【内容提要】中小股东的弱势地位决定了其容易因为公司提供对外担保而遭受利益损害,因此如何在公司对外担保中给予中小股东有效保护就成为了一个重要课题。我国2005年修订的《公司法》重新规定了公司对外担保制度,对公司的担保能力进行了必要限制,以保护中小股东利益。
【关键词】公司法 对外担保 中小股东
公司对外担保是市场经济下商事主体的一种普遍行为,其对于公司增强融资能力,降低交易成本,增强企业竞争力具有重要作用。同时,公司为他人债务担保要负一定的法律风险,一旦这种风险转化为现实的财产清偿或赔偿责任,最终承担者实为公司的股东[1],这当中也自然包括为数不少的中小股东。随着公司内部组成及公司之间的组织关系越来越复杂,关联企业之间相互担保、控股股东或公司实际控制人要求公司为其债务提供担保的情况越来越普遍,这类具有关联交易性质的公司在对外担保中进行利益输送,损害中小股东利益的问题愈发严重。如何规范公司对外担保行为,为公司中小股东提供有效保护成为我国公司立法及司法实践中的一个重要课题。
一、公司对外担保的含义及在我国公司法上的分类
公司对外担保,是指公司以其财产为第三人的债务提供担保,当第三人到期无法清偿债务时,由公司承担担保责任,代第三人清偿债务。而本文所讨论的公司对外担保特指公司以担保人身份,为包括公司成员在内的公司外的债务人所提供的担保,而非公司为其本身的债务向债权人提供的担保,此亦公司对外担保中“对外”二字之应有含义。
按照担保对象的不同,我国公司法上的公司担保可以分为一般担保和关联担保。公司一般担保是指《公司法》第16条第1款所指公司为其他企业或他人提供的担保。关联担保则是指第16条第2款所指的公司为公司股东或者实际控制人所提供的担保[2]。此种类别区分的意义在于,公司为一般的企业或个人提供担保往往是出于正常的商业利益的考虑,其虽然也会增加公司的经营风险从而对中小股东的利益产生影响,但这种风险是由所有股东共同承担的,公司承担这种风险是基于所有股东的共同利益考量。而在关联担保情形下,控股股东与实际控制人对于公司作出担保决议有巨大的影响力,很可能会出现控股股东或实际控制人借助资本多数决原则强制通过担保决议的情形。控股股东或实际控制人与中小股东之间的利益冲突,加上资本多数决原则这种形式公平的表决规则,使得控股股东或实际控制人有动机也有能力去故意侵害中小股东的权益,中小股东的权益在关联担保情形下更有可能受到侵害。因此,公司法对这两种类型的公司对外担保作出区分,并规定了不同的决议机关和表决程序,希望借此来保护中小股东的利益。
二、中小股东在公司对外担保中的弱势地位
从形式上看,公司的对外担保决议是由股东会或董事会经法定程序作出的,股东会决议是在中小股东参与的情形下作出的,董事会决议则是由中小股东授权行使重大事项决定权的董事们作出的,因此公司的对外担保决议无论是股东会决议还是董事会决议,其中都应体现中小股东的意志和利益。然而事实真的如法律文本设计的那样吗?法律上的应然状况真的能变为现实生活中的实然状况吗?公司对外担保决议真的能保证体现中小股东的意志和利益吗?答案是否定的。现实中,公司对外提供担保对于中小股东来说仅仅是增加公司的财务负担和破产风险,而不能带来任何经济上的好处,公司所作出的担保决议是违背其意愿和利益的。
在董事会代表股东作出担保决议时,中小股东选举的董事在董事会中的比例较少,中小股东既不能就担保事项直接表达意愿,也不能通过其在董事会中的代表间接主导董事会决议的形成。在股东会作出对外担保决议的情形下,虽然中小股东具有参加股东会并就是否提供担保进行表决的权利,然而资本多数决原则决定了在担保决议形成过程中,真正起决定作用的仍然是大股东尤其是控股股东的意志。在表决过程中,中小股东所具有的表决权比例较少,意志不统一并且力量分散,与大股东或实际控制人之间还存在着信息不对称,这些因素决定了其意志往往被大股东的意志所淹没。尤其当大股东或实际控制人本身就是需要公司为其提供担保的债务人时,其更有动机利用资本多数决原则强迫中小股东接受担保决议。中小股东这时唯一能做的就是“用脚投票”,选择退出公司,而这样中小股东也就被迫放弃了未来能从公司取得的盈利。当公司为封闭型公司,中小股东缺乏有效的退出途径时,中小股东更会陷入进退维谷的尴尬境地。
