【摘　要】商法中的经理权主要存在两方面的功能,一是明确了经理人对企业的管理权,强化了企业的管理能力和竞争能力的功能,二是安全功能。我国《公司法》中规定的经理职权并不是商法意义上的经理权,在我国公司法中真正与经理权制度相似的制度,是法定代表人制度,但它不是一种典型的商事法律制度。与商法中的经理人(强调其对内的管理权和对外的缔约权,其追求的目标是满足商事企业在经营过程中的效率与安全)也不相适应。因此,设计一个全面清晰的商事经理权制度对于解决我国当前面临的企业改制的难题以及对我国现代企业制度的完善具有非常重要的意义。
【关键词】经理权;功能;制度;完善
一、经理权的功能
经营他人财产是产生经理权的原因。无论是何种类型的企业,都必须有组织者对内指挥生产,对外缔结契约,才能使企业运行起来。早期的企业主集资本所有权和经营权于一身,在对内组织生产、对外缔结契约过程中产生的法律关系,在民法所有权制度和契约制度的框架内是可以处理的。
但随着企业规模的扩大和市场竞争的加剧,迫使企业主不得不选择所有权与经营权分离,选任他人来经营企业。在选任他人经营企业时,便产生了这样两个核心问题:其一,对于企业内部来说,这些被选任的人有哪些权力?也就是说,在经营企业过程中,它可以为哪些行为?其二,当这些行为涉及到与第三人缔结法律关系时,这些法律关系能约束企业或出资人吗?
对于借助他人之力管理自己事务,民法中一直以委任和代理制度来处理。在罗马法时期,家长利用奴隶、家子、自由人管理自己事务时,主要借助于委任契约来处理内部关系和外部关系。德国人从委任契约中发展出代理理论,代理制度的建立更有利于清晰地处理在借助他人之力管理自己事务中的外部关系和内部关系。在现代企业中,人们将管理企业之人称为“经理人”,委托契约和代理制度能否妥善处理现代企业中经理人与企业(公司、合伙)以及第三人之间的关系?是否还需要一个经理权或经理人制度?
用委托合同可以解决经理人对企业的管理权问题。企业可以通过委托合同授予经理人管理权,经理人可以在授权的范围内处理企业事务。但委托合同能否解决管理人代表企业与第三人的签约问题?
企业管理人与第三人签约显然要以企业的名义,企业是该项法律行为的当事人,并最终承担法律后果。此种法律效果借助于民法中的代理制度即可实现。为满足经理人对内管理企业,对外缔结民事法律关系的需求,企业或企业主可以通过在委托契约中约定代理权的方式来解决这一问题。
但是,利用民法中的代理制度处理管理人经营行为中的签约问题存在以下问题:
(一)经理人的代理权问题
企业经理人与第三人签订契约,如果以企业代理人的名义,该缔约行为约束被代理人的前提是:企业经理人缔结该契约的行为必须在企业对经理人的授权范围内。如果超出了该范围,超出的部分属于无权代理,对被代理人———企业并不必然产生约束力。为安全起见,在与企业经理人签约时,第三方必然要求企业经理人出示企业的授权委托书,以判断一项签约行为是否在代理权限之内,这对于企业经理人异常不便。
(二)转委托问题
企业营业过程中,需要缔结的法律关系纷繁复杂、数量众多,企业经理人不可能事必躬亲,因此仍须借助代理关系授权企业的其他经营人员处理,此项授权如果由该经理人为之,则构成民法上的转委托,需满足转委托的各项条件,这不利于企业高效率经营。
(三)善意第三人问题
委任合同对企业管理人的授权可谓千差万别,受任管理企业之人可能会因业务需要,在缔结法律关系时超越了代理权。在这种情况下,可能因业务执行人本身的职务,造成第三人误认为该业务执行人有代理权而与之为法律行为;这在民法上构成无权代理,善意第三人只能寻求表见代理制度进行救济。但表见代理需满足一定条件,而且往往构成诉讼,增加了交易成本,也威胁到交易安全。诚如有的学者指出的:“越权行为的效力问题,如按照传统代理法的规则去处理,则难免会使善意第三人蒙受不利。……如依照一般代理规则,授权权限本身可以是千差万别的,这就必然造成经理人之间实质地位的差异,从而影响交易的进行。因此商事法上应设计一套独特的制度,来应对现实交易的需要。”[1]
为解决民事代理制度的不足,一些传统大陆法系国家在商法典(民商分立的国家)或民法典(民商合一的国家)中对经理权给予了专门规定,从而形成一种商法上特殊的经理权制度。
