关键词: 诉权/经济分析/成本
内容提要: 传统民事诉讼理论在研究范式上存在较大的自我限定性,但跨学科方法的运用却是一个可能的理论拓展方向,不应排斥。诉权的经济分析一定程度上有助于解释诉权的产生、存在或者消失,本文运用诸多例证,生动有趣地讨论了艰深且以传统方法难以取得进展的诉权理论。
诉权、诉讼标的、既判力、当事人、证明责任理论等,被视为民事诉讼法学的传统基本理论问题。这些论题如同塞壬女妖的歌声,吸引了众多富有才华的诉讼法学者,但其研究却大都无功而返。不仅如此,更为令人沮丧的是,据我所知,在这些理论兴起和展开的德国、日本,近五十年来这些理论的研究也几乎没有实质性进展。举例而言,证明责任理论迄今就未超越1900年罗森贝克的《证明责任论》。[1]
“无诉权便无民事诉讼”,“无诉权便无法官”,诸如此类的法律格言显示,诉权研究的意义不容置疑。就诉权理论而言,迄今为止,私法（实体）诉权说、公法诉权说（具体包括抽象诉权说、具体诉权说、司法请求权说、本案请求权说） 、二元诉权论、诉权否认说、宪法诉权说等学说先后登场,但都无法令人满意地解决“为什么可以提起民事诉讼”这一核心问题。前苏联学者顾尔维奇1949年提出多元诉权说经多勃罗沃里斯基等人修正为二元诉权说[2]在引入中国后一直占据支配地位。然而,其内在缺陷也是显而易见的。例如,实体诉权与诉权有关程序启动的基本含义没有本质联系,诉权的意义旨在启动和运行诉讼程序,尤其是解决何以提起诉讼的问题,而实体诉权只能在诉讼终结后方可查清；实体诉权与实体权利并无区别,引进实体诉权的概念便没有多大意义等。20世纪中期以来伴随着程序保障的宪法化、国际化、社会化潮流而出现的宪法诉权说,[3]虽然自称为新诉权理论,[4]但究其实质,无非只是强调了诉权的重要性,将其上升为宪法权利。而且,这种观点尤其不能合理解释宪法上的诉权凭什么强制他人被动地接受裁判。既然有关诉权的理论研究毫无进展,则我们要么敬而远之,要么只能尝试变换角度来思考。诉权的经济分析,便是一个可能的方向,它至少可以部分地解释诉权的产生、存在或者消失的原因。
诉权不是天上掉下来的,而是法律所赋予的。法律为何赋予或不赋予诉权,当事人何时有诉权,何时无诉权,必然受到各种因素的影响。这些因素适合用经济学来解释。实际上,诉权的产生、演变和消失蕴含着一种经济逻辑。[5]何时拥有诉权,何为在法律上有利害关系,何为可司法事项,什么是权利什么不是,是一个由立法机构代表国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。转化成经济学语言就是,解决纠纷或提起诉讼,对于当事人和社会而言皆需耗费成本,即诉权被赋予给当事人时会涉及私人成本和社会成本的问题。以成本分析为核心讨论诉权,主要是要考量赋予诉权时涉及的成本和可能的收益。赋予诉权意味着国家要投入司法成本,个人要投入私人成本；与之相应,不赋予诉权,可能导致私人权益的损失,社会秩序的混乱。因此,是否赋予诉权,在于两方面的利益权衡。诉权虽然是一个神圣的概念,但倘若成本过高,则不值得拥有。一般说来,只有使用诉权的成本与收益相匹配即符合效率原则时,诉权才会被赋予。
债权人拥有起诉借款人的诉权,所有权人拥有起诉财产损害者的诉权,夫妻双方皆享有起诉他方离婚的诉权,买卖双方各自享有因拖欠货款或质量瑕疵而起诉他方的诉权,出租人与承租人分别享有因拖欠租金或租赁物瑕疵而起诉他方的诉权⋯⋯这些诉权的赋予是因为其有助于通过司法救济增进当事人的福利,维护社会秩序,即对当事人具有正效用,对社会具有正效益。凡是符合上述条件的, 通常都应赋予诉权。