现实中,中小股东在公司对外担保中可能遭受利益损失的情形主要有:
(一)公司股东或实际控制人恶意要求公司为其债务提供担保
这里需要说明的是,此处恶意要求公司提供担保的股东实际上是公司的大股东[3]。因为中小股东即便想要非善意地要求公司为其债务提供担保,也会因为股东会中多数股东的反对而使计划流产。而实际控制人则是指《公司法》第217条第4项所指的,虽不是公司股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。对外担保中大股东或实际控制人损害中小股东利益的情形有: (1)在明知可能不能到期清偿债务时,利用其对于公司的影响,要求公司为其债务提供担保,以方便自己融通资金、获得交易机会或寻求其他便利。这样大股东或实际控制人自己获得了经济上的好处,而将不能清偿债务的风险转移给了公司,在性质上比较接近关联方利用优势与公司进行关联交易而损害公司利益。(2)大股东或实际控制人与其债权人恶意串通,假借担保名义,恶意掏空公司资产,损害中小股东利益。这一行为在性质上更接近股东在公司成立后的抽逃出资行为。
(二)董事会作出的担保决议对于中小股东的损害依据我国《公司法》的规定,为公司股东或实际控制人提供担保必须由公司股东会或股东大会作出。换句话说,公司董事会只能在公司章程规定的情形下,就公司为一般的企业或个人提供担保作出决议。传统公司法理论认为,董事是股东的代理人,其基于股东的授权,以股东利益为判断来组织公司的生产经营,其对于公司股东负有勤勉义务和注意义务。因此,如果董事会怠于履行勤勉义务和注意义务,或者基于内部人控制以权谋私,作出违背公司和股东利益的担保决议,造成公司财产损失,就应承担赔偿责任。当然,此种情形下,公司的大股东或实际控制人与中小股东之间不存在利益冲突,董事会对公司利益造成的损害是由所有股东共同承担的。
(三)担保金额过高而给中小股东造成的潜在损失对于公司来说,为他人债务提供担保意味着或有债务的增加。当债务人到期不能清偿债务时,公司就要承担担保责任。尽管法律上赋予了公司向债务人进行追偿的权利,但现实情况是债务人要么宣告破产,要么久拖不还,担保人的追偿权很难实现。因此,如果公司的担保金额占其总资产的比重过高,一方面会使得公司因为代为清偿债务而导致财产损失,造成资金的短缺并影响正常的生产经营;另一方面会增加公司的财务风险,严重情况下甚至可能会导致公司破产。此外,提供过多的担保也会降低公司的信用等级,影响公司在证券市场上的业绩。而这些不利后果对于中小股东则意味着一种看不见的潜在损失。中小股东可能会因为公司业绩下降而不能从公司中分红,可能因为公司在证券市场的表现不佳而影响其所持有的股票的价值和变现能力,还可能因为公司破产而导致其投入的资本血本无归。
三、我国公司法为中小股东提供的制度保护
对外提供担保属于公司意思自治范畴,法律本无需过多干涉,更不能因噎废食地为保护中小股东的利益而禁止公司对外提供担保。然而对公司的担保能力做必要的限制,为中小股东提供一定的制度保障,求得中小股东与大股东之间的利益均衡,实现实质公平却又是非常必要的。在此情况下,各国公司立法在尊重公司意思自治,肯定公司对外担保能力的同时,也通过限制公司对外担保能力[4],尤其是限制公司为其控股股东或实际控制人提供担保的能力等途径来保护中小股东的利益。
