【作者简介】桑本谦，山东大学威海分校法学院副教授，法学博士，山东　威海　
【内容提要】在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷，不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。

“权利话语”自上个世纪八十年代在对抗“阶级斗争话语”中开始形成并逐渐流行，很快就成为中国法学界的主流话语。“权利本位”的学术讨论长盛不衰，其主要思想抢先进入各种版本的法理学教科书，差不多已成为唯一的正统学说。以“某某权利研究”命名的学术文献(尤其是硕士和博士论文)层出不穷，蔚为大观，据说可以汇集发展为一个“权利学派”。学者们“越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。”“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”已成为学者们首要的学术使命并构成了“权利时代的理论景象”。二十多年来在所有围绕法律热点问题和轰动案例的讨论中，“权利话语”几乎无一例外地担当了主角。诚如张文显教授和姚建宗教授在他们的《权利时代的理论景象》一文中开篇所指出的：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”①
毋庸置疑，“权利话语”的流行对于培养公众的权利意识和法律意识、促进司法机关和执法机关的法治观念起到了非常重要的作用，在特定的历史条件下，也为国家意识形态摆脱“极左”思想的控制提供了重要的话语和观念资源。更为重要的是，在权利保障机制尚未起步的时候，“权利话语”可以提供一个正确的舆论导向。但是，我们同时也应当看到，在解决具体法律问题或对某个特定社会问题提供制度性建议的时候，“权利话语”却显得软弱无力，以“权利话语”为依托的学术理论既缺乏描述性功能，又缺乏规范性功能——不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。正如本文借助邱兴华案的讨论将要揭示的，精神病抗辩以及精神病司法鉴定制度所涉及的许多复杂社会问题是“权利话语”无力触及更无力深入探讨的，在目前精神病司法鉴定制度尚不完善的条件下，争取为邱兴华做精神病鉴定的主张如果仅仅诉诸于“权利话语”来表达或论证，就会显得激情有余而论证不足。

一、案件与问题
2006年全国最为轰动的案件是发生在陕西汉阴铁瓦殿道观的邱兴华特大杀人案。7月14日邱兴华因琐事(怀疑受害人调戏其妻)连杀十人，手段残忍，在逃期间又杀死一人、重伤二人，邱兴华遂有“杀人恶魔”之称。8月19日邱兴华被安康市警方抓获归案，10月19日，被安康市中级人民法院一审判处死刑。邱兴华不服，提起上诉。12月28日，陕西省高级人民法院二审维持原判，邱兴华已于宣判当日执行死刑。这起案件之所以引起轩然大波，不仅因为它引发了与精神病抗辩以及精神病司法鉴定程序相关的一系列复杂法律争议，还因为这些争议涉及到了“普遍人权”和“程序正义”等令人生畏的法学理论问题。
案发不久，当警方全力搜捕邱兴华的时候，精神病专家刘锡伟根据媒体报道的作案情节推测邱兴华很可能是一个精神病人。随之四处奔走，希望办案机关委托鉴定机构对邱兴华做一次精神病司法鉴定，但无论是公安局、检察院还是法院都没有接受这位精神病专家的建议。犯罪心理学专家李玫瑾教授则认为邱兴华只是变态人格，不是精神病人，因此具有刑事责任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅报道了邱兴华的精神病家族史及其生活中的异常表现，文章作者陈志华律师(司法精神病学硕土，具有多年的精神病学鉴定经历)明显倾向于刘锡伟的意见②。在邱兴华提起上诉后，其妻子何冉凤以被告人家属身份向陕西省高级人民法院提交了精神病司法鉴定申请。更为引人注目的是，京城高校五位法学家联名于12月11日通过网络发出公开信，吁请司法部门为邱兴华启动精神病司法鉴定程序③。
网络媒体和平面媒体对邱兴华案的频繁报道引起了人们对邱兴华案的强烈关注，舆论众说纷纭。多数评论支持专家们的意见，认为法院应当为邱兴华进行精神病司法鉴定；也有不少网络评论批评精神病专家和法学专家是无聊“炒作”，是“专家干预司法”，是为“杀人恶魔”保命，是为某个群体(精神病鉴定专家)“牟取利益”。当二审法院以上诉人邱兴华“无反常精神表现”为由驳回精神病司法鉴定申请并判处邱兴华死刑之后，争论仍然没有平息。新浪网举行“你认为邱兴华是否该进行司法精神病鉴定”的调查，在参与调查的近6万名网民中，有63.78％的网友选择了“应该”，认为这是案犯邱兴华应当享有的权利。
值得注意的是，主张为邱兴华进行精神病鉴定并否认法院判决正当性的专家学者无一例外地使用了在中国法学界稳居主流地位的“权利话语”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法权益”，包括其基本人权以及作为被告人的诉讼权。五位法学家的联名公开信声称：“被告人依法享有辩护权，享有提供证据的权利。只要有合理怀疑，申请鉴定就应当是被告方的当然权利，尤其是死刑案件。”④公开信的执笔人法学专家何兵在二审判决前还提出，如果鉴定申请被法院在判决书中直接否决，当事人甚至失去了提出异议的权利⑤。