德国、日本、韩国等国家在商法典中规定了经理权制度,如《德国商法典》第一编第五章规定了“经理权和代办权”,《日本商法典》在第一编第六章规定了“商使用人”,《意大利民法典》在“劳动”编中规定了经理权,我国台湾民法则仿效瑞士债务法,将经理权规定于债编之中。根据《德国商法典》和《日本商法典》的规定,所谓“经理权”是指:实施企业经营行为以及因企业经营所产生的诉讼行为的权利。包括诉讼行为、签订合同等法律行为,也包括生产、营销、人事管理中的其他行为。经理权需要通过企业主或其法定代理人授权而产生,至于授权的方式,根据各国的法律规定,大部分国家采用明示的授权方式,并规定经理权必须公示登记。
笔者认为经理权主要存在两方面的功能:
其一,明确了经理人对企业的管理权,强化了企业的管理能力和竞争能力。在企业制度中经理不仅要接受来自企业内部监督和制约,同时还要接受来自企业外部的监督和制约。经理权制度更是以完善的制度规定明确经理人对企业的对内管理权力和对外签约权,免受他人的不正当干预,并督促经理人加强企业的管理,在授权范围内及时正确地处理企业事务。经理是具有丰富的专业知识和管理技能的专业人才,管理企业之过程就是运用自己掌握的专业知识优化企业的管理,提高企业的生产能力,并最终增强其竞争能力,尽力降低其经营成本和风险使企业在市场的竞争中处于优势地位。我国学者认为,经理权具有法定性和身份性。法律本身便对代理权要件的范围作了规定,商法、公司法等对经理权的授予方式、权限范围、经理权的限制、撤销等问题加以特别规定,只要某人具备经理的身份,他就享有法律赋予的经理权,且有一定的稳定性[2]。这便克服了民事代理制度在处理经理人经营权方面的不足。经理人完全可以根据依法获得的经理权对外签订合同,对内进行管理(包括授予其他雇员代理权),而不需再向第三人出示授权委托书,也不再受民法中转委托的限制。
其二,安全功能。从法律制度上来看,安全是指法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示从而使法律有可预见性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度,不必担心来自法律的突如其来的打击,从而起到防范权力阶层人性弱点的作用。法律关乎人的生命、自由、财产的予夺,它能否提供安全,对人们能否享有安定的社会生活至为重要[3]。安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维续下去。正如霍布斯所言:“人民的安全乃是至高无上的法律”①。经理权对于商事主体(企业)、经理人以及与企业交易的第三方而言都关乎其财产利益,安全与否关系甚巨。商事经理权制度在于从制度上规范经理人的行为,平衡经理人的利益与企业的利益和企业利益与第三方利益,即是说在个人利益与团体利益、团体利益与社会整体利益中进行价值平衡并着重保护企业与交易方的利益安全。详言之,对企业来说,主要在于财产的安全和市场交易的安全:经理人通过经理权的正当行使就在于维持企业的生存和发展即保障企业的自身安全,降低或者消除其经营风险;通过对经理权授予必须进行登记和公示的规定,从制度层面上有助于维护未来交易的安全,使一切欲想与企业交易的第三方的安全获得制度保障,从而维持整个社会企业制度的健康运行。同时经理权的设计不仅考虑了三方的利益与以上所论的两个相对利益的平衡,更注重对经理行使其权利的规制,明确经理人的义务与责任,从多角度来保证企业的安全和社会的稳定。
二、对我国相关规定的评价
我国《公司法》对经理职权作了规定,也有很多学者对经理权作了深入研究,但笔者认为,我国《公司法》规定的经理职权并不是商法意义上的经理权,而很多学者则将我国《公司法》中对经理职权的规定误认为商法上的经理权。
《公司法》第50条规定了八项经理职权,从内容上看,与大陆法系各国对经理权的规定是完全不同的。这些内容只是对经理对公司内部管理权的一些规定,至于对外签约权,基本未予规定。实际上,公司法根本没必要规定这些内容,因为这些内容完全可以通过公司与经理之间的雇佣契约来解决。