一直以来我国公司法对于公司担保能力的规定都有一种政策倾向,即限制公司的担保能力是为了应对证券市场上大量存在的上市公司为其股东和关联公司提供担保,充当“提款机”角色,损害中小股东权益的股市沉疴。[5]在现行《公司法》实施前,原《公司法》为保护中小股东利益,也规定了公司对外担保制度。原《公司法》第60条规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第214条规定,“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分。”这些规定的立法初衷就是为了防止董事、经理或大股东通过公司担保,进行利益输送,掏空公司资产,损害中小股东的利益。效果上看,该规定确实起到了保护中小股东的作用,然而该规定也确实存在着不少的问题。首先,原《公司法》没有正面肯定公司的担保能力,仅仅从反面否定董事、经理以公司资产提供的关联担保。这样很容易让人误以为公司法禁止公司对外提供担保。其次,为本公司股东或其他个人债务提供担保性质上属于关联交易。关联交易在现代公司法中均属于限制而非禁止之列,通常允许在得到股东大会同意时,关联交易就具有法律效力。[6]然而,该条规定仅禁止董事、经理提供有关联交易性质的担保,而对于股东会或董事会批准的关联担保的效力,原《公司法》并未作出规定。再有,该规定中的“他人”,既包括公司的实际控制人等与公司有关联关系的个人,也包括与公司有正常业务往来的自然人。原公司担保制度将这类基于正常业务需要为个人提供的担保也置于禁止之列,似乎有些矫枉过正。
针对原公司对外担保制度的不完善,我国在吸收借鉴国外先进立法经验的同时,结合我国的实际情况,在2005年修订的《公司法》中,重新规定了公司的对外担保制度,为中小股东在公司对外担保中保护自身合法权益,提供了较为有效的制度保障。概括来讲,新的公司担保制度的设计思路是在充分肯定公司担保能力、保障公司对外担保意思自治的同时,对公司的担保能力进行必要的限制,借此减少那些可能损害中小股东利益的对外担保的发生。这种对公司担保能力的限制体现在,在公司对外担保决议过程中,就决议机关、参与表决人员的资格,以及担保金额等问题作出不同的程序性的要求和限制。
(一)对担保决议机关的程序性要求
现行《公司法》第16条明确规定公司的对外担保决议只能由公司的董事会和股东会作出,这样就排除了公司中个别董事或经理以公司资产为他人债务提供担保的可能。由董事会或股东会作出担保决议,必须经过法定表决程序,经多数董事或股东通过,这样董事和股东在作
出担保决议时相互监督,可以有效降低作出担保决议的随意性。同时董事会、股东会在进行表决时,各董事、股东对于担保事项充分发表意见和进行讨论,可以更好地论证公司对外担保是否符合公司的利益,防止公司因提供担保而承担不利后果。而且,为切实保护中小股东的利益,使得中小股东能够直接参与对外担保决议的表决,公司法还加入了两项强制性规定:一是规定公司对外担保是由董事会决议还是股东会决议要由公司章程规定,这样中小股东就有机会要求在章程中规定那些对其利益影响显著的对外担保必须由股东会进行表决,使得其能直接参与该决议过程。二是规定公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会和股东大会决议。这样规定的原因是,如果为他们提供担保也由董事会进行决议,无异于是由大股东或实际控制人自己决定是否为其债务进行担保,这样中小股东连发表反对意见的机会也都被剥夺了。
(二)对参与表决人员资格的程序性要求
为保证公司对外担保表决程序的合理公正,公司法对参与表决程序的人员资格进行了必要的限制,作出了一些强制性的规定。这种限制的核心思想是将与担保事项有直接利害关系的人员排除在表决程序之外。《公司法》第16条第3项规定公司为股东或实际控制人提供担保的,该股东或实际控制人支配的股东不得参加担保事项的表决,表决由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。《公司法》第125条规定,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。这自然也包括上市公司董事会会议决议是否要为其他企业提供担保,而董事会中个别董事与该企业存在关联关系的情形。[7]这样,在公司决定是否为债务人提供担保时,债务人对公司形成担保决定的不当影响至少在程序上被降到了最低限度。
