[摘要：]反不正当竞争法一般条款系规范性法律概念。它一方面具有灵活性，另一方面也具有不确定性的特征。克服其不确定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。与德国、瑞士两国的立法、司法相比较，《中华人民共和国反不正当竞争法》存在缺乏定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷，致使法官在审理相关案件时时一般条款解释空泛，适用不当口因此，我们应参照瑞士法关于一般条款的结构，并借鉴德国法关于一般条款的司法经验，修订《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款，并使之具体化。
[关键词：]反不正当竞争法 一般条款具体化 善良风俗 诚实信用 法益保护
反不正当竞争法一般条款(General Clause; Generalklausel)，亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范，它把个案中的具体决定权交给法官，因此，它提供了法律发展的可能性，同时也必然降低法律的安定性，因为它不再是单纯地来自法律本身。①由此可见，作为确认不正当竞争行为标准的反不正当竞争法一般条款，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，从而成为反不正当竞争法的核心，被称为“帝王条款”;另一方面，与灵活性的一般条款如影相随的是一般条款的不确定性，因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞是不确定的规范性概念，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有。而法律是以安全、正义价值为自身价值内核的规则，必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式。因此，在厘清反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”含义的基础上，探寻如何把一般条款具体化为判决规范，以直接适用于裁判不正当竞争行为，从而克服一般条款的不确定性，维护其确定性，协调实现反不正当竞争法的安全性和灵活性实有必要。
一、反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”的含义
(一)德国反不正当竞争法第1条中的“善良风俗”的意义变迁
按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关。善良风俗的标准涉及商业竞争中对竞争者外部行为提出的道德要求，在这方面曾参照盛行的社会商业道德。②当反不正当竞争法的保护范围限于竞争者时，善良风俗的含义参照“理智的普通工商业者的礼仪感(Anatandsgef ue-hl)";当把消费者、其他市场参与者和公众的利益纳人其保护范围时，善良风俗的含义又参照“理智的普通人的礼仪感”。③然而，由于作为主观感受的礼仪感仅能提供主观判断标准，无法提供一种可资客观审查的结论，而且无法客观地界定“理智的普通工商业者”、“理智的普通人”的范围，最后起决定性作用的往往是“法官的礼仪感”。因此，后来就不把普通工商业者或普通人的礼仪感作为理解善良风俗含义的唯一评价标准。人们试图发现既符合上述标准的意义变迁，又能广泛评判各种不正当竞争行为的特别形式。把善良风俗看作“公共秩序”(Ordre Public),④亦即现行法律制度和经济制度的基本原则，集中体现为宪法规定的公民基本权利。但是，“公共秩序”概念如同“善良风俗”概念一样，具有同样的不确定性;现行法律制度或经济制度的基本原则，大多比较抽象和笼统，无法用以解决具体案件中有争议的问题，而且保护利益多种多样，竞争行为的表现形式不计其数，把它们完全抽象为单一的统一形式，要么空洞无物，要么仅仅反映局部真相。
由于参照“礼仪感”之类的非法律的社会规范缺陷不少，而且不容许提出一种能涵盖各种违反善良风俗统一的适用形式，所以一般条款愈来愈多地授权法官在个案中以归纳方式对善良风俗的含义具体化。善良风俗终究不是一种让各种行为规则任意填充的空白形式，法官具体化始终依前述非法律的社会规范和法律进行评价。同时，法官开始从商业竟争的本质寻找善良风俗的含义。依照正当竞争的历史观，竞争行为正当与否取决于业绩竞争或效能竞争理论(Leistungswettbewerb)，即是否以自己的商品或服务的优质优价或自己经营活动的业绩展开竞争。业绩竞争乃是违背善良风俗的竞争，通常有两种典型的方式:一是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由，导致消费者无法对经营者及其竞争对手显示的业绩进行比较;二是阻碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。. Lobe曾经指出，通过不展开业绩比较活动而进行的所有阻碍性或虚构性的竞争均是不正当的。.Ulmer则从正面将正当性竞争的普遍特征概括为:唯使业绩比较活动完全展开的竞争才是正当的。⑦德国法官在众多判例中决断，对效能竟争和非效能竞争的区分是使“善良风俗”含义具体化的一项特别适当的标准。法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不正当竞争行为:(1)妨碍顾客购买决定自由。