【摘要】反垄断法实施可以体现为三个方面的基本维度：即反垄断法介入的阶段，反垄断法制裁方式的选择，以及反垄断法中公共实施与私人实施的合理适用。在介入阶段方面，反垄断法涵盖了事前介入、事中介入和事后介入三种；在制裁方式的选择上，反垄断法可以使用金钱制裁和非金钱制裁；在最后一个维度上，反垄断法要均衡适用公共实施和私人实施。
【关键词】反垄断法 实施维度
【正文】
美国著名法学家、哈佛大学法学院法与经济学教授沙维尔(Steven Shavell)曾经将法律实施描述为三种基本维度(basic dimensions)：法律介入的阶段、制裁的方式、私人实施与公共实施，并以此为基础对法律实施的范式以及其中涉及的制裁手段进行详细分析。[1]借助于这种理论，我们也可以对反垄断法实施的基本脉络进行宏观梳理，从中揭示出反垄断法制裁手段与反垄断法实施之间的关系。
一、反垄断法介入的三个阶段
根据沙维尔的理论，法律介入的目的主要是为了对付对社会不利的行为，即不良行为。法律实施的第一种维度就是法律介入的时间。具体地说，法律介入可以分为三个阶段。
(一)第一阶段
法律的最早干预应是在不良行为发生之前，干预的方式是采用预防该行为发生的办法。对于在这个阶段的介入，我们可以称之为事前介入。例如，警察制止某人向另一人射击，这种场合的预防性质是很明显的。还有一些其他的场合也属于预防性质。例如，使用许可证制度以阻止不合要求的企业开展业务；监禁某人使其不能自由活动，等等。预防依赖于某种外在的强制力。警察一般是利用物理上的力量阻止射击行为，否决一项许可证是由国家权力实施的——无证营业就会被国家派出司法人员查封营业场所。在经济法的领域，预防的效果主要是通过由行政机关制定禁止规范、许可证照的核发与撤销、警告、监督检查及指导等行政措施介入经济活动，在不法情事尚未发生前，发挥监督导正的功能。[2]
反垄断法的介入也有可能发生在这个阶段。在限制竞争的行为还没有发生时，反垄断法及时介入，能够阻止这些行为的发生。反垄断法上的直接的预防措施主要是事前申报与审查制度。以德国《反限制竞争法》对于企业合并的规制为例。德国1998年修订的《反限制竞争法》第39条规定，任何一个满足了第35条规定的条件(参与合并企业在世界范围的市场销售额达到10亿马克，在德国的销售额达到5000万马克)的合并打算，必须事先向联邦卡特尔局进行申报才能进行合并。申报制度的运行可以使联邦卡特尔局有机会阻止那些有可能危害竞争的合并的发生，与实质性的干预有着紧密的联系。[3]有必要指出的是，德国旧的《反限制竞争法》曾经对合并采用了事先申报和事后登记的双轨制，新的法律集中使用事先申报制度无疑具有更强的预防效能。此外，法国、韩国等国的反垄断法也大量采用事先申报与审查制度，控制企业合并等行为。
除事前申报与审查制度以外，还有一些其他的直接预防手段。其中以紧急停止措施最为典型。例如，根据日本《禁止垄断法》第67条，法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，对被怀疑从事了某些违法行为的事业者，命令暂时停止该行为、暂时停止行使表决权或暂时停止公司干部执行业务。又如，美国《克莱顿法》第13条也作出了类似的规定。再如，根据欧共体竞争法，欧洲委员会有权力采用一些临时措施以便于在紧急情况下防止严重的和不可挽救的损害的发生。在有些案件中，私人原告有可能在很早的阶段就从欧洲委员会那里获得一个这样的决定，或者直接从本国法院那里获得一个临时的命令，这样可以真正获得预防的效果。
拆解大企业属于反垄断法的特有措施。这种措施在特定的条件下也具有预防的性质。所谓特定的条件就是指需要在不对垄断结构或垄断状态进行规制的法律背景下使用。根据有的学者的归纳，各国反垄断法的规制对象可以分为结构与行为两类，而结构是指垄断状态，具体是指一个企业或企业的联合作为某种特定商品或劳务的供应者或需求者，在相关市场上没有竞争者或没有实质上的竞争。[4]在不对单纯的垄断结构或垄断状态采取行动的国家，拆解大企业只用于有可能发生滥用垄断状态的场合，属于预防性质的措施，因为它的目的在于防范限制竞争行为的发生，而不是为了清除垄断状态或垄断结构本身。