(三)与担保金额有关的程序性要求
中小股东在担保决议形成中的发言权有限,其往往只能被动地接受公司担保决议,公司对外提供担保对于他们来说可能意味着有限的利益和较大的风险。因此,法律需要为中小股东提供一种途径,降低他们因公司对外提供担保而承担的风险。这一途径要么就是直接限制公司的担保金额,规定公司的担保金额不能超过一定的数额或比例[8];要么就是对达到一定金额规模的对外担保进行限制,规定达到一定金额的对外担保必须满足特定的程序性要求。现实中,每个公司的具体财务结构和经营状况不同,公司股东的利益偏好和风险承受能力也有异,由法律就公司担保金额作出具体的数额或比例上的限制既不具有可操作性,也干涉了公司对外担保的自由。因此,公司法选择了第二种途径。《公司法》第16条第1款规定公司章程对担保的总额或单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。中小股东可以借助此规定,在公司章程中就担保金额作出限定,禁止对其利益有限而风险较大的对外担保。《公司法》第122条规定,上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。这样,当担保金额达到30%时,需要更多的股东表决权通过,中小股东手中的表决权变得更加重要,中小股东更有可能否决对外担保,这样就无形中增加了中小股东在公司对外担保中的发言权和自我保护能力。
四、公司对外担保中对中小股东的司法救济
通过上面所提到的制度规定,公司法赋予了中小股东在公司对外担保中保护自身利益的权利。为了保证这些公司对外担保制度规定得到有效实施,切实保证中小股东的合法权利,公司法同时规定了中小股东在公司对外担保中的各种诉权。当公司对外提供担保过程中存在违反法律法规或公司章程规定时,中小股东可以提起诉讼,撤销违法的担保决议或者追究有关当事人的赔偿责任。
(一)瑕疵担保决议的撤销之诉
公司做出对外担保决议,并不意味着担保合同的成立和生效,因此对于中小股东来说,要避免公司承担担保责任,最好的方式莫过于在签订担保合同前,使得存在瑕疵的担保决议被撤销。此处所讲的公司担保决议存在瑕疵,主要是指《公司法》第22条第2款所指的,公司作出对外担保决议过程中存在会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的情形。至于公司担保决议的内容违反法律、行政法规的情形,担保决议虽然也存在瑕疵,但依《公司法》第22条第1款的规定,其属于无效的决议而非可撤销的决议。担保决议无效的,其当然无效且自始无效,无需经过法院的撤销程序。需要注意的是,中小股东向法院起诉请求撤销存在瑕疵的担保决议是有时间限制的。股东必须依《公司法》第22条第2款的规定,自担保决议作出之日起60日内提起诉讼,否则存在瑕疵的担保决议将因为法定期间的经过而变为有效的担保决议。
(二)因对外担保而提起的中小股东派生诉讼
当公司已经承担担保责任或因为公司对外担保而遭受利益损失时,满足条件的中小股东可依《公司法》第152条规定的股东派生诉讼制度,向公司对外担保过程中存在过错的相关人员追究损害赔偿责任。派生诉讼赔偿的基本规则是,赔偿通常应当由公司获得,而不是在股东之间按照比例分配,也不是直接支付给原告。[9]因此中小股东就对外担保问题提起派生诉讼,也只是代公司追究相关过错人的赔偿责任,不能直接取得赔偿,但公司承担诉讼利益使得公司因对外担保而遭受的利益损失能够得到补偿,也是对公司瑕疵对外担保的一种纠正和对中小股东的一种间接救济。现实中,可能发生的此类诉讼主要是指,中小股东对担保过程中存在过错的董事提起的诉讼及对存在过错的股东和实际控制人提起的诉讼。
