一、 状 况
大约自上个世纪70年代起(而并非是通过2001年9月11日的事件才引起的 )，在德国以及在整个西欧，刑法都有了很大的发展 ──在此，我不谈美国的情况。这种发展既涉及到实体刑法 ，也涉及到刑事诉讼法 ，其特点是刑事政策的强化 ，而刑事政策的强化绝对没有违背公众的意志，而是得到公民的各种正面期待和赞同。就像我认为的一样，明显可以在刑事政策的各种背景中来解释这些发展 。这些解释表明，刑法和刑事政策中的各种发展是巨大的和稳固的。因此，如何明确地划定这些发展的界限，是难以分析性地确定、预测性地断言和规范性地保障的 。
1．实体刑法
自上个世纪70年代开始，在德国以及各种类似的刑法秩序中，通过引入各种新的构成要件(例如：环境刑法、经济刑法)，通过强化各种刑罚威吓(例如：麻醉剂刑法、行业犯罪)，进行了实体刑法中的各种改革。
在方法上，立法者现在极其强调地和普遍地运用了一种早就被引入的众所周知的手段：各种抽象危险犯。这种犯罪形式使刑法很容易地运用于司法实践：与各种侵害犯的构成要件相反，即与传统的核心刑法的犯罪类型相反，各种抽象危险犯的构成要件放弃了各种构成要件性前提条件的一部分；各种抽象危险犯的构成要件没有描述犯罪结果，因此，也不要求在犯罪行为与损害之间存在因果联系，而是满足于描述一种抽象危险的犯罪行为(例如：传统上是用欺骗、认识错误、财产处分和损害来描述诈骗的 ，但是，关于补助金诈骗，则用发表不正确的声明来描述 )。采用这种方式，刑事立法者就使法官容易判定各种构成要件上重要的事实；同时，刑事立法者就使刑事辩护工作变得困难：同样用各种可罚性前提条件的数量来减少刑事辩护的各种出发点。
此外，立法者还从各种既被普遍地又被模糊地表述的法益中寻找出路(例如：把大众的健康视为麻醉剂刑法的法益，把资本市场的功能发挥视为经济刑法的法益，或者像在刑法典第261条规定的洗钱罪中一样，把合法的财政体制和经济体制的稳定性和纯洁性视为法益 )；采用这种方式，立法者就减少了从方法上对各种构成要件的扩大进行批评的机会；法益使一种刑罚威吓变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益 。刑法的不法就变得不清楚了，丧失了其规范的(并且也是道德的)轮廓。因为一种风险业务的失败而导致的背任，就完全不同于由一伙好斗者所实施的危险的身体伤害，人们完全也能够在相应的刑事诉讼中观察到这一点 。
2．刑事诉讼法
在形式刑法的领域中，也能够发现一种类似的发展。在此，法律的变革特别涉及到两个领域：被害人更强烈的参加(也以牺牲被告人的程序权利为代价)和强化各种控制手段，特别在调查程序中是如此，但是，这也发生在其后的程序中，确切地说，直到下一个程序都会运用各种控制手段，例如，根据刑事诉讼法第81条g的规定，储存"遗传性指纹" 。在法院的实务中，作为非正式的手段，还使用着"交易(Deal)"，即以参与者约定结束程序这种方式，牺牲传统的形式，来降低刑事司法活动的成本，加快刑事司法活动的进行 。
一方面，在一般的刑事政策讨论中，被害人扮演着越来越重要的角色；另一方面，被害人的参与权和恢复物质上损害的机会在刑事诉讼法上都得到了很好的改善。在刑事政策的讨论中，为了有利于那些符合有效地保护被害人必要性的权衡和论证，被告人(或者更一般地说：公民)被边缘化了。这种讨论是倾向于犯罪化的。"帮助(被错误地社会化的)犯罪人"这种理念，已经被"针对犯罪保护无辜的被害人"这种理念所取代 。
自上个世纪70年代以来，刑事诉讼法的改革集中在调查程序上。改革的"传统"对象诸如主要审判(Hauptverhandlung)，调查拘禁或者刑事辩护则处于视野的边缘。恐怖主义和全球化是有力的理由，它们持续地提供了刑事诉讼法上的控制需要，并且，还总是如此。其理由可以简单地表述为，面对各种严重的新形式的威胁，法治国家也必须而且正因为如此才必须保护自己的效率，自己也必须使用那些犯罪攻击者所使用的手段。这首先是指各个调查机关要超越界限地进行紧密合作，要为了预防危险和查明犯罪而投入技术手段。
所谓"各种超越界限的联系"，不仅涉及到超越国境的界限，而且涉及到超越各种不同的国家调查机关之间的界限。例如，欧洲宪法条约草案规定了"欧洲的拘禁命令" ，并且规定要建立欧洲有效的与犯罪作斗争的机构。这些发展也涉及到扩大刑法控制和制裁。人们还在讨论要把情报部门和警察的知识结合起来。
扩大刑事程序中的调查权限，特别连累到两个传统的刑法干预界限：把犯罪嫌疑作为刑法干预的前提条件和原则上公开对被告人的刑法调查。
由于一些相应的信息技术可以运用到隐蔽的程序之中，就在技术上具有了各种可能性，即可以进行声学的和光学的空间监视，可以进行电话监听，可以进行长期的和系统的警察观察，可以投入所信任的人或者进行屏光追踪；而那些知道自己被监视的人，也可以让这种监视落空。这样，各种隐形发挥作用的干预方式，就补充和打破了各种传统的刑法调查手段模式(例如，身体检查、搜查或者没收)。这会影响到被告人的各种辩护可能性 ，如果被告人在调查结束之后才获知这些干预却不能对此有所准备的话。并且，这对刑法调查程序的"氛围"也有一些消极的后果 。
实体刑法的前置化 ，就贬低了犯罪嫌疑在刑事诉讼法中作为干预界限的价值。"各种先行调查"都是试图及时地(也就是说，在危险变成现实之前)查明某一危险的领域。那些 ── 其本人完全不受怀疑的 ── 参与交流的人，也会被监视和被公开，就被强制地纳入刑事调查之中(被监听电话、被屏光追踪、被警察观察、被秘密调查)。由此，立法者就还把－也是不受怀疑的－"陪伴者"也纳入到新形式的刑事调查之中：刑事程序的控制网就同时变得宽广和稠密。