法学专家和精神病专家之所以围绕着邱兴华案大做文章，其关注的范围显然不限于邱兴华的个人生死，也不限于亟待完善的精神病司法鉴定制度，他们更深刻的用意是“通过制度改造，将宪法所确立的保护基本人权的原则落实到具体的法律制度上。”⑥同时希望法院由此开创一个将被告人抗辩权置于优先地位的典型判例，并趁机培育法律职业界乃至整个社会尊重基本人权的观念。《南方周末》法制版主持人郭光东的署名文章更是明确声称：“鉴于邱兴华案的极大关注度，无论最终邱兴华被判有罪与否，一个公正、透明的司法鉴定过程本身，就是向全社会播撒人权观念、传播法的精神的一节大课堂，或许还是中国司法文明史的一个里程碑。”⑦对致力于“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”的远大目标的法学家们而言，邱兴华案的出现可谓天赐良机。
我尊重这些专家学者的良苦用心。如果单纯着眼于邱兴华案的法律问题，我也无意反驳法学专家们的意见，事实上，这些意见也基本合乎现行法律制度的内在逻辑。但若把视野扩展到围绕邱兴华案的争论所涉及的法学理论问题，就会发现有许多问题值得深入探讨。我更加关心的问题是，“权利话语”是怎样论证的？它忽略或掩盖了什么？为什么当人们(尤其是法学专家)在批评法院对邱兴华案的判决结果的时候，都不约而同地使用了“权利话语”？为什么法院以及持反对意见者在对抗这些“权利话语”时显得力不从心？“权利话语”在中国法学界和法律职业界的支配性地位意味着什么？其后果如何？借助于邱兴华案，我试图对上述问题做一些反思性探讨。

二、“权利话语”是怎样论证的？
应当承认，专家们吁请法院为邱兴华启动精神病司法鉴定程序是有理有据的，在他们看来，“鉴定无非是一种程序，鉴定结论也无非是一种证据，判决最终由法官作出。”⑧法学专家何兵在接受记者采访时表示，邱兴华案并不复杂，法学家们无非是请求法院为邱兴华做一次精神病鉴定，目的是“先把这个事情搞清楚”，而不是主张绝对不能对邱兴华判处死刑——“你最多不过给他鉴定一下嘛，有什么事儿呢？不妨碍你的审判。”⑨然而问题并非像专家们所想像得那么简单，二审法院之所以固执地拒绝为邱兴华做精神病鉴定，也不像某些学者所猜测的，是出于原始的“杀人偿命”观念，“法官快速结案的冲动”，“不当的‘错案追究制’的掣肘”，以及“所谓‘民意’、‘民愤’的牵制”⑩。根据目前的司法鉴定制度，只要邱兴华被精神病专家鉴定为因患有精神病而不能辨认或不能控制自己的行为，法院就只能做出无罪判决，这多半意味着“杀人恶魔”将会重返社会。更让司法机关担心的是，一旦为邱兴华案启动精神病司法鉴定程序，大量类似案件的判决结果以及由此引发的社会后果将难以预料也难以控制。
免除精神病人刑事责任的法定依据是《刑法》第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”为什么法律会免除精神病人的刑事责任？是为了保护精神病人的豁免权吗？“权利话语”的使用者也许会这样不假思索地回答。然而，所谓“精神病人的豁免权”只是法律免除精神病人刑事责任的另一种表述，而不是一个解释。面对进一步的追问——为什么法律应当保护精神病人的豁免权？——“权利话语”就只能借助于“道德话语”来敷衍，答案无非是，杀死或监禁一个不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人是“不人道”的，是“一种耻辱”，是“历史的倒退”(11)。然而这些道德判断只是规定的结果，而不是论证的结果。“权利话语”以及作为其基础的“道德话语”很少考虑道德判断赖以形成的社会条件，也因此无法应对更进一步的追问——在我们的社会中，为什么杀死或监禁精神病人被视为“不人道”？为了给精神病人的豁免权提供“法理解释”，郭光东写下了一段很有代表性的文字：
“现代法治之所以赦免、减轻一个精神病人的罪责，就在于法律只能处罚有主观恶意的人，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，完全不适用“好汉做事好汉当”的习例，无论其如何危及社会，都非出自他的自由意志，国家只能医治他、保护他而不是惩罚他，因为处罚于他不仅毫无意义，反倒是一种毫无人道的做法。这，彰显的正是一种大慈悲的人道主义情怀，是一种文明的法治精神。”(12)
这段文字的最大问题是缺乏社会科学的支持。惩罚精神病人之所以在任何社会都令人遗憾，其原因不在于这种做法“毫无人道”，也不在于精神病人犯罪“都非出自他的自由意志”，而是因为惩罚精神病人不会产生任何威慑、激励或矫正的效果。威慑理论(这是关于犯罪与惩罚的主流经济学理论)的基本假设是罪犯在总体上对外部环境的刺激都会做出反应，个体罪犯因此被假设为具有稳定偏好和追求预期效用最大化的“理性人”，然而精神病人(根据定义)却是不理性的，他们不具有辨认或控制自己行为的能力。