在经理人与公司的关系上,多数国家立法明确规定,经理是公司的雇员,如《美国示范公司法》第1.40小节对“雇员”的定义清楚地写道:“雇员包含高级职员但不包括董事。”日本学者也同样认为“商业使用人”与其主人之间为雇佣关系[4]。英国公司法规定董事、经理为公司的高级雇员[5]。我国修改后的《公司法》规定公司经理是公司的高级管理人员,由公司董事会决定聘任或解聘并对董事会负责。我国大部分学者也认为经理是公司的高级雇员。
在民法框架内处理企业与经理之间的内部关系可有两种法律制度,一为委任契约,一为雇佣契约。
从一方为对方提供劳务的角度看,二者有共同点,二者的不同主要在于:(1)雇佣关系以给付劳务为目的;而委任则以处理事务为契约之目的,给付劳务不过为一种手段。(2)受雇人给付劳务,须绝对听命于雇佣人之指示,自己无独立裁量之权;而受任人处理委任事务,虽也须依委任人之指示,但有时也有独立裁量之权。(3)雇佣契约必须是有偿契约;而委任契约则以无偿为原则,有偿为例外。雇佣与委任的上述区别来自罗马法劳务租赁与委任契约的区别,近代以来,委任契约已从绝对的无偿契约演变为相对的无偿契约,雇佣与委任的差别也在缩小,有的学者认为,在雇佣或是委任发生疑问时,应解释为委任为妥[6]。
也就是说,无论是总经理还是部门经理,他们与公司之间的内部关系,只需要一个民事合同即可约定清楚,这种合同可以是一种雇佣合同,也可以是一个委任合同,至于属于何种性质的合同,对经理人处理公司内部事务都不会产生太大影响,法律不必对此做出规定。
笔者以为,在我国公司法中真正与经理权制度相似的制度,是法定代表人制度。《公司法》第13条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”
根据《民法通则》、《企业法人登记管理条例实施细则》等法律、法规的规定,企业法定代表人不但是企业唯一法定可以对外签订契约的人,而且是企业参与诉讼的唯一法定代表,其活动不仅产生对外效力而且渗透于企业的所有经营过程中[7]。从我国法律对法定代表人的规定来看,显然,法定代表人的主要功能是对外代表企业进行民事活动,对内管理企业经营,这恰恰是经理权制度的功能所在。
但我国的法定代表人制度取代经理权制度存在着缺点:
首先,法定代表人制度只适用于具有法人资格的企业,对于无法人资格的商事主体,如合伙企业、个人独资企业则无适用之余地。我国《合伙企业法》第38条规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。《个人独资企业法》第19条规定,个人投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。此所谓“不得对抗善意第三人”,即在企业业务执行人以企业的名义与第三人发生法律关系时,如果第三人并不了解企业对业务执行人的授权情况,企业不得以业务执行人的行为超出授权范围而拒绝承担责任。这些规定显然具有经理权的性质,但这两部法律并没有规定一个完整的经理权制度。这就使这两种企业经理人是否有对外缔结民事法律关系的权力,模糊不清。
其次,法定代表人制度只是针对法人制度设立的,因此,它并不是一种典型的商事法律制度。商法中将经理人作为一种商辅助人,强调其对内的管理权和对外的缔约权,其追求的目标是满足商事企业在经营过程中的效率与安全。从我国法定代表人形成的过程来看,该制度是在《民法通则》设立法人制度后,为解决法人的内部组织和外部活动而出现的一种制度,因此不独为商事企业所适用,其僵化的制度规定也不适合商事主体的活动。
因此,为方便我国商事主体的经营,我国有必要建立经理权制度。
三、我国经理权完善的路径选择
(一)国外相关立法参考
随着科技和经济的发展,愈是发达的国家和地区经理权制度愈是较为完善,不仅是以德国为代表的大陆法系形成了较为完善的经理权法律制度,而且在英美法系中形成的大量司法判例中也蕴含着丰富的经理权法律规则。由于我们大量地接受了德国商法中的新概念、新术语、新制度并继受了德国商法的精神,传统上属于大陆法系。因而大陆法系其他国家和地区(含我国的台湾和澳门地区)的经理权成文立法比之英美的判例法对我国更具有借鉴意义。因此,本文以大陆法系其他国家和地区为参考:
1.民商分立法例