3．刑事政策
上述各种发展当然受到了批判，并且主要是受到了部分刑事辩护人和刑法科学工作者的批判。但是，这些发展仍然得到了一种广泛的赞同和支持，这些赞同和支持在存在激烈争论的内部安全这一领域是极不寻常的。这对国家的地位和基本权利的地位都具有一些后果：
国家不再像在我们法文化的古典宪法传统中那样主要是作为利维坦而出现的，也就是说，在古典的宪法传统中，国家主要是作为公民安全的保证人而出现的，同时是作为公民权利的威胁者而出现的，针对国家有力的干预，人们把基本权利作为防御权提了出来，但是现在，国家更是这样一种机构，即它无例外地站在公民一边发挥着作用，针对外来的威胁而保障着公民的安全。国家从根本上转换了它的角色，从自由的威胁者变成了安全的保证人 。安全与自由之间传统的紧张关系，在经验中表现为针对犯罪而增加安全，如果应该通过警察法和刑法来组织维护安全的活动的话，就随之要限制公民的自由，这种紧张关系现在不再存在了。
绝对支配性的理念是预防。今天，人们期待于刑法的主要是有效地保护法益和针对犯罪而提供安全 ，更少是保护受到威胁的各种基本权利；在70年代，人们还完全是另一种看法。关于存在或者甚至引入"敌人刑法"的讨论(根据我的估计，这种讨论无非是以刑法的界限为中心的 )，就是在证明：国家 ── 根据其公民的同意 ── 总是对抗各种威胁状况的有力工具。
4．法治国家的重构？
人们必须追问的是，如果这些发展损害了欧洲自由宪法的传统的话，它们甚至就会导致法治国的重构吗？我没能看到一种重构 ── 无论如何，只要人们不是过于狭窄地使用"法治国"这一概念，并且不是用过多的前提条件来丰富"法治国"这一概念，就不会产生重构。
在实体刑法的领域里，尤其是在刑事诉讼法的领域里，我更容易想到"重构"这一名称。在其中总是涉及到一些新发展，甚至是一些基本构想的重新定位 。
实体刑法的所有领域并非被限制为以日常犯罪为对象的传统的核心刑法，而是与各种令人注意的现实的威胁相对抗。把抽象危险犯广泛地纳入实体刑法的所有领域，或者使法益概念退化为模糊不清的和抽象的东西，就不仅一般地改变了刑事诉讼的氛围，而且，一方面改变了刑事辩护和犯罪证明的各种稳固的实践条件，另一方面改变了对泛滥的犯罪化所进行的批判。在每一种令人愤慨的状态中，都会把刑法作为解决社会问题的神奇武器，并且会完全无限地信赖这种神奇武器的功效，但是，这种刑法观并不适用于我们关于实体刑法的传统所描绘的画面，在我们关于实体刑法的传统构想中表明的是"断片刑法" 或者"作为最后手段的刑法" 。
一部刑事诉讼法，当它实际采用那些恰恰从信息技术中产生的各种现代的、有效的和有影响力的干预手段时，却因为它对完全不受怀疑的人发生作用而不可能再以犯罪怀疑这一正当化的命题为基础时，或者当一个调查程序不是在例外情况中而是在通常情况中都是背着当事人而进行时，就完全会产生一个问题，即我们是否不得不开始重新设计刑事诉讼法的基础和各种制度。此外，警察、刑罚追究者和秘密人员不会人为地装傻，因此他们会互相交换数据，面对这种幼稚的确信，数据保护法上关于目的约束和数据分离的要求就完全变得苍白了，但是，这一点同样不能否定刑事诉讼法和警察法上的各种保障所具有的生命力。这是否已经是一种"重构"，虽然可以被论证，但是也可以被怀疑。
与法治国的纲领相关联，我看到法治国的基础和结构在数量上承受着更重的负担，但在质量上是稳固的。一种等于是对刑事诉讼法的犯罪怀疑的构造和实践进行侵犯的宪法变更，我还看不出来，即使刑事诉讼法所承受的各种负担无疑总是法治国所承受的负担。但是，我们的宪法的威望并没有受到限制或者甚至受到损害。知情的公众和法院，总是注意并且批判各种对公民自由的限制。关于宪法和宪法现实性的公开论辩 ── 在所有我所列举的方向转变中 ── 都没有丧失关于自由和安全的各种选择的背景和后果的洞察。现在，我们仍然是在开诚布公地谈话，只要如此，我们就还能够互相理性地争辩我们想走的路。
但是我有两个忧虑，一个是关于公开对安全和自由进行辩论的忧虑，另一个是关于这种公开辩论可能带来的结果的忧虑。
一些掩饰我们宪法的基本定位所依赖的紧张关系的尝试，以及模糊民主所需要的即使是令人心痛的透明性和清晰性的尝试也使我产生了忧虑。谁不承认提供安全可能会牺牲自由，谁将其长远的政治目标隐藏在一种悠闲的和谐主义之中，并且把所有的东西都装入同一条小船上，谁就是给民主的公开性帮倒忙 。政治辩术是不花钱的，但是存在一条可论证的正派性的界线，或者存在一条至少可分析的远见性的界线，在这条界线上政治的宣传者必须受到追问，他为什么在作出选择时要为了一种短期的和不肯定的结果却将可以依赖认真性和透明性所取得的成就孤注一掷，而这种成就正是我们的公民社会经过长期努力才取得的。
一些现实的发展也使我产生了忧虑，乍一看这些发展是完全无准备的，但是仔细地看这些发展具有共同性，即它们过早地丧失了法治国的耐心，它们坚持迅速地、在万不得已时不顾一切地解决问题。作为许多例子中的一些例子，我想举出的是所谓对刑讯的讨论 和对"公民刑法"与"敌人刑法"进行的区分 。这两者都是极端地选择了预防的产物。
谁愿意给国家提供各种刑讯手段，以便国家能够在紧急时刻有效地对付各种重要法益所面临的威胁，谁就是短期地和随机地进行了判断，谁就忽视了他的这种选择将长期地导致国家干预界限的丧失，而没有这种界限他自己也不想生活在国家之中。他逃避了眼前的痛苦，但是在用法治国的未来冒险 。