“法律不顾及琐碎之事”,这一有关诉权的古老的法律格言同样遵循着经济逻辑。当事人针对“琐碎之事”之所以不具备诉权,是因为倘若“琐碎之事”可诉,将会导致国家耗费过多的司法成本,也会令民众过度地陷于争讼,致使私人成本和社会成本上升,最终导致社会福利下降。并且,纠纷细微,冲突程度较弱,即便不赋予诉权,当事人亦可容忍；相反,若纠纷足够“大”,则无法诉诸司法救济的当事人就更可能通过私力救济等途径解决,从而可能给社会带来更高的成本。
政治争议关系国计民生,若通过司法顺利解决,将有助于社会稳定,甚至促进社会发展,但此类争议通常不具备诉权。这是因为,政治争议涉及政治利益集团之间的斗争,倘若法院主管此类事件,不仅会耗费过高成本,而且很难实效性地解决纠纷即产生社会收益,还往往可能卷入政治的漩涡,甚至令自身不保。尽管《民事诉讼法》没有明确规定“一事不再理”,但它显然是一项不言自明的原则。这一原则也体现了经济逻辑。其含义有二:一是诉讼系属效力,即禁止双重起诉；二是判决的既判力,即判决确定后,当事人不得就已判决的同一案件再行起诉。之所以如此,是因为诉权与其他物品类似,会因诉讼系属而消耗,一个诉权只能消费一次。倘若一个诉权可反复使用,将会引起社会成本的倍增,也会导致当事人的讼累,特别是在刑事案件中会导致“被告再次处于同一危险”之中。古罗马法中的“诉权消耗”理论所要阐释的即为此意。
关于成本的分析,自然涉及到可执行性的问题。爱情纠纷的当事人之所以不具有诉权,是因为此类纠纷过于私人化,倘若具备可诉性,社会将因此浪费一定的资源,而私人因纠缠于过去的情感也不利于其福利的增进。况且爱恨情仇,时好时坏,爱情纠纷状况的频繁变动必定会导致纠纷解决的反复性和不可执行性。夫妇同居的义务之所以不被赋予诉权,也是因为法院不可能强制并监督一对夫妇实施同居行为。其他许多道德方面的纠纷同样如此,例如,法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉,这是因为法院对这样的道德义务无能为力,即此类诉权不可执行。各国的法律发达史清晰地表明了上述规则,正如庞德在分析有效法律行动的局限性时指出,罗马法企图把感恩作为法律义务,美国曾试图要求公司发起人和董事符合无私德行之崇高标准,皆未成功。[6]
大卫·弗里德曼在《经济学语境下的法律规则》一书中分析了婚约诉讼的产生、减少和消失,生动有趣地展示了诉权的产生、演变和消失的经济学。未婚女性不愿意有性生活,因为这可能降低其在择偶市场上的吸引力,从而未婚男性很难找到女性来发生性关系。传统的解决方案是,未婚男女在发生性关系时男方承诺将娶她为妻。数据表明, 1 /4至1 /2的女性走进教堂时是怀孕的。为避免男性的机会违约即诱奸后抛弃,双方共识可转化为一份有约束力的合同。传统的普通法就此设定了诉权,被抛弃的新娘可提起撕毁婚约的诉讼,所获赔偿反映了她对将来婚姻期望的减少,实际上是对失去童贞的损害赔偿。而自1930年代起,美国法院越来越不愿认可撕毁婚约的诉讼,1935～1945年间,这种诉权被覆盖全国1 /2 人口的州所放弃。面对司法的退出,女性的应对策略则是让男人送钻戒。玛格丽特·白朗宁在《戒指与承诺》一文中,根据20世纪早期钻石的进口数量不多的数据得出结论:男人给意中人送钻戒的做法并非多么古老的习惯,而只是从1930年代才流行起来,在1950年代达到高峰,此后却再次下降。订婚戒指一定程度上起到了对婚姻承诺的约束作用,被遗弃的新娘可以保留戒指这一担保物而非起诉。如今,美国没有一个州就撕毁婚约设定了诉权。当然,后来送钻戒做法的减少主要是因为社会变化。随着婚前性行为越来越普遍,避孕措施越来越可靠,童贞在婚姻市场上越来越不重要,女性的社会地位越来越高,女性主义思潮的影响越来越大,机会违约的风险及其对约束机制的需求都下降了。[7]