如果刑罚的目标仅仅是威慑，那么惩罚精神病人完全是一种社会浪费。然而威慑并不是刑罚的唯一目标，刑罚的另一个目的是预防犯罪或者剥夺潜在罪犯的侵犯能力。如果可以合乎情理地预测到，某些人如果不被处以刑罚，就肯定会对他人、社会构成极大的侵犯威胁，就有理由通过监禁或死刑以剥夺其侵犯能力，即便他尚未真正实施犯罪，或者即便他能够支付相当于监禁损失的罚金(13)。
对待精神病人犯罪的两难选择恰好反应了刑罚的威慑目标和预防目标之间的激烈冲突，刑罚偏向于哪个目标在很大程度上取决于国家支付能力和经济发展水平。古代社会之所以通常不会免除精神病人的刑事责任(14)，不是因为古代社会惨无人道，而是因为其政府财政无力承担强制医疗所需要的巨额开支。在这种社会条件下，精神病人的豁免权既不会获得社会承认，也不会受到法律保护；惩罚精神病人既不是社会的耻辱，也不会被视为“不人道”。任何道德判断都不能独立于特定的社会条件，脱离特定社会环境的超越性道德原则只存在于人们的想像之中。一个社会之所以看上去比另一个社会更加文明、更加人道，最重要的原因是，前者有能力而后者没有能力拒绝去做一些令人于心不忍的事情。
如今在我们看来，溺婴、鼓励老人自杀、奴隶制、窥探隐私以及刑事连带责任都是“不人道的”。然而，在一个极度饥馑的社会中，如果婴儿或老人的食物消耗会对青壮年的生存构成威胁，杀死婴儿或老人的现象就会司空见惯，甚至还会形成鼓励老人自杀的社会舆论(15)。当征服者者不能养活或释放战俘的时候，奴隶制不仅不野蛮，而且——与杀死战俘相比——显然文明得多(16)；初民社会没有官僚机构和警察系统，因此否认隐私权就是一种社会控制的合理手段，可以有效降低犯罪率(17)；与此相似，大规模的刑事连带责任降低了中国古代政府的管理成本，并维持了一种低成本的民间预警机制，尽管“株连”会给许多无辜者带来厄运，但如果没有这种制度，就可能会有更多的人丧身于频繁发生的叛乱之中(18)。同样的道理，尽管杀死或监禁精神病人的做法是残忍的，但如果除此之外国家和社会对于防范精神病人的暴力侵犯别无他途，那么免除精神病人的刑事责任就会造成更加残忍的结果。社会之所以能够容忍一种不人道的行为，往往是为了避免更大的不人道。

三、“权利话语”忽略了什么？
免除精神病人的刑事责任以及保护精神病人的基本人权和诉讼权利都是不难做到的，棘手的问题在于，在这之后如何保护潜在受害人的生命和健康安全。根据《刑法》第十八条，对于不负刑事责任的精神病人，“应当责令其家属或监护人严加看管和医疗；在必要的时候由政府强制医疗。”然而，这一旨在保护潜在受害人的法律规定却在执行过程中困难重重，甚至几乎是形同虚设。
据统计，我国15岁以上的人口中大约有1600余万重性精神病患者，其中30％至40％有暴力倾向。仅精神分裂症患者就有700余万，一旦精神分裂症患者实施了暴力行为，其严重性和残忍性常常令人触目惊心。据专家估计，80％的重性精神病人得不到有效治疗，他们随时可能对他人或自己造成严重伤害。据研究报告，尽管约有80％的病人经过规范治疗能够临床治愈，但临床治愈后仍需长期追踪治疗，否则停药造成的复发率可能高达80％。精神分裂症患者的临床治愈率大约不到35％，完全痊愈率则不到20％，保守的估计甚至不到10％。临床痊愈后的维持治疗至少需要坚持2至3年(目前大部分临床工作者认为应该延长至5年左右)，如果发作过两次以上，维持治疗则需要坚持5至10年，甚至终生。精神分裂症的治疗是一项长期、系统、艰巨的任务，任何环节出了问题都有可能导致疾病复发，也随之增加了恶性暴力事件发生的概率(19)。
央视记者于2005年8月在四川省自贡市的调查发现，“在多数精神病人的家庭中，作为法定监护人的亲属都没有真正尽到监护人的责任，精神病人基本上都处于失控的状态下。”有些精神病人家属不堪监护责任的重负，甚至对精神病人采取铁链捆绑等远比监禁更为残酷的方式，家属杀死精神病人的事件也屡有发生(20)。当患者家属或监护人无钱或不愿意出钱为患者治疗的时候，目前还没有任何法律约束机制去应对这一状况。不仅如此，《刑法》第十八条规定的“政府强制医疗”，目前也没有可操作性的补充条款，期待中的《精神卫生法》尚未出台，政府为精神病人强制治疗并出钱买单至今还只是一种设想。央视记者在四川省自贡市的调查中还发现，很多地方政府对于本地区精神病人的数量、分布、状态都不掌握，根本谈不上对精神病人的有效管理和强制治疗。针对精神病人的社区监控体系更是遥不可及，莫说在贫困地区，就是在经济发达地区也是闻所未闻的。2005年8月，四川省自贡市富顺县西南的一家精神病院总共收住了来自自贡市的各个区县54名病人，其中80％是因为有暴力倾向收治进来的，而且有相当一部分病人入院前就发生了严重的暴力行为(21)。
尽管我不了解邱兴华案的案发地陕西省安康市的状况，但央视记者对四川省自贡市的调查却可以提供一个很好的参照，两个地区的经济发展状况和政府财政收入在全国范围内都属于比较落后的，估计两地政府对重度精神病人的管理和治疗不会有太大的差异。做出终审判决的陕西省高级人民法院自然要比法学专家和精神病专家更清楚当地的状况，他们之所以不顾专家吁请和舆论压力而固执地拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定，其中的原因不言而喻。