如误导顾客，以利害相威胁、利用政府官员的“权威性”影响等强制顾客，以不受欢迎的代理人访售、违背住宅所有者明确的意思表示向其信箱中投递广告资料等烦扰顾客，利用赌兴的有奖游戏、免费抽奖和有奖竞赛的刺激手段过度招引顾客，与所供商品的性能、制造方法或质量没有实际联系但为自身目的利用有社会责任感的广告对象的感情的环保广告，利用人际关系和邻里关系的外行推销等。(2)阻碍竟争。一个竞争者妨碍、损害或排挤竞争对手的每种手段并非是阻碍竞争的手段。妨害、损害或者排挤可能是经济竞争的天然结果。经济竞争的意义与目的在于闯人竟争对手的顾客圈内，通过其业绩的优质夺走顾客。唯当一种竞争手段使竞争对手的业绩在市场上不能或者不能完全发挥作用，由此使竞争对手不能依其自由意志进行真正的业绩比较时，方存在法律意义上的阻碍。这种阻碍包括个别阻碍和普遍阻碍。前者针对一个或多个竞争对手，使之难以或不能将其业绩供顾客比较，如囤购竞争对手在市场上的商品、在顾客中贬低竞争对手、批评性比较广告、批评性援引。后者利用没有客观合理依据的过分夸张手段，使顾客不能再进行真正的业绩比较，危及全体竞争对手和公众利益，如免费大量分发原始产品、持续进行低于进价的销售。(3)榨取他人成果。如销售仿制品、攀附他人声誉。(4)违法占先。竞争行为违法是否也构成违背善良风俗，取决于违背非竞争法规是否影响到竞争，从而造成竞争上的优势。如果竞争行为违反保护重要的公共利益或者保护公民健康的法规，如药品法、药品广告法和食品法等规定即违背了善良风俗。如果经营者违反以旨在实施行政管理政策的法律，如营业法、运输法、纺织品标签法，并不公正地领先于其守法的竞争对手时，也违背了善良风俗。
(二)瑞士反不正当竞争法第2条中的“诚实信用”的含义
由于《瑞士民法典》第2条诚实信用原则具有普遍的适用效力，因而其反不正当竞争法第2条的诚实信用从属于该规定，但又发展出特定的含义。第2条的诚实信用，包含有对特定利益和信任因素的提示:竟争对手的信任不得为他人滥用，他的合理期望不应该落空。⑧首先，因为权利人和义务人在法律上彼此相关，构成利益共同体，所以每个人必须考虑和权衡他人对本人所能期待的利益。这种信任期待依随法律关系的不同而有所区别。每个依照第2条参与竞争关系的主体，肯定会期望其他的竞争对手、供方或需方供应和购买成果时明确保护其利益，不予曲解;而成果购买者在购买时应如供应者所期待的那样，支付酬金。此外，上述每个主体一定会希望第三人不破坏这种正当竞争。其次，经济竞争不是一个封闭的整体，无数主体以各种形式参与和影响竞争。法律授予参与竞争关系或影响竞争关系的主体各种权利。鉴于竞争关系种类繁多，特征各异，因而每个竟争者必须做到，他对所有参与竞争的人的信任不要落空;作为整体竞争关系构成部分的他本人应该保持诚实，方能实现经济竞争的功能。除信任期待外，诚实信用还涵盖了商业道德和效能竟争的规则。竞争参与者在竞争中必须做到使竞争业绩能够实施，凡危及或破坏所期待的竞争业绩的行为，均是不正当的。
法官很难制定一个用以判断竞争行为的准则，以从法律上统一解释一般条款。司法判例中总结出以下基本判别原则:.(1)效能竞争。按照常理，竞争者应该以自己的积极业绩进行竞争战。因此削弱和阻碍竞争及其各种表现形式剥夺他人业绩，如寄生广告、造成混同危险、直接模仿、侵犯他人知识产权和经营秘密，是不正当的。(2)进人市场的真实性和透明度。竞争者不仅要明确解释自己的意图(如广告的可辨别性)，而且应该满足顾客的期望。因此禁止欺骗性广告(Schleichwerbung)、欺阁和误导消费者，要求发布真实广告，明码标价和说明质量。(3)尊重顾客的人格权，顾客不应受到欺诈和烦扰。因此，侵略性广告方法和侵略性销售方法，如在街道拦阻他人强行推销、未预约的登门访售、利用顾客赌瘾(如德国反不正当竞争法中所列举的滚雪球式不当直销、大额摇奖、抽奖等)，或者通过恐怖性广告诱使顾客匆忙囤积购买商品(如谎称战争、地震、水灾等不可抗拒事件发生)，这些均是禁止的。(4)维护公众的利益。公众对销售点众多和供应丰富是感兴趣的。因此，通过短期或长期明显减少供应商的数目或者减少他们所供应的商品，而违背竞争功能的每种经营行为是不正当的。同样地，引人上钩的广告和价格歧视广告是禁止的。
(三)反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”与民法诚实信用原则
诚实信用原则是民法至高无上的根本原则。在德国，虽然诚信原则仅规定于《德国民法典》的债编中，然而德国通说认为，任何人行使其权利或是履行其义务，均需依诚实信用为之。《德国民法典》第242条被视为最重要的一般条款。该条规定的诚信原则不仅适用于债法上，而且扩及整个民法，甚至对于整个私法均有适用。不仅如此，在公司法、保险法、诉讼法中亦有诚信原则的适用。换言之，诚信原则主宰了所有之法规则。.在民法的发展中，情事变更原则、缔约过失责任、权利滥用禁止、附随义务等都被认为是在诚信原则基础上发展出的重要原则。同样地，依《德国民法典》第138条之规定，法律行为违背善良风俗者无效。违反善良风俗总是同时违反诚实信用，但并非所有违反诚实信用均同时违反善良风俗。。德国学者Vollkommer教授明确指出，《德国民法典》第138条关于违背善良风俗的规范，是《德国民法典》第242条诚信原则的特别规定。。同理，《德国民法典》第826条关于侵权行为违背善良风俗也被认为严重违反诚实信用原则。