除违反婚约之诉外,泄乩爰涓星椤⑼?椤⒂占槎?崞鹎秩ㄖ?叩乃呷?在美国也已被普遍废除。波斯纳利用经济学有力地解释了这一点:
在这些家庭关系侵权诉讼中,由于被告很少有大量财产可以用来支付判决,因此这种诉讼并不是很有效的救济。一旦允许因通奸而离婚,通奸之侵权就开始萎缩了；随着贞操失去了其价值,诱奸之侵权也衰落了,与之紧密相关的违反婚约之诉,在大多数人看来,都是麻烦更多,而不很有价值。面对着这些诉讼给司法体系带来的高昂成本和不确定性,它们的震慑效果,尽管从来也不很大的震慑效果,今天已经招架不住了。[8]
当然,法律并非不可以作出一些奇特的规定。比方说,一位女士被男人注视60秒以上,便可取得请求注视者赔偿之权利。但问题是,这种规定即使作出了也是无法执行的。即便不考虑注视的相互性等疑问,调取证据就需要耗费高昂的成本,并且取决于偶然性,因为只有被告自认,或者碰巧有一部监控设备以恰当的角度录像,或者数位无利害关系人见证了这一场景、愿意作证且证言为法官所相信等少数情形,才有可能证明案件事实,而最后当事人仅获得小额的象征性赔偿。到剧院观看演出,悠闲而贪婪地注视着漂亮的女模特走来走去,是需要付费的。若不付费,有关当事人便可基于诉权提起诉讼。这种诉权之所以可以执行,是因为剧院的入口、座位的编号提供了低成本的控制手段。而一位女士,哪怕是海伦再世,也不会愿意为避免被男人注视而躲藏在深闺,出售门票让男人参观,这显然会导致其社会福利的降低。此外,禁止观看女人的法律和诉权还会导致男女关系的紧张和社会不和谐,而观看女人特别是漂亮女人事实上往往还可能提高工作效率进而增加社会福利。所以,上述所谓的诉权不符合效率原则,故而无法成为现实。
因此,广泛地赋予诉权未必是一件绝对的好事,因为它一方面可能引发滥诉和诉讼爆炸,另一方面又可能导致诉权不被利用。当然,诉权的范围从总体而言呈现出不断扩张的趋势。这是因为随着经济和社会的日益发展,司法机构拥有了处理更多诉讼案件的资源。早期社会,诉权的范围普遍狭窄,主要是由当时司法资源的有限性所决定的。诉权的扩张,当然也与当事人愿意为行使诉权而耗费更多的成本相关。富人更多地打官司,穷人更少利用法庭,社会结构的不同制约着诉权的利用。而诉权的利用反过来会影响其范围。
从经济学视角来看,诉权其实可以视为一种特殊的商品,当事人因权益受损害而依法拥有的一项“产权”,因而在理论上,诉权并非不可以转让。法律史为我们提供了诉权让渡的一些精彩案例。例如,在北欧萨迦[9]描述的冰岛独立时期（930 - 1263年） ,冰岛是一个无政府的简单社会。没有税收,没有军队,没有政府的执行部门,没有法官、警察和检察官,所有的法律都是民事的,所有的诉讼一概由私人提出指控,不允许上诉,裁决交由私人执行。[10]这样一个私人执法的社会是否会导致弱肉强食？ 弱者是否能通过这种制度安排起诉强者并执行判决呢？ 中世纪冰岛的解决方案是,弱势的受害人可以将诉权转让给强者,可以收费,也可因诉权行使的困难而免费赠送,以此形成弱者对强者的威慑。这种几乎完全的私人执法制度具有相当的内在稳定性,在萨迦时代良好运行了300多年。
不知出于何种缘故,现代法律制度却很少允许诉权的让渡,以至于诉权在不少情形下难以获得充分的保障。例如,消费者权益、环境污染、证券欺诈等分散利益的纠纷,因单个纠纷涉及的金额过小,个人起诉的动力及诉权的保护明显不足。就此而言,现代国家的法律技术落后于中世纪冰岛一千余年。有些国家设计了某些群体性诉讼的机制来激励分散利益纠纷中诉权的行使,诸如英美的集团诉讼,德国的团体诉讼,日本的选定当事人诉讼,中国的代表人诉讼。然而,诉讼资格的扩张仍然不够。为进一步保障诉权,一个基于经济逻辑的大胆方案是,除了某些例外情况,原则上允许诉权的让渡。这样便可以成立诉讼公司,收购分散的诉权,民众将诉权卖给诉讼公司后,就可以发挥规模经济的优势,同时还会出现一个足以对抗强者的集团,从而缓和个人与组织之间事实上的不平等。特别是在分散利益的纠纷中,诉权行使的成本过高会阻碍诉权的实现,而规模经济则会带来更大的效益。