我承认，如果法律规定了精神病人的豁免权，并且如果确有相当数量的精神病人家庭无力承担监护责任和医疗费用，那么政府为强制治疗出钱买单就是责无旁贷。据说即将出台的《精神卫生法》将规定政府承担对精神病人强制医疗的全部费用(22)，果真如此，对于防范精神病人的暴力侵犯以及最终切实保障精神病人的豁免权确实是一个可以期待的福音。然而考虑到强制治疗所需要的巨额开支以及许多贫困地区的政府财政状况(23)，对《精神卫生法》出台之后的实施效果仍然不敢盲目乐观。
一种权利是否能够得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具有“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。对于权利保障而言，资源投入和财政支出往往比权利意识和法治观念更加迫切。绝大多数权利保障(典型的如劳动保障权、就业权、受教育权等等)可以被看作是国家投资的公共项目，并因此要受到国家支付能力的限制和政府财政预算的约束。没有哪个国家的法律制度会为保护一种公民权利而不惜任何代价。法律规定一种权利，仅仅相当于一个大企业给其所有员工打了一张欠条，员工能否真正拿到那笔钱，还要看企业是否有足额的偿债资金。然而“权利话语”的使用者却很少考虑权利保障所需的资源和成本问题，在大量从事某种权利研究的文献中，我还没有发现哪位研究者能够对于权利保障所需要的资源和成本做出一个大概预算。

四、英美国家的精神病抗辩
尽管权利问题的研究者大都对我国是否具备保障某种权利的社会条件漠不关心，却他们对美、英、法、德、日等经济发达国家保护这种权利的法律制度却是倍加关注，事实上，后者构成了权利研究的主要内容。其隐含的逻辑是，既然这些国家的法律制度都明确承认并保护这种权利，那么中国也不应例外。“权利话语”经常流露出其使用者的一种类似攀比的心理，关于邱兴华案的许多评论也同样如此，评论者用1843年英国的“麦克纳顿案”和1982年美国的“辛克利案”来引证邱兴华案。不少评论者期望邱兴华案能够成为中国的“麦克纳顿案”或“辛克利案”。然而，且不说其他国家和中国的国情有多大差别，即使在美、英等发达国家，精神病人也不享有绝对意义上的豁免权，在医学上被鉴定为精神错乱只是给犯罪嫌疑人提供了一个抗辩理由，能否免除刑事责任最终还要取决于法官和陪审团的裁决。我在因特网上查找了美国《每日法律百科全书》(Encyclopedia of Everyday Law)中关于精神病抗辩的相关资料(24)，通过阅读这些资料，我发现“麦克纳顿案”和“辛克利案”的背景和结果并不像评论者们所想像得那么简单，至少在美国，精神病抗辩自始至终都充满了争议，精神病自身以及精神病抗辩被采用的条件都很难被界定，至今还没有公认的标准。
1843年，英国人丹尼尔·麦克纳顿错杀了首相的秘书，但因被诊断为妄想症而获得无罪判决。这一判决激起了公众的极大愤怒，上议院因此制定了一套关于精神病抗辩的标准，后来就被称为“麦克纳顿条例”(The M'Naghten Rule)。据此条例，当且仅当被告人被确证，在其实施犯罪行为时，因精神错乱而不知道其行为的性质和后果，或者他虽然知道，但却不知道这么做是错的，被告方的抗辩才得以成立。必须注意的是，尽管“麦克纳顿条例”为有认知缺陷的精神病提供了法定的检验标准，但该条例是在公众强烈抗议“麦克纳顿案”裁决的背景下出台的，其目的是为了限制精神病抗辩的适用范围。
此后精神病学研究者注意到，精神病罪犯在没有认知缺陷的情况下，仍然不能控制自己的行为。鉴于此，许多法学家建议扩大精神病抗辩的适用范围，以使其包含“无法抑制的冲动”驱使被告人犯罪的情形。美国阿拉巴马州最高法院于1887年在“帕森斯案”(Parsons v. State)中首次采纳了这一建议。尽管“无法抑制的冲动”检验(The Irresistible Impulse Test)被看作是对“麦克纳顿条例”的一个修正性补充，但这一检验标准仍然面临着诸多批评。批评之一是这一标准过于宽松，以至很难对“不能控制的行为”和“没有控制的行为”做出区分，也同时为罪犯伪装精神病提供了可乘之机。相反的批评则指责这一标准所界定的精神病抗辩范围过于狭窄，因为除了“无法抑制的冲动”之外，其他精神病类型都被排除在外了。
1871年被新罕布什尔州首次采用的“达拉姆条例”(The Durham Rule)进一步扩大了精神病抗辩的适用范围。该条例宣称，只要犯罪行为被认定为是精神疾病或智能缺陷导致的结果，被告人就可以免除刑事责任。然而，由于“达拉姆条例”在司法实践中缺乏可操作性，到1972年就被巡回法院废止。目前，该条例只适用于新罕布什尔州，但由被告方承担举证责任。
为了回应针对各种精神病抗辩检验标准的批评，美国法律协会于1962年为其《模范刑法典》设计了一套新的检验标准。新标准在综合协调了各种检验标准之后提出，当犯罪行为被认定为是精神疾病或智能缺陷所导致的结果，并且被告在判断其行为本身的违法性或者在使其行为合乎法律要求方面缺乏实际能力时，被告方就可以免除刑事责任。尽管把精神病抗辩的范围确定得如此宽泛，这套检验标准却在一个时期大受欢迎，到1982年，所有联邦法院和绝大多数州法院采用了《模范刑法典》提供的新标准。