反垄断法上的间接预防措施主要是由执行机构制定并公布执行方针或指南。例如，在1977年以后，日本在反垄断法实施领域着眼于对未然的违法行为的事先预防，提出并大力开展预防行政，而对预防行政采取的有效手段就是制定、公布经济方针。1979年公正交易委员会出台了“禁止垄断法关于事业者团体活动的指导方针”，其后又相继制定、公布了《审查公司合并的事务处理基准》(1980年)、《禁止垄断法和行政指导关系的意见》(1981年)、《禁止垄断法关于医生协会活动的指导方针》(1981年)、《禁止垄断法关于负责公共工程的建筑行业的事业者团体各种活动的指导方针》(1984年)、《禁止垄断法关于不当廉价销售的意见》(1984年)等指导方针。[5]美国的反垄断法执行机构也十分注重这方面的工作。司法部在1982年、1984年连续出台两个合并指南，在1992年更是与联邦贸易委员会联合发布横向合并指南。
(二)第二阶段
法律干预社会生活的第二阶段是在不良行为发生之后损害结果产生之前(或者只问行为的发生而不问是否产生危害结果)，我们也可以将这个阶段的介入称为事中介入。在这些案例中，法律介入是依靠使用以行为为基础的制裁手段(act-based sanctions)。也就是说，只要有行为的发生就可以实施制裁。例如，我们之所以惩罚那些向他人射击的人，是因为他作出了向他人射击的行为，而暂时不考虑他是否射中了那个人。与此相同，我们对没有很好地维护消防设施的旅馆处以罚款，我们也是根据其行为使用制裁手段的，而不管是否真的发生了火灾。在这两个事例中，法律的介入都不是为了预防，我们没有因旅馆的上述过错而关它的门，只是给予必要的罚款。所以，我们发现，在这个阶段的法律介入的目的是为了威慑，通过威慑阻止不良行为的发生。
反垄断法也有可能在这个阶段干预市场的竞争状况。反垄断法上存在着单凭发生某种限制竞争行为而不问是否造成了实际的损害就进行干预的情形。例如，对于维持、强化垄断行为就是如此。维持、强化垄断行为的构成要件只包括状态、行为、意图三方面，而不需要具备后果要件。[6]又如，对违反反垄断法的规定进行企业合并的行为，反垄断法会对其作出反应，而且不问是否已经造成损害。
(三)第三阶段
法律介入也可以发生在具体损害发生之后，这要依赖以损害为基础的制裁手段(harm-based sanc-tions)，因此，这个阶段的介入可以称为事后介入。这主要发生在侵权法中。根据侵权法，只要造成了实在的损害，受害者就可以提起诉讼并要求加害者赔偿损失，而如果一方虽然是过失犯错但没有造成损害，他将不能被起诉，也不能被要求赔偿损失。以损害为基础的制裁手段和以行为为基础的制裁手段一样，都隐含着威慑不良事情的发生的意图，其本质不是为了预防。反垄断法在反竞争行为造成实际损害以后进行干预的机会最为繁密，原因是多数的反垄断法上的违法行为都要以市场弊害为要件。不过，也有必要指出，反垄断法律在第三阶段的介入要依赖于以损害为基础的制裁的运用，但这并不意味着在这个阶段侵权损害赔偿就是唯一的干预手段。除此以外，也需要借助其他的制裁，例如，反垄断法中的行政制裁和刑事制裁。笼统地说，反垄断法的实施重心在第二阶段和第反垄断法实施维度论析三阶段。之所以下这样的结论，是基于以下理由：
(1)在采行行为主义立法例的国家，从立法上看法律干预的重心就是放在第二阶段或第三阶段，更具体地讲，主要是在第二阶段。各国立法不是反对所有的限制竞争行为，但是一旦进入反垄断法规制对象范围的限制竞争行为对竞争造成损害的概率非常高，所以为减少这些行为的发生，就必须对这些行为本身进行法律干预，对行为者施以制裁，以威慑这些行为者不再进行下一次同类行为，同时也威慑潜在的违法者进行同类行为。即使在采行结构主义立法例的国家，其反垄断法的规制对象中还是以行为为主。以日本为例，日本《禁止垄断法》规定的规制对象包括私人垄断、不当交易限制、垄断状态、不公正交易方法等四类。[7]行为性规制对象与结构性规制对象的比例为三比一。
(2)采行结构主义的国家在实践中对结构的规制并不如立法那么严厉。例如，日本《禁止垄断法》是世界上唯一采行对垄断状态予以纯结构主义法律规范的垄断控制制度的国家，[8]但其司法实践却是一片空白，迄今为止，日本尚无一例关于结构规制的案件。[9]又如美国，反垄断法执行机构对结构的规制也是时紧时松，至少经历了三个变化阶段：第一阶段从1890年制定《谢尔曼法》到1933年罗斯福新政，这一时期，除了拆散一些大公司以外，并没有惩罚纯粹的结构，而是惩罚具有一定结构的企业从事限制竞争行为；第二阶段是从1933年到1980年里根上台，在这一阶段的前期反垄断法的执行机构对结构较为严厉，除了分解企业以外，也采取了一些其他的惩罚措施，但到了后期，其做法就又发生了转变；第三个阶段从1980年里根上台至今，美国对结构的规制完全回复到了第一阶段的做法。[10]