无疑,建立诉权的经济学分析模型并以之解释诉权的“多种面孔”也会面临着不小的困难。诸如,私人成本与社会成本的确定涉及较多因素,社会成本与社会收益的界定具有模糊性,一些至少初看起来的“非经济因素”需认真考量（尽管在经济学帝国主义看来,几乎一切因素皆可纳入经济分析框架） ,一般规则与例外情况的关系（如政治争议一般不具备诉权,但美国法院也受理了总统大选计票之类的政治争议）等,但这是下一步的工作。
有关诉权的简单的经济分析表明,传统民事诉讼法学对诉权的理解存在较大误区。因为不论是传统的诉权理论,还是所谓的新诉权理论,皆试图探寻诉权的本质或本原。社会科学以及人文学科的最新成果启示我们:人类是如此渺小,以至于只能对事物有所了解,对真理有所接近,而无法切实把握事物的本质和真理,对本质的追求是可望而不可及的。因此,鉴于人类自身认识能力的限制,社会科学研究应当从本质论转向解释论。关于诉权的研究,亦当如此。诉权究竟是从天上掉下来的,还是从地里长出来的,我们不必费尽心机去探索上述有关诉权本质的论题,因为最后的结果几乎注定会无功而返或者进展甚微。或许我们可以通过各种视角,特别是运用“科学”的方法或从“人文视角”对诉权进行解释、描述或说明,例如:
◎诉权的经济分析；
◎诉权的文化分析,如东西方文化背景下的诉权比较,诉权的符号学,诉权的象征意义；
◎诉权的语言学分析,如诉权概念的训诂学；
◎诉权的历史分析,如诉权概念的产生与演变,诉权的谱系分析,罗马法或日耳曼法中的诉权,对婚姻之诉等某类诉权的考察；
◎诉权的政治分析,如诉权的政治意义,诉权与革命,诉权与人权保障,诉权保障的宪法化、国际化和社会化潮流；
◎诉权的宗教分析,如教会法中的诉权保护,《圣经》中的诉与审判；
◎诉权的社会人类学分析,如为什么滥用诉权,为什么不利用诉权,社会变迁与诉权范围,诉权的知识社会学考察。
诸如此类的不同层面和侧面的分析,显然有助于加深对诉权的理解,即便无法触及其本质。而倘若不固执已见地坚守传统的理论模式,这样的研究何尝不属于诉权论的一部分呢？
注释:
[1] [德]罗森贝克. 证明责任论[M ]. 庄敬华译. 北京:中国法制出版社,2002.
[2] [苏]M. A. 顾尔维奇. 诉权[M ]. 康宝田,沈其昌译. 北京:中国人民大学出版社. 1958； [苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等. 苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社, 1985: 165.
[3] [意]莫诺·卡佩莱蒂. 民事诉讼中的诉诸司法救济——宪法化、国际化和社会化潮流之比较[A ]. 徐昕译. 载卡佩莱蒂. 比较法视野中的司法程序[M ]. 北京:清华大学出版社, 2004.
[4]江伟、邵明、陈刚. 民事诉权论[M ]. 北京:法律出版社, 2002.
[5]诉权的经济逻辑看似新奇的“发现”,实际上也不过是理性主义思维的贯彻,是经济学帝国主义在民事诉讼研究领域的体现。
[6] [美]庞德. 通过法律的社会控制·法律的任务[M ]. 沈宗灵,杨昌裕译. 北京:商务印书馆, 1984: 29.
[7] [美]大卫·弗里德曼. 经济学语境下的法律规则[M ]. 北京:法律出版社, 2004: 212 - 213.
[8] [美]波斯纳. 性与理性[M ]. 苏力译. 北京:中国政法大学出版社.2002: 108.