而反不正当竞争法与民法又至少存在以下联系:第一，作为通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的反不正当竞争法，最初源于民法中的侵权法。。反不正当竞争法诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定—无正当理由而对他人造成损害者须承担责任，用于制止经济生活中的不正当行为，推出了“不正当竞争”的概念，发展出一项独立的法律制度，即未侵犯工业产权但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构成不正当竞争行为，即使那些商业活动与工业产权的概念没有什么联系也是如此。第二，目前世界各国对不正当竞争行为的规制除专门的反不正当竞争立法模式外，仍有国家适用民法的侵权法。如法国至今并未制定反不正当竞争法，不正当竞争被视为民法上的侵权行为，行为人对于权利被侵害之人应负损害赔偿责任，原告也只能就不正当竞争提起损害赔偿之诉。即使在有反不正当竞争法专门立法的国家，也可适用民法侵权行为之规定，如意大利、日本等。意大利早期与法国相似，也是用民法典中关于侵权的规定来制止不正当竞争。虽然已颁布了反不正当竞争法，但由于该法采用列举式立法方式，无法包含所有不正当竞争行为，那些没有含列的或新出现的不正当竞争行为仍适用1942年《意 大利民法典》第2598-2601条的规定。日本的情况与意大利相似。第三，关于反不正当竞争法的基本属性问题，即反不正当竞争法究竟应当属于哪一个法律部门，至今仍是一个颇有争议的问题。我国法学理论界一种观点认为，反不正当竞争法属于民法，。理由是《中华人民共和国反不正当竞争法))(以下简称《反不正当竞争法》)是一部调整市场交易的法律，其所列举并且明令禁止的不正当竞争行为主要是民事侵权行为，其规范平等主体之间经济竞争行为也是对民法诚实信用原则的延伸，所以反不正当竞争法应列人民法范畴。在德国，不正当竞争行为被认为是民事特别侵权行为，反不正当竞争法就是民事特别侵权行为法。因而，反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”是民法诚实信用原则的特别规定，是民法诚实信用原则的具体化发展口如瑞士反不正当竞争法一般条款的诚实信用从属于《瑞士民法典》第2条规定的诚实信用原则。再如我国1990年第3期《最高人民法院公报》刊载的山东营县酒厂诉文登酒厂一案，是我国法院明确对伪冒他人产品瓶贴装满的不正当竞争行为追究法律责任的第一个案例，当时就是在《反不正当竞争法》出台之前以《中华人民共和国民法通则))(以下简称《民法通则)))第4,5,7条之规定作为法律依据的。。其后我国法院依据被认为是一般条款的《反不正当竞争法》第2条规制新的不正当竞争行为时，都与《民法通则》第4条合并援用。
但反不正当竞争法一般条款中的“诚实信用”又具有特别的含义，原因在于特定的适用对象。如在德国，一般条款善良风俗的标准就适用于在商业交易中以竞争为目的的行为。商业交易通常被理解为任何有利于促进商业目的的活动。这种商业目的，既可以是行为人自己的商业目的，也可以是行为人以外的其他人的商业目的。司法实践是在最广泛的意义上来理解商业交易的，自由职业活动也被包括在内，如艺术家、医生、律师的职业活动。但私人活动和官方活动不在此列。以竞争为目的的行为，客观上要求行为人从事足以使自己或他人的竞争不利于竞争对手的竞争行为，而且主观上具有促使自己或他人的竞争不利于竞争对手的竞争意图。。竞争意图可将那些客观上看似属于竞争行为，但行为上意在追求非竞争目的的行为排除在外，如新闻媒体出于公正、真实立场发表的不利于某企业的新闻报道，科学研究得出的不利于某产品的结论等。根据惯常的司法判例，以竞争为目的的行为，须发生在有具体竞争关系的受益与受害企业之间。。这种竞争关系，既包括同种、同类、同地区产品或服务的经营者之间的直接竞争关系，也包括在非属同种、同类或同地区但双方的产品或服务具有可替代性的经营者之间的间接竞争关系。。以竞争为目的，在于明确德国反不正当竞争法第1条中的“善良风俗”仅仅适用于涉及竞争权益的竞争行为，而不适用于一般民事侵权行为，以此与《德国民法典》第138,826条区别开来。
二、反不正当竞争法一般条款的适用
法律适用经常使用的方法是包摄(Subsumtion)，它是将特定案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。。实质上，它是以法律规范为大前提、特定的案件事实为小前提、一定法律后果的发生为结论的逻辑三段论过程。反不正当竞争法一般条款适用的任务有四:第一，在于发现具体案件可资适用的法律规范，一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。在寻找法律规范进行包摄的过程中，最重要的是分解一般条款的构成要件。第二，必须对法律适用的大小前提，包括一般条款的构成要件和案例事实进行评价和必要的判断。第三，在包摄过程中，常须对一般条款构成要件所使用的法律概念加以解释，其主要方法涉及法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的及利益权衡。第四，依一般条款而具体化的个别案例，可以作为其他正确处理案件的比较基础，建立类型。。法官的任务是把善良风俗标准具体化为判决规范。法官已在案例群基础上建立了分类详细、富有弹性可以适用的法官法规范，所以现在一般条款几乎不直接运用到个案，而是由法官首先寻找一个或多个法官法规范，把案件事实行为与最重要的判决中的规则行为进行比较，就像英美法系的法官一样。。简而言之，反不正当竞争法一般条款的适用，在于发现一般条款的构成要件及案件事实，并对之进行评价，其中需要对法律概念进行法律解释，形成案例群。下面详细论述。
(一)案件的判断