一般采民商分立模式的国家和地区大都在商法典中对经理、经理权作出规定。比如以商主体观念为基础的《德国商法典》在第一编第五章“经理权和代办权”;《日本商法典》总则第六章和《韩国商法》总则第三章“商业使用人”;《澳门商法典》第六编第一章“经理”等。其中《韩国商法》基本上依照《日本商法典》,只是扩大了商业使用人的竞业禁止义务及些许变动,且都将经理称为“商业使用人”。《澳门商法典》的独到之处在于对经理作了较为清晰的解释,第64条第1款规定经理系指商业企业主委任以经营企业之人,该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。该定义准确地把握了经理地位的实质意义,不因名称形式而否定具有实质经理地位之人的身份,颇值借鉴。
2.民商合一法例
采民商合一立法模式的国家和地区因为没有独立的商法典,则一般在民法典中对经理与经理权作出规定。如《意大利民法典》之“劳动”编,《瑞士债务法》和《台湾民法》之“债”编等。其中,台湾地区的做法系仿瑞士债务法而成。
通过归纳我们发现,以上法典对经理权的规定主要内容基本相同,大致包括经理权的授予、经理权的范围及其限制、共同经理权与分经理权、经理人的签署和登记、经理的义务和责任、表见经理等。
3.立法的多维模式
在大陆法系的大多数国家和地区,无论是民商分立还是民商合一,除了在民法典或商法典中对经理权作出一般规定外,还在诸如公司法或者其他企业法中对经理的特别问题单独调整。我们不妨称之为多维立法模式,这里仅以台湾地区为例,如前所述,台湾采民商合一主义,在民法“债”编中的“各种债”章中规定了经理人一节(第553条、第564条),又于公司法中(第29条、第39条)设有经理人的规定,并于海商法(第17条、第20条)中设有船舶经理人之规定。
虽然这种模式可能会由于立法技术的原因导致一般法与特别法的一些规定重复,但现实生活中经理身份的广泛性和复杂性,以及事实上存在于企业内部大量的经理人控制现象,若采取单一立法模式恐难以全面调整经理之行为。有学者认为,倒不如在多维立法模式的基础上改进立法技术,尽量避免各种层次法律对经理权规定的重复,力争完善经理权制度[8],笔者赞同此说。
(二)我国经理权完善的宏观路径
1.在立法体例选择上应采取多维度、系统化的立法模式对经理行为进行规制。正如前文所述,随着经济改革的深化,经理身份的复杂性和广泛性会日益凸显,单靠公司法难以规制经理的行为。因而笔者赞同改单维立法模式为多维立法模式,首先在《民法典》或《商事通则》(如果将来制定)对经理和经理权的一般规则进行综合调整,具体内容可以参照域外各国民、商法典之规定,然后再以现行《公司法》为基础与其他企业法律制度一起对公司或企业之经理和经理权的特殊问题作出规定,具体内容可以参照台湾地区公司法②。同时完善预防和事后救济制度,形成系统化的立法体系,全面清晰地对经理和经理权进行规制。
2.立法的价值取向不仅应重安全,更应突出效率。效率意味着对资源的节约;而安全则意味着秩序的稳定,即保持一定社会秩序的确定性与稳定性。效率虽属司法程序的问题,但立法者并非对此无所作为。立法者制定的法律越具有普遍性,司法活动越具有灵活性[3]。然而,稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。同时我们还必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐[9]。故此,我们在构建经理权制度时,既要考虑企业财产与市场交易的安全,以法律的形式确定支薪的经理人员在企业经营管理中居支配地位,并形成有效地降低经理代理成本的激励和约束机制,更要从全局出发顾及社会整体的安全,适当纠正过分强调以企业营利为本,以资本所有者利益为重的传统商法理念,谋求一套适当的因应理论和制度以强化企业社会责任;但商法最大的特点在于其营利性,企业对此表现更为充分。效率是企业的生命线,只有不断提高生产效率和加强管理,企业才能得以生存和发展。对于整个社会也一样如此,只有大力发展生产力,提高劳动生产率,增加社会财富总量,才可能实现共同富裕,促进和谐社会的发展。因此,在立法价值的取向上既要考虑安全更要突出效率。