[9] “Saga”,指中世纪冰岛各种散文形式的故事和历史,意为“传奇”,多译作“萨迦”。中世纪冰岛传说可分为王室、神话和冰岛人萨迦三类。12世纪后期,冰岛作者开始将其早期史(约900～1050)写成小说,即冰岛人萨迦。王室萨迦和神话萨迦的精神因素是贵族阶级的,主人翁是好战的领导人;冰岛人萨迦主要描写农夫,所宣扬的主要美德常常是正义,而非勇敢。
[10] 参见密歇根大学威廉·米勒教授在《血战与调停》一书中的详细描述:William IanMiller. Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, andSociety in Saga Iceland [M ]. Chicago : University of Chicago Press, 1990;亦见[美]波斯纳. 超越法律[M[. 苏力译. 北京:中国政法大学出版社, 2002.(第14章)
内容提要: 传统民事诉讼理论在研究范式上存在较大的自我限定性,但跨学科方法的运用却是一个可能的理论拓展方向,不应排斥。诉权的经济分析一定程度上有助于解释诉权的产生、存在或者消失,本文运用诸多例证,生动有趣地讨论了艰深且以传统方法难以取得进展的诉权理论。
诉权、诉讼标的、既判力、当事人、证明责任理论等,被视为民事诉讼法学的传统基本理论问题。这些论题如同塞壬女妖的歌声,吸引了众多富有才华的诉讼法学者,但其研究却大都无功而返。不仅如此,更为令人沮丧的是,据我所知,在这些理论兴起和展开的德国、日本,近五十年来这些理论的研究也几乎没有实质性进展。举例而言,证明责任理论迄今就未超越1900年罗森贝克的《证明责任论》。[1]
“无诉权便无民事诉讼”,“无诉权便无法官”,诸如此类的法律格言显示,诉权研究的意义不容置疑。就诉权理论而言,迄今为止,私法（实体）诉权说、公法诉权说（具体包括抽象诉权说、具体诉权说、司法请求权说、本案请求权说） 、二元诉权论、诉权否认说、宪法诉权说等学说先后登场,但都无法令人满意地解决“为什么可以提起民事诉讼”这一核心问题。前苏联学者顾尔维奇1949年提出多元诉权说经多勃罗沃里斯基等人修正为二元诉权说[2]在引入中国后一直占据支配地位。然而,其内在缺陷也是显而易见的。例如,实体诉权与诉权有关程序启动的基本含义没有本质联系,诉权的意义旨在启动和运行诉讼程序,尤其是解决何以提起诉讼的问题,而实体诉权只能在诉讼终结后方可查清；实体诉权与实体权利并无区别,引进实体诉权的概念便没有多大意义等。20世纪中期以来伴随着程序保障的宪法化、国际化、社会化潮流而出现的宪法诉权说,[3]虽然自称为新诉权理论,[4]但究其实质,无非只是强调了诉权的重要性,将其上升为宪法权利。而且,这种观点尤其不能合理解释宪法上的诉权凭什么强制他人被动地接受裁判。既然有关诉权的理论研究毫无进展,则我们要么敬而远之,要么只能尝试变换角度来思考。诉权的经济分析,便是一个可能的方向,它至少可以部分地解释诉权的产生、存在或者消失的原因。
诉权不是天上掉下来的,而是法律所赋予的。法律为何赋予或不赋予诉权,当事人何时有诉权,何时无诉权,必然受到各种因素的影响。这些因素适合用经济学来解释。实际上,诉权的产生、演变和消失蕴含着一种经济逻辑。[5]何时拥有诉权,何为在法律上有利害关系,何为可司法事项,什么是权利什么不是,是一个由立法机构代表国家考虑对社会冲突进行司法评价必要性和可能性而确定的实体法问题。转化成经济学语言就是,解决纠纷或提起诉讼,对于当事人和社会而言皆需耗费成本,即诉权被赋予给当事人时会涉及私人成本和社会成本的问题。以成本分析为核心讨论诉权,主要是要考量赋予诉权时涉及的成本和可能的收益。赋予诉权意味着国家要投入司法成本,个人要投入私人成本；与之相应,不赋予诉权,可能导致私人权益的损失,社会秩序的混乱。因此,是否赋予诉权,在于两方面的利益权衡。诉权虽然是一个神圣的概念,但倘若成本过高,则不值得拥有。一般说来,只有使用诉权的成本与收益相匹配即符合效率原则时,诉权才会被赋予。