竞争行为客观方面的判断:应当考虑具体竞争行为发生和在反不正当竞争法保护范围的框架内依照善良风俗(诚实信用)标准可能相关的全部情节。一个独特的事实肯定能决定一种竞争行为的总体评价，然而一个独特的事实常不足以从法律上评判一种行为的总体特征，只有对若干个构成事实加以概括，才能从消极或积极意义上确定总体评价。个别孤立起来看是正当的手段，其综合效果可能是不正当竞争。先于竞争行为出现的事由对其判断具有法律意 义，一种原则上允许的竞争手段，如低价倾销，若以违法或违约的方式进行，则可能是不正当的;一种原则上允许的竞争手段，由于其使用不符合业绩竞争原则而引起危害社会利益的后果，也可能是违反一般条款的竞争行为。
竞争行为主观方面的判断:由于停止侵害请求的对象自始至终是明知(故意)的，所以，没有必要规定主观要件。损害赔偿请求，以竞争者故意或过失违背善良风俗为要件。
(二)利益权衡
确定市场竞争行为不正当性的最重要因素来自反不正当竞争法的保护目的，亦即其保护利益。在确定商业交易中的“诚实”时，实践中不正当竞争概念日益演变成一种对利益的权衡。
关于反不正当竞争法的保护利益，有“企业保护说”、“人格权保护说”、“经济活动自由保护说”等，见仁见智，皆难以令人接受。保护利益与保护主体密不可分，保护主体的多样性决定了受保护的利益并非纯粹的某单方面。1930年以前，反不正当竟争法注重保护竞争者。自1930年以来，它开始从单纯地保护竞争者转而趋向于保护社会公众。德国联邦最高法院不断地强调反不正当竞争法的社会功能，学界亦以私人利益与公共利益为理念讨论不正当竞争行为的制止。泛化的社会公众，具体包括消费者、其他市场参与者(指供需者，如转售者、生产消费者)及其他一般公众。现今德国司法的主导性看法是:反不正当竞争法不仅应该保护单个竞争者免受不正当竞争，而且应该保护消费者、其他市场参与者和一般公众的利益。这种广泛的利益保护体现在直接受害人或同业竞争者、有权利能力的工商业利益保护协会、工商会和消费者协会的诉权之中。因此，“善良风俗”的含义，并不限于竞争者之间的利益冲突评价，还应该转向更广泛的公众利益的判断。
第一，竞争者利益，体现为自由竟争、自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果，以利市场伙伴可以自由选择交易。
第二，消费者利益，体现为保障竞争和市场的自由及消费者自主权不受妨碍。由于反不正当竞争法不是纯粹的消费者利益保护法，对消费者利益的保护要服从于竞争功能的发挥，因此消费者利益是一般条款司法具体化的重要因素，而且往往发挥决定性作用，但是并非始终占主导意义。
第三，社会利益，虽然不具有主体意义但具有评价意义。这是因为:一方面社会的生存与发展依赖于社会成员的生存与发展，如果没有个人利益，不仅众多的个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展同样不可能，社会利益也就变成了空中楼阁。因此，保护社会利益也是为保护社会成员的个人利益服务的，即社会利益应当是还原为个人利益的利益。社会利益实际上不过是多数个人利益的集合。在此意义上说，“社会利益”、“个人利益”概念并不是质的不同，而仅是数据的差别。“社会”不可能脱离与“个人”的关系，而成为利益的持有者。反不正当竞争法保护的社会利益，最终落实为竞争者、消费者、其他市场参与者如供需方的个人利益。因此，可以说对社会利益的保护与权衡没有主体意义。另一方面，这种对个人利益的最终保护在某些情况下必须以社会利益为评价前提，而且这种评价前提有利于理解反不正当竞争法与相关法的关系。以对未注册商标的保护为例:世界上大部分国家商标法采取注册制度，只对注册商标授予商标专用权。对未注册商标，虽然与注册商标一样，包含了所有人的劳动，理论上应该受到保护，但是出于更加方便确认商标之需要，而不提供保护。针对近几年出现的大量商标抢注现象，有人提出适用反不正当竞争法一般条款来进行规制。如果照此办理，那么就会出现以下问题:一般条款对未注册商标保护的理论依据是什么?即其保护对象是什么?其保护是否会与商标法的立法宗旨相违，从而使商标注册制度落空?因为注册制度在一定意义上是鼓励“抢注”的。再如，某经营者对其商品的外包装设计申请并获得了外观设计专利权。根据外观设计专利权期限，10年后该权利人丧失专利权，不再受专利法保护。但若同 时其商品成为知名商品，该外包装也成为知名商品的特有包装，如另一经营者擅自使用，导致与该经营者的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，则可以依《反不正当竞争法》第5条第2项进行保护。那么，《反不正当竞争法》的保护是否与专利法立法宗旨相冲突呢?因为专利法以利益平衡的方式，兼顾个人利益和社会利益:一方面授予个人以专利权，保护个人利益;另一方面规定这种专利权的期限，到期后该专利进人公有领域，公知公用，保护社会利益，促进社会发展。而《反不正当竞争法》第5条第2项实质上打破了这种平衡，给予专利权人无限期的保护。
实际上反不正当竞争法一般条款也不保护未注册商标人的个人利益。但是，如果未注册商标具有一定知名度，为相关公众所知晓，对它的抢注，会引起消费者的混淆，扰乱社会经济秩序。秩序反映了社会的可控性、稳定性、连续性和可预测性，给人们带来了安全感，所以说秩序也是一种生活利益。维持秩序意味着维护社会的有序状态，进而保护社会成员的生存与发展。由此可见，秩序实质上属于社会成员整体的利益，因而是一种社会利益。抢注未注册知名商标将侵害社会利益，就会引起反不正当竞争法一般条款的关注。因此，反不正当竞争法一般条款保护的是社会利益，与商标立法的宗旨不相冲突。虽然个人利益是社会利益的阪依，保护社会利益要具体化为个人利益，包括未注册商标所有人、消费者利益，但反不正当竞争法一般条款对未注册商标所有人的保护，归根结底不是以个人利益而是以社会利益为出发点的，这不是一般的而是有决定性意义的。比如说其直接的影响是要求接受保护的未注册商标满足一定知名度的条件;同理，受《反不正当竞争法》第5条第2项保护的外包装必须是知名商品的特有包装。