1982年的“辛克利案”是美国精神病抗辩变迁史上的一个转折点。约翰·辛克利因痴迷影星朱迪·福斯特而企图刺杀美国总统里根以引起她的注意，哥伦比亚特区法院最终以精神错乱判决辛克利无罪。与当年英国的“麦克纳顿案”一样，“辛克利案”也激起了公众的强烈愤怒。该案判决之后，美国有三个州完全取消了精神病抗辩(25)，其他各州对精神病抗辩的限制也趋于苛刻——或者以“麦克纳顿条例”取代《模范刑法典》提供的检验标准，或者认为精神病不能抗辩有罪裁决(26)，或者让被告方承担举证责任，或者改变对精神病罪犯的监禁与释放程序。此外，联邦法院也放弃了《模范刑法典》提供的检验标准，开始在联邦犯罪中否认将“无法抑制的冲动”作为抗辩理由。
与我国相比，美国目前对待精神病人犯罪的总体态度要严苛得多。其医学鉴定标准始终受到法律检验标准的严格控制，后者大大限缩了精神病抗辩的适用范围。即便精神病人被免除刑事责任，也通常会被送入比监狱监管更加严格的精神病医院接受长期强制治疗。此外，在美国的绝大多数州，精神病抗辩的举证责任是由被告方来承担的。而在我国，不仅举证责任是由控诉方承担，而且确定精神病范围的法定标准也相当宽泛(大体相当于美国《模范刑法典》设计的检验标准)。一旦犯罪嫌疑人被鉴定为精神病人，除非有证据证明鉴定程序违法，否则法官就没有理由拒绝采信专家的鉴定结论。这意味着精神病司法鉴定程序一经启动，法官就几乎失去了审判案件的全部实体性权利。精神病专家不仅可以决定犯罪嫌疑人是否有刑事责任能力，而且可以事实上决定其是否有罪，是死是活，是监禁还是自由。
由于目前还不存在科学的、公认的精神病司法鉴定标准，精神病司法鉴定的整个过程都无法排除鉴定人的主观性(27)，过失或故意的错误鉴定和虚假鉴定屡见不鲜，利用精神病鉴定来逃脱法律制裁的现象也时有发生(28)。现行的《精神疾病司法鉴定管理办法》不仅明显缺乏对鉴定人的有效监督，而且忽略了受害人及其家属提出复议和申请回避的权利。何兵说，把启动精神病鉴定的权力完全交给办案机关是很危险的(29)，但在“有病等于无罪、无罪等于自由”的现实前提下，如果犯罪嫌疑人及其家属和律师也有权启动精神病鉴定，岂不是更加危险？作为邱兴华案二审法院的陕西省高级人民法院正是由于意识到这种危险，才固执地拒绝了专家的吁请以及被告人家属的鉴定申请。在这个意义上，邱兴华案的判决结果是建设性的，它体现了法官对社会负责而不是独善其身的态度，并促使办案机关处理类似案件时能够更加注重公共安全和社会后果。在“权利话语”占支配地位的舆论环境中，法官保持了一份难得的冷静。
刑事法律制度的首要目的不是保护被告人或犯罪嫌疑人的基本人权，而是维护社会秩序和公共安全，但在“权利话语”独占鳌头的舆论氛围中，专家们的热心呼吁与媒体的激情互动很容易把这一基础性观念扭曲变形甚至完全颠倒。
然而，公允地说，法学专家和精神病专家的言论并非没有道理，二审法院拒绝对邱兴华进行精神病司法鉴定虽然情有可原，但毕竟底气不足，因为这种做法很容易让人怀疑法院不敢面对甚至是故意掩盖事实真相，这正是判决招致非议的焦点所在(30)。邱兴华案引发的争议凸显了完善精神病司法鉴定制度的必要性，但要完善这个制度，却必须考虑各方面复杂的社会条件。一个比较现实的方案是，精神病鉴定人只负责对犯罪嫌疑人是否患有医学精神病以及病情状况做出鉴定，法官仍然有权判断其是否具有刑事责任能力(31)；法律承认并保护精神病人的抗辩权，但又不把精神病看作是免除刑事责任的充分条件。如果法官在启动精神病鉴定程序之后仍然拥有最终的决定权，法院就不会在程序启动环节表现得如此固执。在这种前提下，法律赋予犯罪嫌疑人及其家属和律师以启动精神病鉴定程序的权利也就具有可行性了。

五、“权利话语”的理论困境
假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他安全有效的措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权和健康权尖锐对立起来了，这种情况通常被称作“权利冲突”。除非武断地规定一种权利在“位阶上”优于另一种权利，否则“权利话语”无力解决权利冲突问题。权利冲突问题构成了“权利话语”的理论困境，两种冲突着的权利都能从“权利话语”中获得支持，分别支持两种权利的对立意见也因此难分胜负(事实上它们根本没有形成真正的交锋)。即使偶尔出现一方压倒另一方的情况——在邱兴华案中就是如此——也只意味着其中一方在话语权力和修辞技术上取得了优势。