债权人拥有起诉借款人的诉权,所有权人拥有起诉财产损害者的诉权,夫妻双方皆享有起诉他方离婚的诉权,买卖双方各自享有因拖欠货款或质量瑕疵而起诉他方的诉权,出租人与承租人分别享有因拖欠租金或租赁物瑕疵而起诉他方的诉权⋯⋯这些诉权的赋予是因为其有助于通过司法救济增进当事人的福利,维护社会秩序,即对当事人具有正效用,对社会具有正效益。凡是符合上述条件的, 通常都应赋予诉权。
“法律不顾及琐碎之事”,这一有关诉权的古老的法律格言同样遵循着经济逻辑。当事人针对“琐碎之事”之所以不具备诉权,是因为倘若“琐碎之事”可诉,将会导致国家耗费过多的司法成本,也会令民众过度地陷于争讼,致使私人成本和社会成本上升,最终导致社会福利下降。并且,纠纷细微,冲突程度较弱,即便不赋予诉权,当事人亦可容忍；相反,若纠纷足够“大”,则无法诉诸司法救济的当事人就更可能通过私力救济等途径解决,从而可能给社会带来更高的成本。
政治争议关系国计民生,若通过司法顺利解决,将有助于社会稳定,甚至促进社会发展,但此类争议通常不具备诉权。这是因为,政治争议涉及政治利益集团之间的斗争,倘若法院主管此类事件,不仅会耗费过高成本,而且很难实效性地解决纠纷即产生社会收益,还往往可能卷入政治的漩涡,甚至令自身不保。尽管《民事诉讼法》没有明确规定“一事不再理”,但它显然是一项不言自明的原则。这一原则也体现了经济逻辑。其含义有二:一是诉讼系属效力,即禁止双重起诉；二是判决的既判力,即判决确定后,当事人不得就已判决的同一案件再行起诉。之所以如此,是因为诉权与其他物品类似,会因诉讼系属而消耗,一个诉权只能消费一次。倘若一个诉权可反复使用,将会引起社会成本的倍增,也会导致当事人的讼累,特别是在刑事案件中会导致“被告再次处于同一危险”之中。古罗马法中的“诉权消耗”理论所要阐释的即为此意。
关于成本的分析,自然涉及到可执行性的问题。爱情纠纷的当事人之所以不具有诉权,是因为此类纠纷过于私人化,倘若具备可诉性,社会将因此浪费一定的资源,而私人因纠缠于过去的情感也不利于其福利的增进。况且爱恨情仇,时好时坏,爱情纠纷状况的频繁变动必定会导致纠纷解决的反复性和不可执行性。夫妇同居的义务之所以不被赋予诉权,也是因为法院不可能强制并监督一对夫妇实施同居行为。其他许多道德方面的纠纷同样如此,例如,法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉,这是因为法院对这样的道德义务无能为力,即此类诉权不可执行。各国的法律发达史清晰地表明了上述规则,正如庞德在分析有效法律行动的局限性时指出,罗马法企图把感恩作为法律义务,美国曾试图要求公司发起人和董事符合无私德行之崇高标准,皆未成功。[6]
大卫·弗里德曼在《经济学语境下的法律规则》一书中分析了婚约诉讼的产生、减少和消失,生动有趣地展示了诉权的产生、演变和消失的经济学。未婚女性不愿意有性生活,因为这可能降低其在择偶市场上的吸引力,从而未婚男性很难找到女性来发生性关系。传统的解决方案是,未婚男女在发生性关系时男方承诺将娶她为妻。数据表明, 1 /4至1 /2的女性走进教堂时是怀孕的。为避免男性的机会违约即诱奸后抛弃,双方共识可转化为一份有约束力的合同。传统的普通法就此设定了诉权,被抛弃的新娘可提起撕毁婚约的诉讼,所获赔偿反映了她对将来婚姻期望的减少,实际上是对失去童贞的损害赔偿。而自1930年代起,美国法院越来越不愿认可撕毁婚约的诉讼,1935～1945年间,这种诉权被覆盖全国1 /2 人口的州所放弃。面对司法的退出,女性的应对策略则是让男人送钻戒。玛格丽特·白朗宁在《戒指与承诺》一文中,根据20世纪早期钻石的进口数量不多的数据得出结论:男人给意中人送钻戒的做法并非多么古老的习惯,而只是从1930年代才流行起来,在1950年代达到高峰,此后却再次下降。订婚戒指一定程度上起到了对婚姻承诺的约束作用,被遗弃的新娘可以保留戒指这一担保物而非起诉。如今,美国没有一个州就撕毁婚约设定了诉权。当然,后来送钻戒做法的减少主要是因为社会变化。随着婚前性行为越来越普遍,避孕措施越来越可靠,童贞在婚姻市场上越来越不重要,女性的社会地位越来越高,女性主义思潮的影响越来越大,机会违约的风险及其对约束机制的需求都下降了。[7]