诚如Hefermehl所言，若与单个集团利益的总和等量齐观，社会利益或许没有独立意义，也不宜把社会利益与个人利益混为一谈。当社会利益与一个或多个阶层或者公共机构的局部利益无关，而视为利益权衡框架内一项较重要的评价标准，以便对评价一种竞争行为所互为依存的自由竞争与公平的准则协调化时，社会利益便具有独立意义。
(三)评价
第一个评价依据是相关法律规范。如以德国为例，其相关法律规范评价大致如下:(1)宪法。公民的基本权利对一般条款的具体化起决定作用，与基本权利不一致的竟争行为，原则上认为是不正当竞争行为。如非经应允的电话及寄发信函、招徕大街上的行人等广告手段，侵害了受普通人格权保护的个人隐私。(2)反限制竞争法(卡特尔法)‘其在于维护自由市场和市场结构的规定能够影响一般条款的具体化。如大企业为了挤垮小企业而持续以最低价格出售商品，既属于德国反限制竞争法第22条所规定的对市场支配地位的滥用，构成不公正竞争;也构成了对德国反不正当竞争法第1条的违反，构成不正当竞争。(3)欧洲共同体法。它把保护商品在成员国流通自由放在首位。如对于误导广告，通过明确的提示或者经更改的装演和标签消除误导，这样做首先是保护其流通自由，还能对依一般条款所作的判断产生影响。(4)反不正当竞争法的专门规定。如引人上钩的供应这一利诱广告形式，可由《附送赠品条例》的消极评价要素判断出其背俗性。只要依据《附送赠品条例》第1条第2款获准附送赠品，那么提供、预告或者给予赠品按照一般条款均不构成背俗。
第二个评价依据是竞争功能。竞争功能的理想实现方式是业绩竞争，亦即效能竞争。业绩竞争要求每个竞争者能在市场上不受妨碍地提供其产品与服务，每个消费者有选择产品与服务的自由。业绩竞争原则是善良风俗和反不正当竞争法的本质要求，适合于竞争行为正当与否的评判。但是，它只是评判的起点，每个孤立起来可以看作业绩竞争的行为，也不总是视为正当竞争。
(四)案例群
在德国，反不正当竞争法一般条款具体化“不仅限于在个案公正的历史观支配下的具体个案的判决，并且涵盖了为保证法律安定性和可预见性而对现行新法条与标准的确认与形成”。。依一般条款产生的反不正当竞争法是德国法的一个重要部分，其规则和标准构成反不正当竞争法判断纠纷案件的基础。在德国，对一般条款“善良风俗”标准具体化的判决规范被称为“法官法”，所以一般条款除具有自由裁量权功能外，在具体化目标意义上常被认为具有“法官法”功能。之所以被称为“法官法”，是因为:第一，它必须依宪法等上位阶的制定法为依据，要依法找法;第二，作为法官依法找法的结果，“法官法”在将来个案判决中的准确性会不断受到审查。当现行法规和标准因为新的构成事实出现、冲突状况改变或者基本见解改变而发生改变时，“法官法”将不再适用。
虽然反不正当竞争法一般条款具体化与具体的个案事实或问题相联系，但是，由于其目的是形成“法官法”，所以它对具体事实或问题要进行“类型化”作业。类型化作业的体现是案例群。案例群的作用在于简化法之发现。案例群中的典型构成事实以一种暗示某个竞争行为法律特征的标志归纳而成，新的待决事实按重点归并于案例群，按照案例群的构成事实所认可的标准、准则和法规，也对其加以补充、修改或者舍弃，并明确新的标准和规则后，新的待决事实便实现了具体化。德国法院在一般条款司法具体化中，形成了四大带有指导性规则标准的案例群，即妨碍顾客决定自由、阻碍竟争对手、榨取他人成果和违法占先。因此，德国反不正当竞争法一般条款从具体化的方法意义上而言，被认为具有“案群”功能。
案例群在法学方法论上体现为类型化，类型化可被认为是演绎法和归纳法的结合。在思维方法上，大陆法系推崇演绎法，英美法系推崇归纳法。演绎法是理性主义的必然结果，而归纳法则是经验主义的产物。理性主义持绝对主义认识论，否认真理是一个相对过程，认为可以一下子穷尽真理，注重对知识的普遍必然性和绝对精确性的追求。这就在法学上导致了一种认为立法可穷尽未来一切社会关系思想的倾向，在司法上尊奉“三段论”式的逻辑演绎。经验主义对人类认识能力持怀疑态度，只相信感觉中的事实的可靠性，对演绎以之为前提的普遍命题的可靠性发生怀疑，在法学上的体现是对普遍性法律规则式立法的怀疑，推崇判例法，司法上强调个别化、个别正义。案群法之所以说是演绎法和归纳法的结合，是因为对个案而言，案群适用了归纳法，抽象出共同性质;对一般条款而言，案群是适用了演绎法，具体化为一个一个的案例群。案群是抽象的一般条款的具体化，是具体的个案的抽象化。类型化融合了大陆法系确定性和英美法系灵活性的优点。
所谓类型化，是按照一定的标准，根据对象的共同点和差异点，将对象划分为不同类别的逻辑方法。反不正当竞争法一般条款司法具体化的类型化要求的具体体现是案例群。