上述反垄断法第二、第三阶段的干预统属事后干预，干预的手段首先是“由行政或司法机关科处秩序罚或刑罚予以非难、恶报，并藉此警惕、教育、吓阻其他社会大众”。[11]这些干预手段主要即是沙维尔所说的以行为为基础的制裁。除此以外，还有以损害为基础的制裁，在反垄断法上具体表现为损害赔偿，包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿，其中后者的制裁色彩尤其浓厚。反垄断法上的损害赔偿表面上依据反垄断法的规定，本质上它还是植根于民法侵权行为法的基本原则。从这个意义上说，反垄断上的损害赔偿可以被看作是“民事罚”或“民事制裁”。国内有的民法学者主张民事责任也包含制裁的内容，例如，有学者将民事责任定义为，“由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式”。[12]这种观点是很有道理的。
同时，损害赔偿虽然是典型的民事救济方式，但
是它并不仅仅局限于民法领域，反垄断法引入民事损害赔偿也可以看作是反垄断法为自己的实施引入了某种民法基础。
在反垄断法的实施当中，占主要地位的是威慑而不是预防。“显然，其主要原因是预防作为一个通常的控制工具整体上是不实用的，因为其费用过高。想象一下反托拉斯法实施官员坐在每一个公司的董事会会议上，或者站在每一个具有管理权力的雇员背后!然而，包含事先申报制度的合并规制实质上就是那样工作的。”[13]合并与反垄断法的其他领域的不同之处在于合并更易于定性，而且数量也不会很多，结果合并就更易于被监管。所以笔者认为，在反垄断法的实施机制中，应该更加重视威慑机理的研究，而威慑主要通过制裁实现，因此，反垄断法中的制裁实在有必要作为一项重要内容被纳入反垄断法的研究范围。
二、制裁方式的选择
沙维尔认为的法律介入的第二维度是选择制裁的方式。他认为，制裁可以分作两大类：金钱制裁(monetary sanctions)与非金钱制裁(nonmonetary sanc-tions)，后者主要是指监禁。
反垄断法上的制裁方式也可以按上述思路分作两类：金钱制裁与非金钱制裁。非金钱制裁也主要是监禁，而金钱制裁手段则包括行政罚款、刑事罚金、民事上的损害赔偿(尤其是惩罚性损害赔偿)、罚交滞纳金、罚息、收缴应上交收入以及没收非法所得等等。监禁的性质属于刑事处罚，适用对象是从事了反垄断法上的犯罪行为的个人，以及从事了反垄断法上的犯罪行为的企业内部那些依法应对该行为负个人责任的企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人。在金钱制裁中，罚金也属于刑事制裁的性质，既可以对企业，也可以针对个人。它与行政罚款虽然同属金钱制裁，但是性质差别却很大。被处以刑事制裁，会引起社会对该企业或个人的评价的降低，所以，行政罚款与刑事罚金即使数额相同，它们的威慑作用也是不同的。
在反垄断法上，对于制裁形式的最佳选择，通常反垄断法实施维度论析金钱制裁要优先于监禁，因为监禁的执行比罚款的收取成本要高得多。[14]沙维尔指出：“我基本上认为，金钱制裁比监禁制裁的成本要低。施以金钱制裁并不是毫无成本，但它本质上只意味着购买力的转移，是对资源控制的变化，而不是实际耗费资源。与此相反，监禁需要耗费资源，因为建造和运营监狱所费不低，同时，被监禁的人也不能再从事生产活动。”[15]
监禁只有在下面的情形下才是可取的：考虑到违法者的财产状况、从事对社会不利的行为所获得的私人利益以及予以制裁的几率，如果对社会不利的行为造成的损害十分巨大，则金钱制裁并不能产生适当的威慑作用。[16]金钱制裁不能发挥应有作用多数是在被处罚者根本没有什么财产的场合。这给反对在反垄断法中引入监禁的人提供了新的理由。在1976年出版的有关反托拉斯法经济学的书中，波斯纳断言，在反托拉斯法的救济方面依靠监禁是不必要的，因为“在反托拉斯领域内，支付判决中规定的罚款或损害赔偿金是不会有问题的。”[17]
但是，在反垄断法中是否仅依靠金钱制裁就能产生足够的威慑力呢?恐怕不能轻易地作出肯定的回答。有时，即使公司受到了足够严重的经济处罚，若想产生有效的威慑力，仍然需要对公司内部的作出决定的个人处以罚款和监禁。公司违反反垄断法并不是公司作出的，而是由公司内部的个人根据他们自己的利益和动机作出的。不过，波斯纳认为这实际上并不是一个问题，他认为，“在反托拉斯案件中公司的个人雇员是否作为被告加入通常来讲并不是很重要，公司具有有效防止其雇员从事给它带来巨大责任的行为的办法。”[18]许多新近的学者对后一点提出了疑问。普林斯盖(Polinsky)和沙维尔(Shavell)解释说，公司也许并不完全能够控制其职员的行为，因为公司约束他们的能力是有限的。职员可以被解雇，但是解雇的效用受到了存在潜在就业机会的限制，公司对其职员的诉讼威胁也受到了其资产被这些职员掌控处在危险之中的限制。所以，只能依靠国家通过立法来对公司职员制造更强的压力，引入监禁这种制裁手段来使他们受到可信的威胁。[19]