除违反婚约之诉外,泄乩爰涓星椤⑼?椤⒂占槎?崞鹎秩ㄖ?叩乃呷?在美国也已被普遍废除。波斯纳利用经济学有力地解释了这一点:
在这些家庭关系侵权诉讼中,由于被告很少有大量财产可以用来支付判决,因此这种诉讼并不是很有效的救济。一旦允许因通奸而离婚,通奸之侵权就开始萎缩了；随着贞操失去了其价值,诱奸之侵权也衰落了,与之紧密相关的违反婚约之诉,在大多数人看来,都是麻烦更多,而不很有价值。面对着这些诉讼给司法体系带来的高昂成本和不确定性,它们的震慑效果,尽管从来也不很大的震慑效果,今天已经招架不住了。[8]
当然,法律并非不可以作出一些奇特的规定。比方说,一位女士被男人注视60秒以上,便可取得请求注视者赔偿之权利。但问题是,这种规定即使作出了也是无法执行的。即便不考虑注视的相互性等疑问,调取证据就需要耗费高昂的成本,并且取决于偶然性,因为只有被告自认,或者碰巧有一部监控设备以恰当的角度录像,或者数位无利害关系人见证了这一场景、愿意作证且证言为法官所相信等少数情形,才有可能证明案件事实,而最后当事人仅获得小额的象征性赔偿。到剧院观看演出,悠闲而贪婪地注视着漂亮的女模特走来走去,是需要付费的。若不付费,有关当事人便可基于诉权提起诉讼。这种诉权之所以可以执行,是因为剧院的入口、座位的编号提供了低成本的控制手段。而一位女士,哪怕是海伦再世,也不会愿意为避免被男人注视而躲藏在深闺,出售门票让男人参观,这显然会导致其社会福利的降低。此外,禁止观看女人的法律和诉权还会导致男女关系的紧张和社会不和谐,而观看女人特别是漂亮女人事实上往往还可能提高工作效率进而增加社会福利。所以,上述所谓的诉权不符合效率原则,故而无法成为现实。
因此,广泛地赋予诉权未必是一件绝对的好事,因为它一方面可能引发滥诉和诉讼爆炸,另一方面又可能导致诉权不被利用。当然,诉权的范围从总体而言呈现出不断扩张的趋势。这是因为随着经济和社会的日益发展,司法机构拥有了处理更多诉讼案件的资源。早期社会,诉权的范围普遍狭窄,主要是由当时司法资源的有限性所决定的。诉权的扩张,当然也与当事人愿意为行使诉权而耗费更多的成本相关。富人更多地打官司,穷人更少利用法庭,社会结构的不同制约着诉权的利用。而诉权的利用反过来会影响其范围。
从经济学视角来看,诉权其实可以视为一种特殊的商品,当事人因权益受损害而依法拥有的一项“产权”,因而在理论上,诉权并非不可以转让。法律史为我们提供了诉权让渡的一些精彩案例。例如,在北欧萨迦[9]描述的冰岛独立时期（930 - 1263年） ,冰岛是一个无政府的简单社会。没有税收,没有军队,没有政府的执行部门,没有法官、警察和检察官,所有的法律都是民事的,所有的诉讼一概由私人提出指控,不允许上诉,裁决交由私人执行。[10]这样一个私人执法的社会是否会导致弱肉强食？ 弱者是否能通过这种制度安排起诉强者并执行判决呢？ 中世纪冰岛的解决方案是,弱势的受害人可以将诉权转让给强者,可以收费,也可因诉权行使的困难而免费赠送,以此形成弱者对强者的威慑。这种几乎完全的私人执法制度具有相当的内在稳定性,在萨迦时代良好运行了300多年。
不知出于何种缘故,现代法律制度却很少允许诉权的让渡,以至于诉权在不少情形下难以获得充分的保障。例如,消费者权益、环境污染、证券欺诈等分散利益的纠纷,因单个纠纷涉及的金额过小,个人起诉的动力及诉权的保护明显不足。就此而言,现代国家的法律技术落后于中世纪冰岛一千余年。有些国家设计了某些群体性诉讼的机制来激励分散利益纠纷中诉权的行使,诸如英美的集团诉讼,德国的团体诉讼,日本的选定当事人诉讼,中国的代表人诉讼。然而,诉讼资格的扩张仍然不够。为进一步保障诉权,一个基于经济逻辑的大胆方案是,除了某些例外情况,原则上允许诉权的让渡。这样便可以成立诉讼公司,收购分散的诉权,民众将诉权卖给诉讼公司后,就可以发挥规模经济的优势,同时还会出现一个足以对抗强者的集团,从而缓和个人与组织之间事实上的不平等。特别是在分散利益的纠纷中,诉权行使的成本过高会阻碍诉权的实现,而规模经济则会带来更大的效益。