我们具有人权保障的刑法是从悠久的刑法传统和宪法中产生的，谁把我们的刑法相对地称为"公民刑法"，并将"公民刑法"与"敌人刑法"相对比，认为在"敌人刑法"中不再存在绝大部分的从悠久的刑法传统和宪法中产生的人权保障，因为"敌人"没有挣得这些人权保障，因为"敌人"不是犯了错误而是一般危险的，谁就是过早地放弃了每一法的核心梦想，并给强者的任意提供了法的空间。法的梦想是，给在这里的所有人提供一个和平的空间(即使 ── 并且恰恰是因为 ── 按照经验他们绝对并非都是并且总是和平的)，要把他们都作为公民并且作为人格体来对待，而不在他们的人类尊严的不可侵犯性上进行任何区别。没有这种梦想，就不存在法。谁 ── 无论出于何种理由 ── 被从由法所保护的公民的数量中剔除了，他就并没有被置于"敌人刑法"之中，而是远离了法。"敌人刑法"实际上会是法治国的重构：面对风险恐惧、控制需要和预防利益而投降 。
二、解 释
在理论上把这些发展归结为一点，当然是困难的。
人们也许可以一般地说，在所有这些发展的背后都是在针对威胁性背离而强化控制需要。预防和安全是纲领，与规范地构造它相比，更能经验地构造它，它让人更多地联想到"防御"而不是"攻击"。对正义的渴慕，要让位于对安全的希望。"以自由换安全"，这在我们那里变成了一句 ── 当然是被批判地运用的 ── 口号，并且，一些被高度评价的公民权利，例如，数据保护和隐私保护丧失了其效力和确信力的大部分。
如果人们追问一下这些发展的背景，那么回答当然就变得更成问题。但是存在一些科学上的解释，这些解释 ── 无论如何对我而言 ── 会使事物更易于理解。
1．规范侵蚀
在不久之前，德国的法社会学家注意、分析、哀叹和解释了"社会规范的侵蚀" 。所指的是，各种规范的期待明显地在减少，正是它们理所当然地构造和保护着我们的日常生活。这些期待就是规范，这些规范并不需要专门说明其理由，并且也未说明其理由，这些规范是理所当然地存在着的，因此，人们仿佛能够盲目地信赖这些规范。
这些侵蚀的理由，可能是由于移民所带来的其他规范的、文化的和社会的模式，或者是强化了亚文化的和选择性的行为模式。这种侵蚀的例子，有逐渐增多的和没有限制的青少年的暴力行为，或者攻击他人的权利范围，而这些攻击在传统上是被禁止的，例如，攻击确定的电视播放，这些电视播放以其关于无羞耻性、无团结性、自恋、屈辱和裸露的消息引起了公众的极大兴趣。这种侵蚀不仅导致了确定的具体规范模式的麻钝，而这些具体规范模式指导着日常生活或者使日常生活更容易进行(例如，礼貌或者保密)，并且导致了可以信赖的规范性结构的衰退：我们的日常生活变得更少是可以期待的，并因此变得更加复杂和更加困难。
社会规范的这种侵蚀，有时就要求国家去计划替换或者支持那些正在消失的或者变得淡薄的规范。这种尝试遇到了各种特别的困难。例如，在我们那里，针对各种并非犯罪的令公众厌恶的行为方式，根据"零容忍"理念开始了这种尝试，但是这种尝试在很大程度上失败了，因为不可能用形式化的国家规范来完全代替那些经过考验的和理所当然的社会规范。
2．风险社会
另一种对我而言明白易懂的解释思路是"风险社会"的理念 。有关的表述是在复杂的现代社会中 ── 在最终决定内部安全政策的公民的感觉中 ── 存在着大量的风险，这些风险具有非常特殊的威胁性质：国内的和国际的恐怖主义、货币的不安全、环境灾难、儿童和青少年的暴力行为、失业、不可避免的社会滑坡、老年人的贫困、侵略性移民、毒品泛滥。
这些风险支配着我们关于安全和自由的辩论。可以用两种极其混合的性质来表示这些风险：一方面，如果它们变成现实的话，它们就会发挥绝对可怕的灾难性效果；另一方面，人们越来越确信这些风险是无法控制的，人们不可能针对这些风险采取任何理性的行动。结果就是一种破坏性的方向迷失：针对扰乱和危险而产生了不断增长的但是盲目的防御意愿，以及产生了紧迫的需要，即至少要控制那些人们还能够控制的或者人们相信能够控制的问题状况。此时，观察者所获得的印象是，采取一些今天能满足公民控制需要的措施就是进行了控制，而不是只有控制的结果才是最重要的 ── 这是一种极为荒谬的和刑事政策上使人担心的境况，在这种境况中把通过刑法和警察法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来接受，完全不取决于控制的有效性 。
可以用这些想法来清楚地说明对有效预防的强烈愿望和广泛的安全需要，但是，同时也可以清楚地看到其基础是何等脆弱。
3．方向迷失
一言以蔽之：普遍存在着一种规范性方向迷失。
像每一种生物一样，每一个人都需要安全，满足安全需要无疑是自由的和自我决定的生活的前提，显而易见的是再也无法从容并且肯定地满足这种需要了。在2001年9月11日之后，特别是在马德里和伦敦的爆炸事件之后，在与外国人的关系中所表现出的各种结构性变化，在我们那里以及在法国，居民已经在伊斯兰文化和伊斯兰教文化的角色中("禁止戴头巾")感到这种结构性变化，就证明了我们在规范性定位上存在各种基本问题 。
居民不再相信自己，他们在很大程度上是可能被迷惑的，并且已经被迷惑了。不是各种风险所形成的现实威胁，而是"感受到的" 威胁，即公民对这些风险的主观恐惧(这在其原因中、在其规模上以及在其后果中绝不是同一回事！)决定(并且在一种开放的民主中也必须决定)内部安全政策的各种方针，因此，"定位"在今天就是讨论安全和自由的核心的关键词。
三、 预 测
当然，与作出一种普适性的解释相比，更困难的是预测明天或者后天能够将所指出的那些发展控制在何种方向上。因此，我不想在抽象的层面作出一种这样的预测，而是想使人们注意到一些对讨论刑法干预的界限而言可能具有意义的领域和重点 。