按照什么标准把无数个案类型化为案例群?对于同一对象，我们可以采取不同的标准对其进行类型化，划分为不同的类别。就不正当竞争案例而言，理论上完全可以根据不同的标准进行类型化。但笔者认为，根据法益进行类型化具有以下两方面的重大意义:第一，法益作为一切法的保护对象，也是反不正当竞争法一般条款的保护对象口不正当竟争行为的违法性在于它侵害了某种法益，处理不正当竞争行为引发的纠纷实质上是处理不同利益的冲突。第二，邻近法的启示。反不正当竞争法与刑法具有某种邻近性，都是以规制违法行为即不正当竞争行为和犯罪行为为主的法律，两者只是违法的程度有差异。这明显不同于民法以规定权利为主的特性。在刑法上，法益具有作为罪犯分类标准的机能。近代国家的刑法分则，一般根据犯罪所侵犯的法益内容对犯罪进行分类口例如，德国刑法根据犯罪所侵犯的法益内容不同，将犯罪分29类;我国刑法也是根据法益内容(即通说的同类客体)，将犯罪分为10类。“各形各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则中，即是依据法益之分类，编排而成的。因此，法益也成为刑事立法上之重要依据。”。由此可见，法益应当而且可以成为案例类型化的标准。如果说刑法对犯罪的法益分类一般以法益内容为标准，那么对案例群的分类或不正当竞争行为的类型化应以什么为更细化的标准呢?笔者建议根据法益的主体标准。如前已述，根据法益主体分类，最常见的是法益分为国家法益、社会法益与个人法益。不正当竞争行为侵害社会法益，但社会法益最终应还原为个人法益。个人法益在竞争中可细分为竞争者的法益、消费者的法益和其他市场参与者的法益等。因此，根据法益主体分类，德国反不正当竞争法一般条款具体化形成的案例群中，妨碍顾客决定自由实质上侵害了消费者利益，阻碍竞争和榨取他人成果侵害了竞争者利益。
三、《反不正当竞争法》一般条款分析
(一)((反不正当竞争法》无严格意义的一般条款
反不正当竞争法一般条款具体化研究—兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善关于《反不正当竞争法》是否有一般条款，以及应认定何条款为一般条款，一种观点基于对新出现的不正当竞争行为调控的考虑，并借鉴德国、瑞士等国家的立法经验，赞成把《反不正当竞争法》第2条第2款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为”，认定为一般条款。。而参与《反不正当竞争法》立法的立法者介绍，“违反本法规定”几个字当时有着特殊的立法意图—专指违反第2章第5-15条关于不正当竞争行为的规定。倘若立法者有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会写上一个在其他立法中经常采用的诸如“其他不正当竞争行为”的弹性条款，因为立法者考虑到不正当竞争行为具有不确定性，是否属于不正当竞争行为不易判断，而且我国法官整体素质不高，如让低素质的法官对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事，所以反对《反不正当竞争法》应该具有一般条款，也反对认定其第2条第2款为一般条款。。另一种观点认为，从形式上说，《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定具有一般条款的性质，但由于《反不正当竞争法》第4章规定的法律责任是与第2章规定的不正当竞争行为相对应的，而第2条并没有相对应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为，其一般条款的性质当存疑问。从司法实践来看，不正当竞争行为主要是民事侵权行为，即使第2章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第2条实际上是一般条款。。综而言之，第2条是有限一般条款，对于实行概括主义的民法具有重要意义，对于实行法定主义的行政法不具有太大意义。我国司法和执法部门，从规制新出现的不正当竞争行为的必要性角度，赞成第2条第2款不仅是对“不正当竞争行为”这一概念所下的法定定义，实践中还应具有一般条款的意义和功能。
笔者认为，《反不正当竞争法》第2条第1款类似于诚实信用原则的规定，只是一个价值指令，第2款是一个定义性规范。两者最大的缺陷:与德国法相比较，无明确的法律责任;与瑞士法相比较，其后也无关于法律责任的条文可供援引，所以司法实践中面临着必须与其他特定规范相配合，再间接适用法律责任的窘境。由此可见，《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款或两者的结合都不是严格意义的反不正当竞争法一般条款。
(二)《反不正当竞争法》一般条款的设计
有学者曾对《反不正当竞争法》一般条款进行如下设计:设定一个由定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。该条款可以分开写成两个条文，即在总则部分规定一个不正当竞争定义的条文，在“不正当竞争行为”一章的最后(列举完具体的不正当竞争行为以后)，写上一个下列授权条文:“国务院监督检查部门可以根据本法的原则，认定并公布其他的不正当竞争行为”。该一般条款也可以合为一个条文而规定在总则部分，如第1款可以写为:“本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益或者扰乱社会秩序的行为”;第2款写为:“除本法第二章规定的不正当竞争行为外，国务院监督检查部门可以根据本法的原则，认定并公布其他的不正当竞争行为”。另外，还需设定一个与一般条款相对应的行政处罚条款。在“法律责任”一章相应地规定其他不正当竞争行为的行政处罚条款，如可以规定:“实施国务院监督检查部门认定并公布的其他不正当竞争行为的，监督检查部门可以根据情节处以XX万元以上XX万元以下的罚款，或者根据情节处以违法所得一倍以上XX倍以下的罚款;有违法所得的，予以没收”。