公司董事在担保过程中存在过错主要是指,董事在董事会会议就担保问题进行表决过程中,违反法律、行政法规和公司章程实体以及程序方面的有关规定,或明显违反了其应尽的勤勉谨慎义务,导致公司承担担保责任、赔偿责任或利益受损。如董事隐瞒真实情况,为其关联人取得公司担保提供便利,或者董事玩忽职守,表决通过明显可能导致公司利益遭受严重损害的担保决议等。董事就担保中的过错行为向公司承担赔偿责任的责任基础,是我国《公司法》第150条规定的公司董事等高管人员对公司的损害赔偿责任。当然,担保过程中有过错的董事仅限于在决议作出、执行过程中未表示异议的董事,在相关董事会决议中明确对担保决议提出反对意见的董事,则不需要承担赔偿责任。
中小股东对担保过程中存在过错的股东和实际控制人提起诉讼主要是指,公司为公司股东或实际控制人提供担保时,股东或实际控制人未按照公司法的规定回避股东会或股东大会的表决程序,致公司遭受利益损失,满足派生诉讼条件的中小股东以个人名义提起诉讼,要求接受公司担保的股东或实际控制人承担赔偿责任。我国《公司法》第20条、21条规定了股东遵守法律、行政法规、公司章程,依法行使股东权利的义务和因其过错导致公司或公司其他股东利益受损而承担赔偿责任的基础。《公司法》第16条第2款、第3款规定了公司为本公司股东或实际控制人提供担保的表决程序要求。因此接受公司为其债务提供担保的股东或实际控制人未回避股东会表决程序且导致公司利益受损的,构成对《公司法》第20条、21条的违反,理应向公司承担赔偿责任。而我国《公司法》条文中并没有在追究股东责任的程序方面作出进一步的规定,因此中小股东可参考第152条第3款“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定,对该类股东和实际控制人提起派生诉讼。
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[1]茅院生、李建伟:《公司对外担保行为的效力》,载《现代法学》2004年第1期。
[2] “关联担保”这一称谓并非得到学界普遍认可的规范用语,仅有部分学者采用此种用法此处笔者之所以也将公司为股东或实际控制人提供的担保称为关联担保,是因为公司与其提供担保的股东和实际控制人之间往往存在关联关系,在此情况下公司提供担保之行为类似于公司与其关联人之间的关联交易。
[3]此处的大股东包括一般意义上的大股东,也包括控股股东。实际上,强行通过担保决议并不求股东必须具有绝对控股地位,由于中小股东的力量过于分散,加上股东会表决程序的设计,大股东的持股比例只要达到一定比例就可以实现其要求公司为其债务提供担保的目的。当然,这一持股比例要视公司的具体股权结构而定。
[4]实际上就公司是否具有担保能力是存在着理论争议的,概括来说存在着禁止说、完全担保能力说和有限担保能力说三种观点。但承认公司具有担保能力是学界的一种趋势,本文作者对公司具有担保能力也是持肯定态度的。具体内容参见骆旭旭:《〈公司法〉的公司担保制度探悉》,载《宜春学院学报》第30卷第3期。
[5]王玉梅:《论公司担保能力限制》,载《现代法学》第26卷第4期。
[6]曹士兵:《我国新公司法关于公司担保能力的规定评述》,载《法律适用》第243期。
[7]需要注意该企业不是上市公司的股东或实际控制人,因为如果其是公司的股东或实际控制人,则需要股东会或股东大会决议通过。
[8]该比例主要是指担保金额占公司资产总额的比例。
[9]施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年第2版,第467页。