事先要说明的是，在强化刑法的时代，刑法干预的可能的界限具有怎样的效力 。在法律的立场上划定干预的界限，乃是制定法。关于不允许在刑事程序中进行干预和必须在何处结束这些干预的决定，是 ── 在各种法的相互关联中 ── 一种规范。因此，要追问的是，在今天如何能够审慎地制定这种限制干预的规范并使其得以稳定。
1．效力
在自然法的时代，因为人们既确信存在超法律的法也确信这种超法律的法是可认识的，所以就能够很容易地回答对刑法干预进行的各种限制的效力问题，并且会坚定地作出回答：如果刑法触及到自然法所确定的各种界限，那么，某一超越这些界限的干预就明显是违反自然法的，并且可能是无效的。这是因为自然法曾经被理解为处于实证法之上的法系统，是实证法的准绳。
在我们的法文化中，自然法的时代已经过去了 。有一些法哲学家和刑法学家不想完全否定存在一种自然法，但是，据我所知没有任何人声称自然法的法原则是可以明确认识的并能够运用于事案。无论如何，在具体的法政策的和司法的实践中，人们不再能够没有怀疑地相信这些自然法的规范。
尽管如此，我仍然确信的是，在实证法的彼岸－也在实证宪法的彼岸－存在一些法上意义重大的准则，人们可以用这些准则来衡量或者至少是来判断实证法。一部宪法 ── 更不要说是像刑法典这样的"普通"法律 ── 根本不是一独块巨石。宪法毋宁是一个(也在其效力的视点来看)复杂的和由不同部分组合起来的体系。因此，我们在基本法第79条第3款中看出了一些所谓"永久的"价值，即使修宪也不能涉及这些价值：尊重人的尊严、共同体的民主本质、国家的联邦结构。德国的宪法学说也认识到存在"违反本质的宪法"这一形态，并因此知道不能赋予所有的宪法规范以同样的效力，各种宪法规范也具有不同的效力。
因此，我也要为一种看法辩护，即在所有的社会中都存在一种诸如"法文化"的东西，它并非与实证法是同一的，而是存在于实证法之前，并且对法而言具有重要意义。属于它的有诸如宪法的各种前提条件，在法律中并没有对这些前提条件进行特别的表述，但是这些前提条件对法律的有效性或者继续有效是重要的 ，例如，公民原则上信赖存在稳定的、平衡的和公正的司法即是。在一个社会的某个特定历史时刻被人们认为是理所当然的那些东西，例如，禁止惩罚无辜者、禁止蓄奴，或者要求国家根据平等性和符合比例性来使公民承担责任也是如此。
这种"法律文化"虽然是未被表述的，但却并非如此就也是无效果的。它也并非是不可更改的，而是处在一种经常的变迁之中。此外，它并不包含任何准确的指示，而更是一些一般的和长期的训示。尽管如此，它对法在这个社会的存续而言仍然具有生命攸关的意义。我举一些例子：
法典中的各种法规范是大体上可以没有问题地运用到实际的现实之中，还是存在法实施的巨大的或许甚至是体系的漏洞，这两者之间是有区别的。这两种情况，在书面的法中与各种一致的实证规范相关，但是在实践的法中与各种完全不同的法秩序相关。法实现的失败(这决不是罕见的)就意味着法的失败。例如，某一国家体系中的腐败关系是众所周知并且基本上被接受的还是并非如此，就具有重要意义。司法机关和立法者在居民心中的形象也是如此，它对公民对法秩序的信赖具有重要影响，作为公民信赖的结果，它也对契约的安全和法的安全或者法顺从这些极其重要的事情具有重要影响。一个清醒的和独立的新闻界是一个保证人，是对包括最高法院在内的国家权力进行有效控制的前提。那些我们从关塔那摩的存在中曾经不得不并且现在仍然必须获知的各种具有根本意义的和广泛的经验，对某些社会的法文化而言将具有久远的意义(此外，这些经验也可能影响这些法文化的现实的性质和内容)。
2．内容
如果注意到法文化从长期来看是会发生变化的，那么人们就完全能够 ── 无论如何对西欧的法秩序而言 ── 提到一些刑法干预的界限，这些界线在这个时代的这些地方是法文化上极其稳固的。例如，我可以提到的是，禁止刑事程序中的刑讯，或者禁止为了阻止"更大的"损害 (在耶酥受难记中凯法斯提出的论据 )而使用刑法的手段"牺牲"无辜者。如果我没有完全看错的话，那么在今天的西欧这些禁止就属于法秩序中"不可处分的东西" ，属于法秩序的不可侵犯的核心构成，也就是说，属于支配性的法文化。这指的是，即使在紧急时刻，即就像我在此已经列举 并且试图解释 的一样，即使在面临各种风险和危险的巨大逼迫时，也不允许侵害或者哪怕只是怀疑这些确定无疑的东西。这些确定不移的东西如同法的"禁忌"一样。例如，根据我们至今尚无争议的宪法学说，在任何情形下，人的尊严(基本法第1条第1款第1句)都是"不可侵犯的"。争论并不涉及这一基本原则本身，就像目前在诸如有关安乐死或者关于克隆人的讨论中所表明的那样，争论毋宁是触及到这样一个问题：尊严原则延伸到多大的范围 。
3．未来
在此，观察一下联邦德国目前的各种讨论，人们就能够很好地看出，"法文化"的一些标准虽然可能是强有力的，但是这些标准并非以自然法的确实性和稳固性而发挥作用。现在，有人想把禁止刑讯这一原则相对化(在我看来就是：废除) ── 例如，有人认为，如果一个被拘禁的炸弹安放者可信地威胁说他将炸毁整座城市，但除此之外不再供出任何情况，或者如果一个被捉住的绑架者不透露面临死亡威胁的被害人被关在何处，那么就可以对他们进行刑讯 。在这些事例中，对那些定位于预防的共同观念以及定位于被害人的刑法思想而言，很难理解为什么要因为考虑诸如禁止刑讯的原则而拿无辜的被害人的生命来冒险 。
我的看法是，确立刑法干预的这些不可处分的界限，在今天是极其困难的，但是，必须确立并且必须尊重这些界限：只要对这些禁令进行了某种相对化，这些禁令就被毁坏了，因此就毁坏了我们的生活所依赖的法文化。但是，前提是人们能够确信地指出：一种根据局势而固定的、定位于预防的、集中于被害人的和强化控制的思想，也必须重视那些只有长时间才能确立的界限。这一点在今天是否能够成功，我不知道。