无疑,建立诉权的经济学分析模型并以之解释诉权的“多种面孔”也会面临着不小的困难。诸如,私人成本与社会成本的确定涉及较多因素,社会成本与社会收益的界定具有模糊性,一些至少初看起来的“非经济因素”需认真考量（尽管在经济学帝国主义看来,几乎一切因素皆可纳入经济分析框架） ,一般规则与例外情况的关系（如政治争议一般不具备诉权,但美国法院也受理了总统大选计票之类的政治争议）等,但这是下一步的工作。
有关诉权的简单的经济分析表明,传统民事诉讼法学对诉权的理解存在较大误区。因为不论是传统的诉权理论,还是所谓的新诉权理论,皆试图探寻诉权的本质或本原。社会科学以及人文学科的最新成果启示我们:人类是如此渺小,以至于只能对事物有所了解,对真理有所接近,而无法切实把握事物的本质和真理,对本质的追求是可望而不可及的。因此,鉴于人类自身认识能力的限制,社会科学研究应当从本质论转向解释论。关于诉权的研究,亦当如此。诉权究竟是从天上掉下来的,还是从地里长出来的,我们不必费尽心机去探索上述有关诉权本质的论题,因为最后的结果几乎注定会无功而返或者进展甚微。或许我们可以通过各种视角,特别是运用“科学”的方法或从“人文视角”对诉权进行解释、描述或说明,例如:
◎诉权的经济分析；
◎诉权的文化分析,如东西方文化背景下的诉权比较,诉权的符号学,诉权的象征意义；
◎诉权的语言学分析,如诉权概念的训诂学；
◎诉权的历史分析,如诉权概念的产生与演变,诉权的谱系分析,罗马法或日耳曼法中的诉权,对婚姻之诉等某类诉权的考察；
◎诉权的政治分析,如诉权的政治意义,诉权与革命,诉权与人权保障,诉权保障的宪法化、国际化和社会化潮流；
◎诉权的宗教分析,如教会法中的诉权保护,《圣经》中的诉与审判；
◎诉权的社会人类学分析,如为什么滥用诉权,为什么不利用诉权,社会变迁与诉权范围,诉权的知识社会学考察。
诸如此类的不同层面和侧面的分析,显然有助于加深对诉权的理解,即便无法触及其本质。而倘若不固执已见地坚守传统的理论模式,这样的研究何尝不属于诉权论的一部分呢？
注释:
[1] [德]罗森贝克. 证明责任论[M ]. 庄敬华译. 北京:中国法制出版社,2002.
[2] [苏]M. A. 顾尔维奇. 诉权[M ]. 康宝田,沈其昌译. 北京:中国人民大学出版社. 1958； [苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等. 苏维埃民事诉讼》,李衍译,北京:法律出版社, 1985: 165.
[3] [意]莫诺·卡佩莱蒂. 民事诉讼中的诉诸司法救济——宪法化、国际化和社会化潮流之比较[A ]. 徐昕译. 载卡佩莱蒂. 比较法视野中的司法程序[M ]. 北京:清华大学出版社, 2004.
[4]江伟、邵明、陈刚. 民事诉权论[M ]. 北京:法律出版社, 2002.
[5]诉权的经济逻辑看似新奇的“发现”,实际上也不过是理性主义思维的贯彻,是经济学帝国主义在民事诉讼研究领域的体现。
[6] [美]庞德. 通过法律的社会控制·法律的任务[M ]. 沈宗灵,杨昌裕译. 北京:商务印书馆, 1984: 29.
[7] [美]大卫·弗里德曼. 经济学语境下的法律规则[M ]. 北京:法律出版社, 2004: 212 - 213.
[8] [美]波斯纳. 性与理性[M ]. 苏力译. 北京:中国政法大学出版社.2002: 108.
[9] “Saga”,指中世纪冰岛各种散文形式的故事和历史,意为“传奇”,多译作“萨迦”。中世纪冰岛传说可分为王室、神话和冰岛人萨迦三类。12世纪后期,冰岛作者开始将其早期史(约900～1050)写成小说,即冰岛人萨迦。王室萨迦和神话萨迦的精神因素是贵族阶级的,主人翁是好战的领导人;冰岛人萨迦主要描写农夫,所宣扬的主要美德常常是正义,而非勇敢。
[10] 参见密歇根大学威廉·米勒教授在《血战与调停》一书中的详细描述:William IanMiller. Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, andSociety in Saga Iceland [M ]. Chicago : University of Chicago Press, 1990;亦见[美]波斯纳. 超越法律[M[. 苏力译. 北京:中国政法大学出版社, 2002.(第14章)