不过，不管怎样，在反垄断法上，监禁终究属于最为严重的制裁，所以各国反垄断法对监禁的运用是非常慎重的。一方面，各国反垄断法即使规定了监禁，其期限也很短，另一方面如美国、日本等国虽然在反垄断法立法中规定有监禁制裁，但在实际运用中，却非常慎重。这其中，不排除有与上述沙维尔的主张相同的立场在起作用。
三、私人实施与公共实施
这是法律实施的第三维度。这个维度的具体内容在于涉及私人方面与公共机构在法律实施中的作用。民间主体可以提供导致法律干预的信息，国家任命的执行机构也可以做这些事情。当民间主体寻求一项禁令以制止其邻居在房屋周围堆放影响卫生的肥料的时候，或者当民间主体因为另一个人过失损害了他的汽车而提出起诉的时候，就可认为是民间主体向国家提供信息而引起法律的干预。而当一个警探跟踪一个杀人嫌犯或者一个电梯检查员发现了违反安全准则的行为时，这就是公共实施部门向国家提供信息以引出法律干预。然而，私人方面和公共实施部门之间并不存在鸿沟。如果国家对那些提供了信息的个人发给奖金，这二者之间的界限就被模糊化了。
这种分析思路对完善反垄断法的实施机制有较大的帮助。从引起法律干预的信息的获得来源看，反垄断法的实施也可以分成私人实施与公共实施。在反垄断法中，公共实施是主要的。因为，由于以下几方面的原因，在反垄断法领域，获取引起法律干预的信息并不容易：首先，反垄断法具有高度的专业性，对于一般人而言，理解反垄断法的相关技术框架是困难的，所以一般人并不容易鉴别能引起反垄断法进行干预的信息；其次，在市场上从事反竞争行为的企业大多数是一些实力雄厚的企业，它们拥有各种手段以防止人们获取它们违法的信息；最后，从事反竞争行为的企业在主观上大多数是故意的，它们也知道从事这些违法行为将会为它们带来何种不利后果，所以必然会千方百计地掩盖它们的违法行为，一般人要发现它们的违法行为更不容易。所以，世界各国反垄断法的实施无一例外以公共实施为主，而且都设置专门的反垄断法执行机构，并奉行“行政中心主义”。
然而，我们并不是说，反垄断法只能依赖反垄断法执行机构的作用。民间主体分布在社会的各个角落，相对于职员有限的反垄断法执行机构，民间主体也有其优势，更何况反竞争行为若具有危害性，首先还是会被受到损害的民间主体感觉到，因为不论是企业还是个人，对于维护自身的利益是最为敏感的。各国越来越重视民间主体在反垄断法实施中的作用。这种重视在立法上的表现就是各国反垄断法纷纷规定损害赔偿制度，有的国家的反垄断法甚至引入惩罚性反垄断法实施维度论析损害赔偿制度。其目的就是为了激发民间主体参与反垄断法实施的积极性。
不过，对于反垄断法的公共实施与私人实施之间的关系，以及对于为促进私人实施而引入损害赔偿的作用我们都要辨证地看待。在反垄断法上，公共实施与私人实施各有各的长处，也各有各的短处。在公共实施和私人实施之间进行最优的选择，在很大的程度上依赖于获得与实施有关的信息要付出多大的努力。如果潜在的或者现实的受害者或第三人能够轻易地确定对谁适用法律的话，由这些人主动地实施法律要比国家在实施法律方面兴师动众更好。那些拥有信息的人可能经常具有提起诉讼的动力，因为他们希望在经济上得益(通过获取损害赔偿金或在市场上削弱竞争者)，也为了避免承受进一步的损害，或者从受害的感觉中走出来。但是对受到报复的担心，也会阻止私人采取诉讼行动。在另一方面，如果法律的实施要花费精力和金钱去收集必要的信息，公共实施机构就是必要的。在某种程度上公共部门有一个长处，它们能够具备比私人方面更有效的收集信息的手段。私人方面实施反垄断法的最严重的问题是很难把握好实施法律的轻重。在私人方面实施法律的动力的作用下，既有可能达不到也有可能超过社会在实施法律方面动用资源的最佳要求。[20]在违法行为的受害者数量非常多而单个人的损失却比较少(相对于价格固定这样的例子而言，这不是不可能的假设)时，这些单个的人会缺乏提起诉讼的动力，然而通过法律的实施所产生的威慑效应对于社会却是高度需要的。另一方面，私人方面可能也有超出社会需要的找出违法者的动机，他们可能会花费大量的精力和资源，因为他们期望获得一笔巨大的损害赔偿金，哪怕附带产生的威慑效果很有限。在美国反垄断法中，由于成功的原告能够得到三倍的损害赔偿金，在许多观察家(不包括私人原告的律师)眼里，过多的私人实施反托拉斯法的现象已经成了一个重大的问题。[21]