大约自上个世纪70年代起(而并非是通过2001年9月11日的事件才引起的 )，在德国以及在整个西欧，刑法都有了很大的发展 ──在此，我不谈美国的情况。这种发展既涉及到实体刑法 ，也涉及到刑事诉讼法 ，其特点是刑事政策的强化 ，而刑事政策的强化绝对没有违背公众的意志，而是得到公民的各种正面期待和赞同。就像我认为的一样，明显可以在刑事政策的各种背景中来解释这些发展 。这些解释表明，刑法和刑事政策中的各种发展是巨大的和稳固的。因此，如何明确地划定这些发展的界限，是难以分析性地确定、预测性地断言和规范性地保障的 。
1．实体刑法
自上个世纪70年代开始，在德国以及各种类似的刑法秩序中，通过引入各种新的构成要件(例如：环境刑法、经济刑法)，通过强化各种刑罚威吓(例如：麻醉剂刑法、行业犯罪)，进行了实体刑法中的各种改革。
在方法上，立法者现在极其强调地和普遍地运用了一种早就被引入的众所周知的手段：各种抽象危险犯。这种犯罪形式使刑法很容易地运用于司法实践：与各种侵害犯的构成要件相反，即与传统的核心刑法的犯罪类型相反，各种抽象危险犯的构成要件放弃了各种构成要件性前提条件的一部分；各种抽象危险犯的构成要件没有描述犯罪结果，因此，也不要求在犯罪行为与损害之间存在因果联系，而是满足于描述一种抽象危险的犯罪行为(例如：传统上是用欺骗、认识错误、财产处分和损害来描述诈骗的 ，但是，关于补助金诈骗，则用发表不正确的声明来描述 )。采用这种方式，刑事立法者就使法官容易判定各种构成要件上重要的事实；同时，刑事立法者就使刑事辩护工作变得困难：同样用各种可罚性前提条件的数量来减少刑事辩护的各种出发点。
此外，立法者还从各种既被普遍地又被模糊地表述的法益中寻找出路(例如：把大众的健康视为麻醉剂刑法的法益，把资本市场的功能发挥视为经济刑法的法益，或者像在刑法典第261条规定的洗钱罪中一样，把合法的财政体制和经济体制的稳定性和纯洁性视为法益 )；采用这种方式，立法者就减少了从方法上对各种构成要件的扩大进行批评的机会；法益使一种刑罚威吓变得正当，但是，现在所有可能的东西都能够变成法益 。刑法的不法就变得不清楚了，丧失了其规范的(并且也是道德的)轮廓。因为一种风险业务的失败而导致的背任，就完全不同于由一伙好斗者所实施的危险的身体伤害，人们完全也能够在相应的刑事诉讼中观察到这一点 。
2．刑事诉讼法
在形式刑法的领域中，也能够发现一种类似的发展。在此，法律的变革特别涉及到两个领域：被害人更强烈的参加(也以牺牲被告人的程序权利为代价)和强化各种控制手段，特别在调查程序中是如此，但是，这也发生在其后的程序中，确切地说，直到下一个程序都会运用各种控制手段，例如，根据刑事诉讼法第81条g的规定，储存"遗传性指纹" 。在法院的实务中，作为非正式的手段，还使用着"交易(Deal)"，即以参与者约定结束程序这种方式，牺牲传统的形式，来降低刑事司法活动的成本，加快刑事司法活动的进行 。
一方面，在一般的刑事政策讨论中，被害人扮演着越来越重要的角色；另一方面，被害人的参与权和恢复物质上损害的机会在刑事诉讼法上都得到了很好的改善。在刑事政策的讨论中，为了有利于那些符合有效地保护被害人必要性的权衡和论证，被告人(或者更一般地说：公民)被边缘化了。这种讨论是倾向于犯罪化的。"帮助(被错误地社会化的)犯罪人"这种理念，已经被"针对犯罪保护无辜的被害人"这种理念所取代 。
自上个世纪70年代以来，刑事诉讼法的改革集中在调查程序上。改革的"传统"对象诸如主要审判(Hauptverhandlung)，调查拘禁或者刑事辩护则处于视野的边缘。恐怖主义和全球化是有力的理由，它们持续地提供了刑事诉讼法上的控制需要，并且，还总是如此。其理由可以简单地表述为，面对各种严重的新形式的威胁，法治国家也必须而且正因为如此才必须保护自己的效率，自己也必须使用那些犯罪攻击者所使用的手段。这首先是指各个调查机关要超越界限地进行紧密合作，要为了预防危险和查明犯罪而投入技术手段。
所谓"各种超越界限的联系"，不仅涉及到超越国境的界限，而且涉及到超越各种不同的国家调查机关之间的界限。例如，欧洲宪法条约草案规定了"欧洲的拘禁命令" ，并且规定要建立欧洲有效的与犯罪作斗争的机构。这些发展也涉及到扩大刑法控制和制裁。人们还在讨论要把情报部门和警察的知识结合起来。
扩大刑事程序中的调查权限，特别连累到两个传统的刑法干预界限：把犯罪嫌疑作为刑法干预的前提条件和原则上公开对被告人的刑法调查。
由于一些相应的信息技术可以运用到隐蔽的程序之中，就在技术上具有了各种可能性，即可以进行声学的和光学的空间监视，可以进行电话监听，可以进行长期的和系统的警察观察，可以投入所信任的人或者进行屏光追踪；而那些知道自己被监视的人，也可以让这种监视落空。这样，各种隐形发挥作用的干预方式，就补充和打破了各种传统的刑法调查手段模式(例如，身体检查、搜查或者没收)。这会影响到被告人的各种辩护可能性 ，如果被告人在调查结束之后才获知这些干预却不能对此有所准备的话。并且，这对刑法调查程序的"氛围"也有一些消极的后果 。
实体刑法的前置化 ，就贬低了犯罪嫌疑在刑事诉讼法中作为干预界限的价值。"各种先行调查"都是试图及时地(也就是说，在危险变成现实之前)查明某一危险的领域。那些 ── 其本人完全不受怀疑的 ── 参与交流的人，也会被监视和被公开，就被强制地纳入刑事调查之中(被监听电话、被屏光追踪、被警察观察、被秘密调查)。由此，立法者就还把－也是不受怀疑的－"陪伴者"也纳入到新形式的刑事调查之中：刑事程序的控制网就同时变得宽广和稠密。
3．刑事政策