实际上，这种设计仍然没有解决《反不正当竞争法》第2条存在的最主要问题，即只明确规定把经营者列人保护范围而把消费者排除在保护范围之外。这样既与《反不正当竞争法》第1条的立法宗旨相悖，也与德国、瑞士等国法律及国际立法保护消费者利益的趋势相左。《反不正当竞争法》第1条规定:“为保障社会主义市场经济充分健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该条明确地把保护消费者的合法权益列人立法目的。但第2条第2款对不正当竞争的定义，专指经营者“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，并且在第3款对经营者作出界定，从而将消费者排除在外。曾参加过该法全过程起草工作的学者在谈及正确理解和处理好《中华人民共和国消费者权益保护法})(以下简称《消费者权益保护法)})与《反不正当竞争法》的交叉重合关系时指出，《反不正当竞争法》着重点在于维持市场秩序，通过维持市场秩序间接保护消费者，《消费者权益保护法》的直接目的在于保护消费者。。实际上，在德国，反不正当竞争法经历了从单纯保护竞争者利益到竞争者、消费者及公众利益并重保护的发展过程。瑞士反不正当竞争法一般条款更是明确规定不正当竞争行为是“影响”“竞争者”之间和“供需方”之间的行为，从而被认为是设计最先进、最完善的一般条款。瑞典、丹麦等北欧国家的反不正当竞争法被称为市场行为法，以直接保护消费者利益。。这也代表了现代反不正当竞争法的发展趋势。世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范条款》的规范目的仍然是保护消费者利益，其一般条款(第1条)的适用不以存在竞争关系为限。。因此，《反不正当竞争法》一般条款亦应把消费者利益列人保护范围。至于保护方式，笔者认为既不宜采纳保护消费者个人的直接保护方式，也不宜采纳通过维持秩序而实现的间接保护方式，笔者主张日本式的重视保护消费者的一般性整体利益，并借鉴德国式的授予消费者协会等消费者集体组织以诉权的方式来实现保护的方式。日本不当赠品及不当表示防止法系日本禁止独占法的特别法。其第1条阐明该法“保护消费者一般利益”的目的，表明日本禁止独占法的目的旨在维护公正的竟争秩序，实现公共利益。通览日本不当赠品及不当表示防止法之规定，发现其与日本禁止独占法一样具有公益实现之意图。欲实现公益之目的，就应保护消费者的一般利益。这种目的有直接目的与间接目的之别，以此达到公益保护。日本不当赠品及不当表示防止法规定的一般消费者享受的利益，是作为日本公平交易委员会对日本禁止独占法适正应用所实现的公益保护结果而产生的反射利益的非事实利益。这里指的是并非本来以保障个人等权利主体的个人利益为目的的法规所保障的法律上被保护的利益。由此可见，这种反射利益并不针对单个的一般消费者而言。
这种设计存在的另一个问题是把自由裁量权授予给行政机关。我国行政执法人员素质不高是无可争议的事实，且存在着大量有法不依甚至执法违法的现象，因此把需要具体化的一般条款的自由裁量权授予给行政机关后果极其危险。一般条款立法的国家或地区在具体化权限上非常谨慎，德国由联邦最高法院行使该权，我国台湾地区由“公平交易委员会”行使该权。“公平交易委员会”由9位委员组成，委员必须具备法律、经济、财税、会计或管理等专业知识及实践经验，实行合议制。因此，其作成的决议能集合学有专精的各委员的集体智慧，因而应该可以合理期待其能公平合理并符合立法宗旨。我国司法和执法部门对一般条款的具体化主张由行政机关具体实施，人民法院最终认定。因为认定某项不属于第2章所列举的行为是不是不正当竞争行为是一件相当复杂的工作，牵涉到有关经营者的实际利益，所以应当对经营者的具体行为及其性质、竞争对手的具体情况、相关市场的具体关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。此项工作由各级反不正当竞争的主管机关具体实施较为合适，但最终应由受理案件的人民法院进行认定。这样做有利于维护法律的安全性，确保司法审判的稳定性和连续性。。笔者主张，一般条款具体化权应由最高人民法院行使，地方各级人民法院无此权限。因为我国目前及以后相当长时期内，地方各级人民法院尤其是基层人民法院法官的专业素养和道德素养如同行政执法人员一样，仍然不高，而且我国幅员辽阔，地区差异、经济差异和市场差异等客观因素可能导致同样行为因在不同地方而获得不同的认定和处理，影响法律实施的统一性，同时难以消弹的主观的人为的地方保护主义同样将利用一般条款的具体化随意破坏这种统一性。
笔者主持制定的《湖北省反不正当竞争条例》第3条定义“不正当竞争行为”时，加上了消费者权益，获得了国内学者的认可。。借鉴此地方性立法的成功经验，可把《反不正当竞争法》一般条款设计为:“本法所称不正当竞争，是指经营者违背诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，。同时在“法律责任”一章中规定适用一般条款的法律责任，并规定只能由最高人民法院对一般条款进行解释。这样既明确了消费者权益的保护，又防止了一般条款的滥用。