3.立法指导思想上,既要立足现实,也要顾及经济改革的大趋向;既要尊重国情,也应注意借鉴外国经验。一方面,西方国家早已形成了较为完善的经理和经理权法律制度,有许多先进的理论和实践经验值得我们学习和借鉴;另一方面,我们也不得不考虑我国的一些传统做法和历史观念在人们头脑中的影响,更要顺应经济体制改革的大趋向,尤其是我国处在经济转型时期,对经理人的角色转换不能操之过急。同时随着科技和经济的发展,现代企业的发展过程中会出现许多新的问题待我们去探索和解决。所以对我们来说不仅是塑造有特色的经理和经理权法律制度,而更要追求立法的有效和优化。
4.在具体制度构造上,应特别注意如下制度的完善。其一,将经理的职权改为经理权,摒弃把公司经理视为公司机关的传统思维;其二,从立法技术上看,将经理定位为公司代理人后,可以仿照台湾地区“公司法”的方式把经理权放在公司法的总则部分进行规定,而不是摆在有限公司的组织机构一节中,以避免重复,使立法显得更为科学;其三,借鉴其他国家的做法,在立法上构造一个外观权力,而将内部权力分配交由公司自治,使之与保护善意第三人的利益和维护交易的安全(或强化经理的外观权能)的当代商法理念相吻合[2];其四,在公司法中应增设经理的代理签字权和代理诉讼权等经理应有的权利;其五,积极培育和完善职业经理市场并在时机成熟之时制定相应的经理法。最后,建立商事经理登记制度,降低交易相对方的风险,从整体上提高企业的效率。
综上所述,与其他国家和地区相比较,我国还没有一个完整而清晰的经理权概念,商事经理权制度的立法还处在初始阶段,存在诸多的不足和缺陷。其根本原因在于我们对于经理地位认识的偏差。因此,笔者认为正确认识经理的法律地位,厘清经理权的商事代理权之本质,构建由民法、商法、公司法以及其他企业法律制度对经理和经理权进行多维度、综合性调整的经理权法律制度,对于解决我国当前面临的国有企业改制的难题以及我国现代企业制度的完善具有非常重要的作用。　　　　

注释:
①人的安全包括生命的安全和财产的安全,后者为前者的必要条件,两者相辅相成,互为因果。法律为维护社会的稳定,不得不关注人及其财产的安全。人民的安全(包含以上二者)就是社会的安全,是社会存在和稳定的前提,是法律追求的首要价值,也是历代法学家都必须关注的问题。参见Christian Bay,The structure of Freedom (Standford,1958),p.19:“安全所指的乃是享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性”;Thomas Hobbes,De Cive,ed.S.P.Lamprecht (New York.1949),Pt.II.xiii.2.转引自(美国)E?博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第293页。
②笔者认为以系统规范的方式对经理权进行规制较为理想,台湾地区的立法经验就是一个成功的例子,参见范健,蒋大兴:《公司经理权法律问题比较研究》,载《南京大学学报》(哲社版),1998年第3期;刘细良:《构建我国经理法律制度的宏观思考》,载《财经理论与实践》,2002年第6期。
参考文献:
[1]王保树,钱玉林.经理法律地位之比较研究[J].法学评论,2002,(3):41.
[2]范健,蒋大兴.公司经理权法律问题比较研究[J].南京大学学报?哲社版,1998,(3):138,147.
[3]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,2004.352,353.
[4] [日]松波仁一郎.秦瑞王介,郑钊译.日本商法论[M].北京:中国政法大学出版社,2005.50,51.
[5] [英]R?E?G佩林斯,A?杰弗里斯.英国公司法[M].上海:上海翻译出版公司,1984.438.
[6]郑玉波.民法债编各论[M].台湾:三民书局,1974.419.
[7]方流芳.国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突[J].比较法研究,1999,(3).
[8]刘细良.构建我国经理法律制度的宏观思考[J].财经理论与实践,2002,(6):123.
[9] [美]E?博登海默.邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999.326.