经济学可以为解决权利冲突问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方(32)。换言之，在交易费用为零的世界中，无论法律把权利分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要权利被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。科斯定理暗示，必须的政府干预比人们通常想象得要少。然而，科斯定理中交易费用为零的假设毕竟是不现实的，现实世界的交易费用总是一个正值。协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和强制执行都会花费时间、精力和金钱，在交易费用难以克服的情况下，错误的权利分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始权利的配置就成了最终的权利配置(33)。如果交易费用为零，立法者和法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，权利分配就具有决定性意义了。在交易费用为正的情况下，效率原则要求将权利资源一开始就分配给那些最珍视这种权利的当事人，以此来最大化产出。
“权利话语”的使用者经常会忽略权利的相互性。当他们主张要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但通常会忘记，在特定社会条件下，保护这种权利就会侵犯另一种也许是更值得保护的权利。因此，在权利冲突的情况下，要充分论证某种权利是法律应当保护的，除了论证这种权利的正当性之外，还必须论证因此牺牲另一种权利是理所当然的。然而，“权利话语”的使用者几乎从不涉及后一阶段的论证。关于邱兴华案的讨论就是如此，法学家们只论证了精神病人享有抗辩权和豁免权的正当性，而几乎没有考虑在现实社会条件下，为此牺牲潜在受害人的生命权和健康权能否算作一种合理成本。
从经济学的角度来看，权利冲突并不一定是你死我活的，权利保障的问题更多是权利配置的问题。在相互冲突的权利竞争有限社会资源的假定之下，正确的决策不是充分保护任何一种权利，而是在保护各种权利上投入恰当数量的资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。(正如一个国家不能将全部资源用来生产食品，也不能将全部资源用来生产机器，而应当在两种商品之间寻求一个最大的产出交换值。)这也意味着，当保护某种权利的资源投入量达到边际产出与边际成本恰好相等的临界点，继续追加保护这种权利的资源投入量就不再划算了。但在“权利话语”的使用者那里，这些道理必定是讲不通的。
“权利话语”在中国法学界的理论形态是“权利本位论”。“权利本位论”有两个版本，分别对应于“义务本位论”和“权力本位论”，它们共同坚持的一个核心观念是：法律制度以保护公民权利为最终目的。作为一种意识形态的主张，这一观念自然意义重大。但若作为一个学术命题，则其在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷。在描述性维度上，将法律制度理解为以保护公民权利为最终目的在很多情况下难以自圆其说，当法律制度作为协调各种利益冲突的妥协方案或作为各种社会力量的博弈结果的时候，将作为博弈参与者的其中一种社会力量的利益赋予终极目的性，既缺乏经验基础，也没有理论依据。倘若“权利话语”的倡导者仅仅将保护公民权利设定为法律制度的终极性目的，倒也无关紧要，但如果他们试图赋予这个终极目的以规范性意义，并用来指导法律制度的建构(34)，就很容易陷入一个危险的思路——只考虑建立保护权利的制度，而忽略了权利保护的各种约束条件。终极性目的充其量可以提供一个至高无上的检验标准，它无法取代一个个具体的操作性目标。正如，将改善人类的生活状态设定为发展科学技术的终极目的并无不可，但这一目的性设定对于指导科学家的研究活动却是无能为力。

六、“权利话语”的修辞技术
媒体对邱兴华案的频繁报道更多关注精神病人辩护权、豁免权以及与此相关的精神病司法鉴定问题。在媒体的微妙影响之下，邱兴华在相当一部分人们心目中首先是个疑似精神病患者，其次才是一个罪犯，这会使人们对邱兴华的同情压过对他的憎恨。评论邱兴华案的“权利话语”之所以很容易引起人们的共鸣，其社会心理学的根源就在这里。法学家对邱兴华的同情可能会超过一般人，这大概不是因为法学家的慈悲心肠更加发达，而更可能是因为法学家的居住环境和工作环境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估计邱兴华的邻人们对他的同情反而可能会比一般人更少，当自身面临暴力侵犯巨大风险的时候，恐惧就会压倒同情。
人们的同情心也很容易受到媒体的影响和控制。在媒体的频繁报道中，作为疑似精神病患者的邱兴华无疑成为“悲剧的主角”。当人们将更多的注意力和同情心投入到“悲剧主角”身上的时候，十几位受害人及其家属却被媒体和受众共同忽略了。据说该案被媒体频繁报道之后，邱兴华的家属获得了很多好心人的捐赠，而受害人的家属却至今连一分钱赔偿也没有得到。案件的“悲剧”不同于案件的“事实”，前者只是人们根据媒体报道而对后者形成的一个思维重构。尽管受害人也是案件当事人，但他们却不是“悲剧的主角”，甚至在“悲剧”中根本不出场。邱兴华在“悲剧”中的处境是可以“观察”到(借助于媒体报道)的，而要了解受害人及其家属的处境，却需要人们的“想像”。由于“想像”要比“观察”耗费更多的思维成本，所以“观察”到的东西就会比“想像”到的东西更容易进入“悲剧”之中。这种情形诱发了包括法学家在内的人们的思维惰性，十几位受害人及其亲属因此被摆到了不引人注意的位置上。这种在心理学上被称为“有效启发”的现象描述了人们在做出评论时，他的直接感受和直观印象往往会起更大的作用。用我们习惯的话来说，就是“会哭的孩子有奶吃”，因为哭得多的孩子更容易引起评论者的注意(35)。邱兴华案之所以在判决之后仍然余波未消，就是因为一反常态——法官没有理会“会哭的孩子”的哭声，邱兴华不会哭，但有很多人帮他哭。