上述各种发展当然受到了批判，并且主要是受到了部分刑事辩护人和刑法科学工作者的批判。但是，这些发展仍然得到了一种广泛的赞同和支持，这些赞同和支持在存在激烈争论的内部安全这一领域是极不寻常的。这对国家的地位和基本权利的地位都具有一些后果：
国家不再像在我们法文化的古典宪法传统中那样主要是作为利维坦而出现的，也就是说，在古典的宪法传统中，国家主要是作为公民安全的保证人而出现的，同时是作为公民权利的威胁者而出现的，针对国家有力的干预，人们把基本权利作为防御权提了出来，但是现在，国家更是这样一种机构，即它无例外地站在公民一边发挥着作用，针对外来的威胁而保障着公民的安全。国家从根本上转换了它的角色，从自由的威胁者变成了安全的保证人 。安全与自由之间传统的紧张关系，在经验中表现为针对犯罪而增加安全，如果应该通过警察法和刑法来组织维护安全的活动的话，就随之要限制公民的自由，这种紧张关系现在不再存在了。
绝对支配性的理念是预防。今天，人们期待于刑法的主要是有效地保护法益和针对犯罪而提供安全 ，更少是保护受到威胁的各种基本权利；在70年代，人们还完全是另一种看法。关于存在或者甚至引入"敌人刑法"的讨论(根据我的估计，这种讨论无非是以刑法的界限为中心的 )，就是在证明：国家 ── 根据其公民的同意 ── 总是对抗各种威胁状况的有力工具。
4．法治国家的重构？
人们必须追问的是，如果这些发展损害了欧洲自由宪法的传统的话，它们甚至就会导致法治国的重构吗？我没能看到一种重构 ── 无论如何，只要人们不是过于狭窄地使用"法治国"这一概念，并且不是用过多的前提条件来丰富"法治国"这一概念，就不会产生重构。
在实体刑法的领域里，尤其是在刑事诉讼法的领域里，我更容易想到"重构"这一名称。在其中总是涉及到一些新发展，甚至是一些基本构想的重新定位 。
实体刑法的所有领域并非被限制为以日常犯罪为对象的传统的核心刑法，而是与各种令人注意的现实的威胁相对抗。把抽象危险犯广泛地纳入实体刑法的所有领域，或者使法益概念退化为模糊不清的和抽象的东西，就不仅一般地改变了刑事诉讼的氛围，而且，一方面改变了刑事辩护和犯罪证明的各种稳固的实践条件，另一方面改变了对泛滥的犯罪化所进行的批判。在每一种令人愤慨的状态中，都会把刑法作为解决社会问题的神奇武器，并且会完全无限地信赖这种神奇武器的功效，但是，这种刑法观并不适用于我们关于实体刑法的传统所描绘的画面，在我们关于实体刑法的传统构想中表明的是"断片刑法" 或者"作为最后手段的刑法" 。
一部刑事诉讼法，当它实际采用那些恰恰从信息技术中产生的各种现代的、有效的和有影响力的干预手段时，却因为它对完全不受怀疑的人发生作用而不可能再以犯罪怀疑这一正当化的命题为基础时，或者当一个调查程序不是在例外情况中而是在通常情况中都是背着当事人而进行时，就完全会产生一个问题，即我们是否不得不开始重新设计刑事诉讼法的基础和各种制度。此外，警察、刑罚追究者和秘密人员不会人为地装傻，因此他们会互相交换数据，面对这种幼稚的确信，数据保护法上关于目的约束和数据分离的要求就完全变得苍白了，但是，这一点同样不能否定刑事诉讼法和警察法上的各种保障所具有的生命力。这是否已经是一种"重构"，虽然可以被论证，但是也可以被怀疑。
与法治国的纲领相关联，我看到法治国的基础和结构在数量上承受着更重的负担，但在质量上是稳固的。一种等于是对刑事诉讼法的犯罪怀疑的构造和实践进行侵犯的宪法变更，我还看不出来，即使刑事诉讼法所承受的各种负担无疑总是法治国所承受的负担。但是，我们的宪法的威望并没有受到限制或者甚至受到损害。知情的公众和法院，总是注意并且批判各种对公民自由的限制。关于宪法和宪法现实性的公开论辩 ── 在所有我所列举的方向转变中 ── 都没有丧失关于自由和安全的各种选择的背景和后果的洞察。现在，我们仍然是在开诚布公地谈话，只要如此，我们就还能够互相理性地争辩我们想走的路。
但是我有两个忧虑，一个是关于公开对安全和自由进行辩论的忧虑，另一个是关于这种公开辩论可能带来的结果的忧虑。
一些掩饰我们宪法的基本定位所依赖的紧张关系的尝试，以及模糊民主所需要的即使是令人心痛的透明性和清晰性的尝试也使我产生了忧虑。谁不承认提供安全可能会牺牲自由，谁将其长远的政治目标隐藏在一种悠闲的和谐主义之中，并且把所有的东西都装入同一条小船上，谁就是给民主的公开性帮倒忙 。政治辩术是不花钱的，但是存在一条可论证的正派性的界线，或者存在一条至少可分析的远见性的界线，在这条界线上政治的宣传者必须受到追问，他为什么在作出选择时要为了一种短期的和不肯定的结果却将可以依赖认真性和透明性所取得的成就孤注一掷，而这种成就正是我们的公民社会经过长期努力才取得的。
一些现实的发展也使我产生了忧虑，乍一看这些发展是完全无准备的，但是仔细地看这些发展具有共同性，即它们过早地丧失了法治国的耐心，它们坚持迅速地、在万不得已时不顾一切地解决问题。作为许多例子中的一些例子，我想举出的是所谓对刑讯的讨论 和对"公民刑法"与"敌人刑法"进行的区分 。这两者都是极端地选择了预防的产物。
谁愿意给国家提供各种刑讯手段，以便国家能够在紧急时刻有效地对付各种重要法益所面临的威胁，谁就是短期地和随机地进行了判断，谁就忽视了他的这种选择将长期地导致国家干预界限的丧失，而没有这种界限他自己也不想生活在国家之中。他逃避了眼前的痛苦，但是在用法治国的未来冒险 。
