在哈贝马斯那里，整个社会结构首先被区分为两大部分：一是以政治国家身份存在的公共权力领域；二是包括市场领域和公共领域在内的私人自主领域。后一部分便是哈贝马斯所谓的市民社会。市民社会又由两个部分构成：一是以私人所有制为基础的市场体系，包括劳动市场、资本市场和商品市场及其控制机制；二是由私人所组成的、独立于政治国家的公共领域，它是市民社会的核心机制，由“包括教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”非国家和非经济组织在自愿的基础上构成的社会文化体系[18]。可以看出，哈贝马斯的市民社会是在新的社会历史条件下对黑格尔和马克思的市民社会结构的一种拓展。还是哈贝马斯直言不讳的表白也许更有说服力，“我在论述国家和经济转变时候所依据的理论框架，是由黑格尔的法哲学初步勾勒出来，并得到青年马克思的加工”，“对于我们的讨论来讲，国家与社会的分离是一条基本路线”[18］序言35。
当代市民社会的结构并不构成对现代市民社会结构的否定，因为前者恰恰要以后者为基础，“对于这种‘成熟的’资产阶级公共领域来说，其社会前提条件在于市场不断获得自由，尽力使社会再生产领域的交换成为私人相互之间的事务，最终实现市民社会的私人化。”[18］84直言之，现代市民社会是以享有私人财产所有权的公民为基础的，而在民主普遍实现和福利国家出现后，市民社会的结构就拓展到了或许没有财产但享有社会经济权利和政治权利的公民组成的公共领域，这就是当代市民社会。
可见，当代市民社会是现代市民社会具有延续性发展的历史结果，是市民社会在新的历史条件下的新形式。两种市民社会所要解决的问题、所崇尚的精神和运行原则是相同的，差异仅在于解决问题的领域重心有所迁移，手段有所改变。因此，笔者同意马长山先生的看法：“只要还有国家存在，国家与社会、权力和权利的分离就不能消除，更不能走向重合与同化，只是当今时代的社会、权力和权利关系与以往相比，出现了互动发展的新变化。”[16］65
辨明了西方现代和当代市民社会的历史联系，我们就可以进一步分辨出中国经济法学以批判现代市民社会为前提而选择当代市民社会理论的做法是不妥当的。中国经济法学要选择的市民社会理论应该是包括现代和当代市民社会的整合的市民社会理论，我们应该从两种市民社会理论中去吸取精神营养。
因此，中国经济法的社会观应该是中国市民社会，即立足于中国并借鉴和整合现代与当代西方市民社会特点的市民社会。一方面，中国市民社会应该坚持现代市民社会的基本精神和基本框架。“典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会，是以经济的自律为基础的自律的独自的社会。”[19]随着人类历史的发展，尽管出现了所谓“国家社会化”和“社会国家化”趋向，但是，“两大领域的分野仍是现代社会结构的基本图式，而且可以预见，只要国家尚未消亡，国家与市民社会就不可能真正融合和统一。因此，法学研究必须立足于国家与市民社会分立并互动发展这一生动的社会现实之中。”[20]笔者还发现，同当代市民社会理论“市场经济—社会—国家”三分法分析框架相比，现代市民社会理论的“社会—国家”分析框架有独特的价值：将市民社会与国家之间的结构关系单纯凸现出来，使我们专注于思考和处理社会与国家的关系。历史证明，对于现代化过程中需要全力应付强大君主专制的西方社会来说，这种分析框架无疑起到了不可替代的历史作用。对正在现代化过程中的中国而言，也应该具有相当的历史启发性。另一方面，中国市民社会又要整合与借鉴当代市民社会解决公与私矛盾的新视角、新领域和新手段。中国市民社会解决公私矛盾的领域应该包括现代市民社会和当代市民社会的所有领域，包括社会经济领域和社会文化领域。中国市民社会解决公私矛盾的手段既应该包括市场经济，也应该包括文化领域的民主对话。
中国市民社会应该是整合的市民社会这种观点还可以在中国学术界得到广泛的支持。如1992年，最早呼吁建构中国市民社会的邓正来和景跃进先生将“中国的市民社会”界定为：“社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域。”[1］7本世纪初，又有学者强调，市民社会概念的内涵应该包括现代市民社会和当代市民社会的所有要素[9］75?。可见，国人心目中的中国市民社会大多是整合两种市民社会的社会领域,它大致包括：私人领域；民间社会组织；公共领域；社会运动。[注：国内学者一般认为市民社会包括上述四个领域。请参见俞可平.全球化时代的“社会主义”［M］.北京：中央编译出版社，1998：177－180；何增科.公民社会与第三部门［M］.北京：社会科学文献出版社，2000：4；马长山.法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究［M］.北京：法律出版社，2006：2。另据笔者仅见，俞可平先生也曾明确将市民社会仅仅界定为“第三领域”。参见俞可平：中国公民社会的制度环境［M］.北京：北京大学出版社，2006：2.］
四、结语
面对西方市民社会及其理论的历史多样性，中国经济法学较为妥当的选择应该是坚持“中国”立场，借鉴与整合现代和当代西方市民社会理论，建立中国的市民社会，这是由中国市民社会的历史状况以及现代和当代市民社会之间有机的历史联系决定的。在这种认识基础上，中国经济法才可能吸取到现代西方市民社会理论的文明成果，才能真正参与建构中国市民社会。
要指出，本文强调建构中国市民社会，但恰如中国市场经济和法治建设一样，中国市民社会的建构虽然最初始于人为设计和发动，但其发展最终仍然是一个自我演化的历程。诚如孙立平先生所言：“虽然人们倾向于将改革看成是一个人为设计的过程，但实际上，这样的过程一旦开始，就会形成一种支配这个过程走下去的力量，即在实践的过程中塑造了进一步推进整个过程的逻辑。”[21]因此，中国市民社会的形成最终也必然是自发和渐进的，是人们行动的而不是设计的结果。
必须承认，本文的探讨只是从对西方市民社会理论的选择这个侧面重构了中国经济法的社会观，至于如何为中国市民社会的形成创造相应的经济法制度环境，已非本文所能完成，只有留待继续的思考和探索。
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