“权利话语”已经夺取了正义的定义权。只要你是在“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”，你说出来的话就可以理所当然地贴上一个正义的标签。但如果你强调或关注的是保障权利所必须的资源、成本或社会条件，你发言时就不那么理直气壮了。陕西省高级人民法院拒绝为邱兴华启动精神病司法鉴定程序，不是没有道理可讲，而是有道理讲不出来。
“权利话语”的看家本领是修辞，而不是论证。它的主要技术就是展示情绪和激发共鸣，而不是提供数据和经验性事实。“权利话语”惯用的表达方式是，“某某权利是天赋的、与生俱来的、不言而喻的、不证自明的……”；“保护某某权利是现代法治社会的基本原则，是符合现代法治精神的”；“漠视某某权利是文明国家的耻辱，是历史的倒退”；“自某国某宣言问世之后，保护某种权利已在文明各国逐渐达成共识”；“凭什么我们不能享有外国人已经享有的权利？”这些表述方式都明显属于修辞的范围，它们共同的特征是避免考察保护某某权利所必须的复杂社会条件。如果你想对某个问题发言，但又不想花费精力去做调查，那么你最稳妥的发言方式就是诉诸于“权利话语”。
修辞的目的是使一个孱弱的观点看上去强有力。与论证相比，修辞是一种更加简单也更加廉价的技术，由于通常无须依赖于数据和经验性资料，所以，以修辞取代论证，既可以降低言说者的言说成本，也可以缩减接受者的接受成本(36)。如果法学研究者不愿或无力承担高昂的研究成本，并且如果法学学习者也不愿或无力支付高昂的学习成本，以修辞技术为支撑的“权利话语”就必定成为研究者和学习者共同欢迎的东西。正如以粗糙技术生产的劣质商品因其低成本和低价格而能够在贫困地区获得广阔的销售市场一样，“权利话语”在中国法学界的普遍流行在一定程度上标志着中国法学的贫困。
注释：
①张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》第5期。
②陈志华：《邱兴华精神病家族史及其九种精神异常表现》，《南方周末》2006年11月30日。
③联名发出公开信的五位法学专家分别是：北京大学法学院教授贺卫方，中国政法大学法学院教授何兵，中国政法大学民商法学院教授龙卫球，清华大学法学院副教授何海波，中国青年政治学院副教授周泽。《新京报》2006年12月12日。
④贺卫方等：《关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信》，http://china.dayoo.com/gb/content/2006-12/12/content_2709017.htm
⑤笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。
⑥贺卫方等：《关于请求司法部门为被告人邱兴华进行司法精神病鉴定的公开信》，载http://china.dayoo.com/gb/content/2006-12/12/content_2709017.htm
⑦郭光东：《试看邱兴华案的天下之“不韪”》，《南方周末》2006年11月30日。
⑧郭光东：《吁请最高法院高度关注邱兴华案鉴定问题》，《南方周末》2006年12月14日。
⑨笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。
⑩郭光东：《吁请最高法院高度关注邱兴华案鉴定问题》，《南方周末》2006年12月14日。
(11)2006年12月12日，法学专家陈卫东曾向记者表示“如果一个社会连精神病人都要判处死刑，那就是极其的不人道。”闫笑古：“邱兴华枪毙了，专家、教授还有什么要说？”http://1home.hainan.net/New/PublicForum/Content.asp?idWriter＝0&Key＝0&strltem＝free&idArticle＝844004&flag＝1；另参见笪皓文：《五法学家发出公开信：如果是疯子判他死刑是耻辱》，《天府早报》2006年12月15日。
(12)郭光东：《试看邱兴华案的天下之“不韪”》，《南方周末》2006年11月30日。
(13)倘若威慑是刑罚的唯一目标，刑事法律制度的许多特征就成为不解之迷。为什么在罪犯有能力支付高额罚金的情况下还要对他处以监禁？为什么在罪犯没有造成实际损害的情况下(犯罪预备和犯罪未遂)仍然要对他施加惩罚？为什么要对累犯从重处罚？为什么在装扮成吸毒者的警察向毒品商购买毒品时可以将毒品商现场抓获并可以以非法销售毒品罪对其提起公诉？诸如此类的问题都必须用预防犯罪的理论来解释。参见Richard A. Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown and Company, 1992，p231.