【作者简介】
李国海，男，1969年生，湖南永州人，中南大学法学院教授，法学博士，博士后。
【注释】
[1]See Steven Shavell，The Optimal Structure of Law Enforce-ment，Journal of Law&Economics，vol.ⅩⅩⅩⅥ(April1993).
[2][日]佐藤英善：《经济行政法》，东京成文堂1990年版，第65、455页。
[3]王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第95页。
[4]陈爱斌：《结构与行为———论反垄断法的规制对象》，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第1卷)，中国方正出版社1999年版。
[5]王长河、周永胜、刘风景：《日本禁止垄断法》，法律出版社1999年版，序言第18页。
[6] 陈爱斌：《结构与行为———论反垄断法的规制对象》，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第1卷)，中国方正出版社1999年版。
[7]漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第292页。
[8]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第104
页。
[9][日]植草益：《产业组织论》，中国人民大学出版社1998年
版，第150页。
[10]陈爱斌：《结构与行为———论反垄断法的规制对象》，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第1卷)，中国方正出版社1999年版。
[11]赖源河：《公平交易法新论》，元照出版公司2000年版，第465页。
[12]余能斌、马俊驹：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第659页。
[13]See Steven Shavell，The Optimal Structure of Law Enforce-ment，Journal of Law&Economics，vol.ⅩⅩⅩⅥ(April1993).
[14]See R·A·Posner，Antitrust Law：An Economic Perspective，University of Chicago Press，1976.
[15]See Steven Shavell，The Optimal Structure of Law Enforce-ment，Journal of Law&Economics，vol.ⅩⅩⅩⅥ(April1993).
[16]See Steven Shavell，Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent，85 Columbia Law Review 1232(1985).
[17]See R·A·Posner，Antitrust Law：An Economic Perspective，University of Chicago Press，1976.
[18]See R·A·Posner，Antitrust Law：An Economic Perspective，University of Chicago Press，1976.
[19]See A.M.Plinsky，S.Shavell，Should Employees be Subject to Fines and Imprisonment Given the Existence of Corporate Liability，13 International Review of Law and Economics 239(1993).
[20]See R.A.Posner，Economic Analysis of Law(4th ed.)，Little
Brown，1992.
[21]See W.H.Page，Antitrust Damages and Economic Efficiency：An Approach to Antitrust Injury，47 University of ChicagoLaw Review 467(1980).