我们具有人权保障的刑法是从悠久的刑法传统和宪法中产生的，谁把我们的刑法相对地称为"公民刑法"，并将"公民刑法"与"敌人刑法"相对比，认为在"敌人刑法"中不再存在绝大部分的从悠久的刑法传统和宪法中产生的人权保障，因为"敌人"没有挣得这些人权保障，因为"敌人"不是犯了错误而是一般危险的，谁就是过早地放弃了每一法的核心梦想，并给强者的任意提供了法的空间。法的梦想是，给在这里的所有人提供一个和平的空间(即使 ── 并且恰恰是因为 ── 按照经验他们绝对并非都是并且总是和平的)，要把他们都作为公民并且作为人格体来对待，而不在他们的人类尊严的不可侵犯性上进行任何区别。没有这种梦想，就不存在法。谁 ── 无论出于何种理由 ── 被从由法所保护的公民的数量中剔除了，他就并没有被置于"敌人刑法"之中，而是远离了法。"敌人刑法"实际上会是法治国的重构：面对风险恐惧、控制需要和预防利益而投降 。
二、解 释
在理论上把这些发展归结为一点，当然是困难的。
人们也许可以一般地说，在所有这些发展的背后都是在针对威胁性背离而强化控制需要。预防和安全是纲领，与规范地构造它相比，更能经验地构造它，它让人更多地联想到"防御"而不是"攻击"。对正义的渴慕，要让位于对安全的希望。"以自由换安全"，这在我们那里变成了一句 ── 当然是被批判地运用的 ── 口号，并且，一些被高度评价的公民权利，例如，数据保护和隐私保护丧失了其效力和确信力的大部分。
如果人们追问一下这些发展的背景，那么回答当然就变得更成问题。但是存在一些科学上的解释，这些解释 ── 无论如何对我而言 ── 会使事物更易于理解。
1．规范侵蚀
在不久之前，德国的法社会学家注意、分析、哀叹和解释了"社会规范的侵蚀" 。所指的是，各种规范的期待明显地在减少，正是它们理所当然地构造和保护着我们的日常生活。这些期待就是规范，这些规范并不需要专门说明其理由，并且也未说明其理由，这些规范是理所当然地存在着的，因此，人们仿佛能够盲目地信赖这些规范。
这些侵蚀的理由，可能是由于移民所带来的其他规范的、文化的和社会的模式，或者是强化了亚文化的和选择性的行为模式。这种侵蚀的例子，有逐渐增多的和没有限制的青少年的暴力行为，或者攻击他人的权利范围，而这些攻击在传统上是被禁止的，例如，攻击确定的电视播放，这些电视播放以其关于无羞耻性、无团结性、自恋、屈辱和裸露的消息引起了公众的极大兴趣。这种侵蚀不仅导致了确定的具体规范模式的麻钝，而这些具体规范模式指导着日常生活或者使日常生活更容易进行(例如，礼貌或者保密)，并且导致了可以信赖的规范性结构的衰退：我们的日常生活变得更少是可以期待的，并因此变得更加复杂和更加困难。
社会规范的这种侵蚀，有时就要求国家去计划替换或者支持那些正在消失的或者变得淡薄的规范。这种尝试遇到了各种特别的困难。例如，在我们那里，针对各种并非犯罪的令公众厌恶的行为方式，根据"零容忍"理念开始了这种尝试，但是这种尝试在很大程度上失败了，因为不可能用形式化的国家规范来完全代替那些经过考验的和理所当然的社会规范。
2．风险社会
另一种对我而言明白易懂的解释思路是"风险社会"的理念 。有关的表述是在复杂的现代社会中 ── 在最终决定内部安全政策的公民的感觉中 ── 存在着大量的风险，这些风险具有非常特殊的威胁性质：国内的和国际的恐怖主义、货币的不安全、环境灾难、儿童和青少年的暴力行为、失业、不可避免的社会滑坡、老年人的贫困、侵略性移民、毒品泛滥。
这些风险支配着我们关于安全和自由的辩论。可以用两种极其混合的性质来表示这些风险：一方面，如果它们变成现实的话，它们就会发挥绝对可怕的灾难性效果；另一方面，人们越来越确信这些风险是无法控制的，人们不可能针对这些风险采取任何理性的行动。结果就是一种破坏性的方向迷失：针对扰乱和危险而产生了不断增长的但是盲目的防御意愿，以及产生了紧迫的需要，即至少要控制那些人们还能够控制的或者人们相信能够控制的问题状况。此时，观察者所获得的印象是，采取一些今天能满足公民控制需要的措施就是进行了控制，而不是只有控制的结果才是最重要的 ── 这是一种极为荒谬的和刑事政策上使人担心的境况，在这种境况中把通过刑法和警察法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来接受，完全不取决于控制的有效性 。
可以用这些想法来清楚地说明对有效预防的强烈愿望和广泛的安全需要，但是，同时也可以清楚地看到其基础是何等脆弱。
3．方向迷失
一言以蔽之：普遍存在着一种规范性方向迷失。
像每一种生物一样，每一个人都需要安全，满足安全需要无疑是自由的和自我决定的生活的前提，显而易见的是再也无法从容并且肯定地满足这种需要了。在2001年9月11日之后，特别是在马德里和伦敦的爆炸事件之后，在与外国人的关系中所表现出的各种结构性变化，在我们那里以及在法国，居民已经在伊斯兰文化和伊斯兰教文化的角色中("禁止戴头巾")感到这种结构性变化，就证明了我们在规范性定位上存在各种基本问题 。
居民不再相信自己，他们在很大程度上是可能被迷惑的，并且已经被迷惑了。不是各种风险所形成的现实威胁，而是"感受到的" 威胁，即公民对这些风险的主观恐惧(这在其原因中、在其规模上以及在其后果中绝不是同一回事！)决定(并且在一种开放的民主中也必须决定)内部安全政策的各种方针，因此，"定位"在今天就是讨论安全和自由的核心的关键词。
三、 预 测
当然，与作出一种普适性的解释相比，更困难的是预测明天或者后天能够将所指出的那些发展控制在何种方向上。因此，我不想在抽象的层面作出一种这样的预测，而是想使人们注意到一些对讨论刑法干预的界限而言可能具有意义的领域和重点 。
事先要说明的是，在强化刑法的时代，刑法干预的可能的界限具有怎样的效力 。在法律的立场上划定干预的界限，乃是制定法。关于不允许在刑事程序中进行干预和必须在何处结束这些干预的决定，是 ── 在各种法的相互关联中 ── 一种规范。因此，要追问的是，在今天如何能够审慎地制定这种限制干预的规范并使其得以稳定。