此外，一般条款作为对不正当竞争行为的定义，还引发出不正当竞争行为类型的问题。狭义说认为我国法所规定的不正当竞争行为，仅指《反不正当竟争法》第5-15条所列举的禁止性行为;广义说则主张还包括一般条款规定的背信行为。在德国、瑞士等国，不正当竞争行为包括两类:违法的不正当竞争行为和反不正当竞争法一般条款具体化研究—兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善背信的不正当竞争行为。前者指各国反不正当竞争法列举性条款的行为，后者指违反一般条款的行为。背信的不正当竞争行为具体又分为违背善良风俗的不正当竞争行为、违背诚实信用原则的不正当竞争行为、欺周性或显失公平的不正当竞争行为。德国Schricker教授为欧盟反不正当竞争法所设计的具有国际性、现代性的一般条款为:除本法明确规定的情形外，考虑到供求者和社会公众的观念和利益，以及本法和其他法律规定的基本原则，特别是竟争自由原则，若滥用竞争，则该种竞争亦属不正当的。。此立法建议不仅明确规定供求者和社会公众的利益保护，而且指出不正当竞争行为除“法律明确规定的情形外”，还包括违反基本原则的行为。虽然对《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”可作扩大解释，包括整个《反不正当竞争法》，从而将第2条第2款纳人到其中，但将不正当竞争行为区分为违法的不正当竞争行为和背信的不正当竞争行为的立法，条文含义清晰。借鉴此立法成果，至少可以避免《反不正当竟争法》中“违反本法规定”是否局限于违反第2章第5一15条的歧义和争论。笔者认为，我国应突破狭义说之限制，采广义说以真正达到不正当竞争立法宗旨，制裁新出现的不正当竞争行为，体现反不正当竞争法的灵活性和覆盖范围。
(三)({反不正当竟争法》一般条款的类型化及案例
在我国司法实践的案例基础上，归纳出如下几类:
1.对其他客体的仿冒行为
由于《反不正当竞争法》第5条对仿冒行为的规定采取列举方式，即将被仿冒的客体限定为注册商标、知名商品特有的名称和包装装满以及企业名称和姓名。但现实生活中，又出现了对其他客体的仿冒行为。案例有:原告厦门信达计算机有限公司诉被告厦门东南融通系统工程有限公司以及贾晓工、连伟舟、何铭明、吴元云不正当竞争纠纷案，案中被告仿冒原告的营业场所和法定代表人;。另原告马克·布雷克展示公司诉被告上海喜马拉雅广告公司不正当竞争纠纷案，案中被告仿冒原告的广告。
2.反向仿冒行为
《反不正当竞争法》第5条前3项规定了三类仿冒行为，即仿冒他人的注册商标，仿冒知名商品特有的名称、包装和装满，擅自使用他人的企业名称或者姓名。这些仿冒行为的特征很明显，即仿冒人使用他人的商品标识而试图使购买者将其商品误认为他人的商品。但反向仿冒与这些仿冒行为的特征恰恰相反，其目的是以他人的商品冒充自己的商品。案例有;原告北京市京工服装工业集团服装一厂诉被告北京百盛轻工发展有限公司等不正当竞争纠纷案，案中被告购买原告生产的注册商标为“枫叶”牌的男西裤，随后将“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标进行销售。
新修改的《中华人民共和国商标法)}(以下简称《商标法)})第52条第4项规定:“未经注册商标人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投人市场的”，为侵犯注册商标专用权行为。对此，笔者认为有欠妥当，其实该行为应为反向仿冒行为。
3.侵犯他人在先权利的行为
此行为的特征是侵犯了他人的在先权利，但又未违反关于在先权利的法律规定。如原告英特艾基公司诉被告北京国网信息有限责任公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，被告将原告驰名注册商标“IKEA"抢先注册为“WWW. ikea. com. en"域名。因为原告注册商标所使用的商品或服务与被告的域名有重大区别，所以被告并不违反《商标法》。但原告注册商标为驰名商标，被告域名与原告注册商标字母及读音均相同，容易造成消费者误认。
新修改的《商标法》第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对此，笔者认为也有失当之处。因为他人在先权利，不一定为注册商标专用权;有一定影响的商标，也不一定为注册商标。由《商标法》来权衡取舍，容易造成法之冲突。理想的做法应该是:首先将该行为纳人“侵犯他人在先权利的行为”，然后由法官根据诚实信用标准进行裁量。
注释:
1.See Horst, Dcutsches Rechts一Lexikon, 2. Auflage, CH Beck, Muenchen 1992.
2.Scc Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 5. Aufl. 1983, S. 277.
3.参见德国联邦最高法院:GRUR,1955年，第541一542页，Bestattungswerbung案;1960年，第558,561页，Eintritt in Kundenbestcl-
lungen案.
4.Sce Simitis, Guten Sitten and Ordre Public,Marburg 1960.
5.See Eisenmann, Grundriss Gewerblicher Rechtsschutz and Urheberrecht, 1985,S. 200一202.
6.See Lobe, Die Bakaempfung Unlauteren Wettbewerb, Bd. 1. Leipzig, 1907,5. 7，10.
7.See Ulmer,Sinnzusammenhaenge, S. 11.
8.See David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 1998, S. 35一38.
9.See Troller, Immaterialgueterrecht, Band 11, 1985，S. 915一923.
10.参见姚态明:《诚信原则》，台湾《月旦法学杂志》2001年第76期.
11. See jauernig/Vollkommer, Buergerliches Gesetzbuch (Kommentar)，7. Auflage 1994,