(14)在古代中国，自北齐之后才出现优待精神病人犯罪的法律，且有诸多例外。唐代法律对精神病犯罪的有较多优待，但至明清两代，法律则对精神病犯罪更加严苛，犯反逆罪的精神病人，其处罚结果与常人无异。蒋铁初：“中国古代精神病人犯罪法探析”，《北方论丛》2005年第2期。
(15)Sara Blaffer Hrdy, "Fitness Tradeoffs in the History and Evolution of Delegated Mothering with Special Reference to Wet-Nursing, Abandonment, and Infanticide," Ethology and Sociobiology 13(1992),p409；霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第82-83页。
(16)波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
(17)波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
(18)张维迎：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，《中国社会科学》2003年第3期。
(19)以上数据来自中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日；大中华健康网报道：“精神病患者暴力行为引发的思考”，载http://www.jkw.cn/Disease/b2/a2/a6/62314.html。
(20)中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日。
(21)中央电视台：“精神病暴力事件调查”，《新闻调查》2005年9月26日。
(22)《精神病患者强制性住院有望由国家来买单》，《新文化报》2005年9月6日。
(23)卫生部副部长马晓伟透露，精神疾病在我国疾病总负担中排名首位，约占疾病总负担的20％。《精神病患者强制性住院有望由国家来买单》，《新文化报》2005年9月6日。
(24)Encyclopedia of Everyday Law：Insanity Defense, at http://law.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/insanity-defense
(25)这三个州分别是蒙大纳州、犹他州和爱达荷州，1995年堪萨斯成为取消精神病抗辩的第四个州。
(26)这种情况被称作“有罪但精神有病”(guilty but mentally ill)裁决，即承认被告人患有精神病的同时做出有罪裁决。被告或者被送进监狱接受强制治疗，或者在精神病医院治疗痊愈后转入监狱服刑。1975年密歇根州首次采用这种抗辩和裁决方式，在“辛克利案”审判期间和之后扩展到了12个州。参见Encyclopedia of Everyday Law：Insanity Defense，at http://law.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/insanity-defense
(27)1999年5月，河北保定市一名妇女摔死自己的亲生女儿，一审期间对其做了三次精神病司法鉴定，三次结果都不相同。周娜、李雅琴：《论我国司法精神病鉴定制度之完善》，《医学与哲学》2005年第9期。
(28)湖北省松滋人杨义勇2000年5月杀人后，立即用重金收买他人，替杨作虚假精神病鉴定，使杨逃脱了法律制裁。此后，杨义勇将这份精神病鉴定称之为“杀人执照”，更加无法无天，直到最终假的精神病鉴定被揭穿，杨才被执行死刑。参见《人民日报》2003年2月12日。
(29)何兵对记者说：“在(法院)拥有了这种绝对的启动权之后，一旦徇私‘鉴定’或者‘鉴定’失败，都将有可能将一些精神病人送上刑场或送进监狱，而让另一些没有精神病的人有机会‘死里逃生’。”《新京报》2006年12月15日。
(30)典型的质疑，如《现代快报》2006年12月1日的署名文章《法律有无勇气“鉴定”邱兴华？》。
(31)根据司法精神病学者何恬副教授的研究，目前理论界和实务界对《刑法》第十八条的理解存在严重偏差，其中最重要的偏差是误以为鉴定专家是评定被告人刑事责任能力的主体。刑事责任能力是一个法律要件，其评价主体应当是法庭。这不仅是由于鉴定结论只属于一种技术证据，而证据必须经过法庭核实认证后才会产生法律效力，更重要的原因是，鉴定专家的作证范围不能超越其专业领域。1984年美国国会增加了一项规定，内容为“专家证人不能对精神病或精神状态构成是否应负刑事责任的犯罪指控要素或被告的控告提出意见或结论”。这一规定表明，鉴定专家的证言只能描述被告人的精神状况、精神病学诊断、实施行为时的心理状况、行为动机等，不能就被告人应否负刑事责任等“最终问题”作证，确定被告人是否有刑事责任能力的权力仍然归属陪审团。其他国家的法律也有类似规定。何恬：《解读刑法第18条——兼谈对精神病人违法行为处理的不足和完善》，《法律与医学杂志》2007年第3期，第9-10页。
(32)罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2003年版，第5-11页。
(33)波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第71页。
(34)徐显明提出了社会转型后应“以权利为标准建构法律体系”的主张。在他看来，刑法属于自由权法(限制权力法)的一个组成部分，刑法的目的被理解为“确定行政权走向极端的限度”，即确定“国家权力在多大程度上可施加于公民的生命、财产和自由”。徐显明：《社会转型后法律体系建构》，《文史哲》2000年第5期。
(35)苏力：《追求理论的力量——〈法律理论的前沿〉代译序》，《法制与社会发展》2003年第2期；波斯纳：《法律理论的前沿》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第252-254页。
(36)波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第570-575页。