1．效力
在自然法的时代，因为人们既确信存在超法律的法也确信这种超法律的法是可认识的，所以就能够很容易地回答对刑法干预进行的各种限制的效力问题，并且会坚定地作出回答：如果刑法触及到自然法所确定的各种界限，那么，某一超越这些界限的干预就明显是违反自然法的，并且可能是无效的。这是因为自然法曾经被理解为处于实证法之上的法系统，是实证法的准绳。
在我们的法文化中，自然法的时代已经过去了 。有一些法哲学家和刑法学家不想完全否定存在一种自然法，但是，据我所知没有任何人声称自然法的法原则是可以明确认识的并能够运用于事案。无论如何，在具体的法政策的和司法的实践中，人们不再能够没有怀疑地相信这些自然法的规范。
尽管如此，我仍然确信的是，在实证法的彼岸－也在实证宪法的彼岸－存在一些法上意义重大的准则，人们可以用这些准则来衡量或者至少是来判断实证法。一部宪法 ── 更不要说是像刑法典这样的"普通"法律 ── 根本不是一独块巨石。宪法毋宁是一个(也在其效力的视点来看)复杂的和由不同部分组合起来的体系。因此，我们在基本法第79条第3款中看出了一些所谓"永久的"价值，即使修宪也不能涉及这些价值：尊重人的尊严、共同体的民主本质、国家的联邦结构。德国的宪法学说也认识到存在"违反本质的宪法"这一形态，并因此知道不能赋予所有的宪法规范以同样的效力，各种宪法规范也具有不同的效力。
因此，我也要为一种看法辩护，即在所有的社会中都存在一种诸如"法文化"的东西，它并非与实证法是同一的，而是存在于实证法之前，并且对法而言具有重要意义。属于它的有诸如宪法的各种前提条件，在法律中并没有对这些前提条件进行特别的表述，但是这些前提条件对法律的有效性或者继续有效是重要的 ，例如，公民原则上信赖存在稳定的、平衡的和公正的司法即是。在一个社会的某个特定历史时刻被人们认为是理所当然的那些东西，例如，禁止惩罚无辜者、禁止蓄奴，或者要求国家根据平等性和符合比例性来使公民承担责任也是如此。
这种"法律文化"虽然是未被表述的，但却并非如此就也是无效果的。它也并非是不可更改的，而是处在一种经常的变迁之中。此外，它并不包含任何准确的指示，而更是一些一般的和长期的训示。尽管如此，它对法在这个社会的存续而言仍然具有生命攸关的意义。我举一些例子：
法典中的各种法规范是大体上可以没有问题地运用到实际的现实之中，还是存在法实施的巨大的或许甚至是体系的漏洞，这两者之间是有区别的。这两种情况，在书面的法中与各种一致的实证规范相关，但是在实践的法中与各种完全不同的法秩序相关。法实现的失败(这决不是罕见的)就意味着法的失败。例如，某一国家体系中的腐败关系是众所周知并且基本上被接受的还是并非如此，就具有重要意义。司法机关和立法者在居民心中的形象也是如此，它对公民对法秩序的信赖具有重要影响，作为公民信赖的结果，它也对契约的安全和法的安全或者法顺从这些极其重要的事情具有重要影响。一个清醒的和独立的新闻界是一个保证人，是对包括最高法院在内的国家权力进行有效控制的前提。那些我们从关塔那摩的存在中曾经不得不并且现在仍然必须获知的各种具有根本意义的和广泛的经验，对某些社会的法文化而言将具有久远的意义(此外，这些经验也可能影响这些法文化的现实的性质和内容)。
2．内容
如果注意到法文化从长期来看是会发生变化的，那么人们就完全能够 ── 无论如何对西欧的法秩序而言 ── 提到一些刑法干预的界限，这些界线在这个时代的这些地方是法文化上极其稳固的。例如，我可以提到的是，禁止刑事程序中的刑讯，或者禁止为了阻止"更大的"损害 (在耶酥受难记中凯法斯提出的论据 )而使用刑法的手段"牺牲"无辜者。如果我没有完全看错的话，那么在今天的西欧这些禁止就属于法秩序中"不可处分的东西" ，属于法秩序的不可侵犯的核心构成，也就是说，属于支配性的法文化。这指的是，即使在紧急时刻，即就像我在此已经列举 并且试图解释 的一样，即使在面临各种风险和危险的巨大逼迫时，也不允许侵害或者哪怕只是怀疑这些确定无疑的东西。这些确定不移的东西如同法的"禁忌"一样。例如，根据我们至今尚无争议的宪法学说，在任何情形下，人的尊严(基本法第1条第1款第1句)都是"不可侵犯的"。争论并不涉及这一基本原则本身，就像目前在诸如有关安乐死或者关于克隆人的讨论中所表明的那样，争论毋宁是触及到这样一个问题：尊严原则延伸到多大的范围 。
3．未来
在此，观察一下联邦德国目前的各种讨论，人们就能够很好地看出，"法文化"的一些标准虽然可能是强有力的，但是这些标准并非以自然法的确实性和稳固性而发挥作用。现在，有人想把禁止刑讯这一原则相对化(在我看来就是：废除) ── 例如，有人认为，如果一个被拘禁的炸弹安放者可信地威胁说他将炸毁整座城市，但除此之外不再供出任何情况，或者如果一个被捉住的绑架者不透露面临死亡威胁的被害人被关在何处，那么就可以对他们进行刑讯 。在这些事例中，对那些定位于预防的共同观念以及定位于被害人的刑法思想而言，很难理解为什么要因为考虑诸如禁止刑讯的原则而拿无辜的被害人的生命来冒险 。
我的看法是，确立刑法干预的这些不可处分的界限，在今天是极其困难的，但是，必须确立并且必须尊重这些界限：只要对这些禁令进行了某种相对化，这些禁令就被毁坏了，因此就毁坏了我们的生活所依赖的法文化。但是，前提是人们能够确信地指出：一种根据局势而固定的、定位于预防的、集中于被害人的和强化控制的思想，也必须重视那些只有长时间才能确立的界限。这一点在今天是否能够成功，我不知道。