阿Q之死的标本意义
——为《阿Q正传》赘附的法律学解释

张建伟
（原刊《政法论坛》2009年第1期）

阿Q绝非“生的伟大，死的光荣”的人物；相反，他的身世很暧昧，在赵太爷“不配姓赵”的严厉呵斥后，他连姓氏都无法自清，活得模模糊糊、迷迷登登。阿Q不仅活得窝囊（他自己未必这么想，所以整天精神胜利着），也死得狼狈和草率，被捕、游街示众、处决，整个过程都是含含糊糊的。
鲁迅对于阿Q之死，着墨不算多，尽管如此，这一冤案却在法学和司法上具有标本意义。一个公认的事实是，“阿Q的蒙冤处死，毫无疑问是个惨烈的悲剧。尽管阿Q麻木、愚昧，又有其他种种缺点，但无论如何，他的被冤是值得同情的。他的被捕、被处死，并非罪有应得，更非咎由自取”{1}（P．94），一般人从文学欣赏或者文学批评的角度解读，法学者可以从法律角度去审视。阿Q冤案提供了一份刑事司法曾经是怎样以及不应该是怎样的标本，从法律角度去观察和感受，与一般文学欣赏和分析理应有所不同。
一、阿Q经历的司法程序
小说不是历史，不必与实事完全吻合。但小说也未必一定如天马行空，全出于想像。周作人曾著有《鲁迅小说里的人物》一书，书中谈到《阿Q正传》，指出书中有些描写出于想像，但也有一些并非毫无事实依据。当初小说在《晨报》副刊“开心话”栏目陆续发表之时，“有许多人都栗栗危惧，恐怕以后要骂到他的头上”，有的甚至“猜疑阿Q是某人做的，何以呢？因为只有某人知道他这一段私事。……从此疑神疑鬼，凡是阿Q正传中所骂的，都以为就是他的阴私”，等到打听出《阿Q正传》的作者究竟是谁时，“才恍然自悟，又逢人说明不是骂他”{2}（P．233），这正说明，《阿Q正传》虽属虚构，但折射了当时真实的人生世态，不可纯以虚妄视之。
阿Q从被逮捕到被处决，经历了民团捕盗、庭审、游街示众和刑场处决几个环节：鲁迅描写阿Q被捕的过程，云：
赵家遭抢之后，未庄人大抵很快意而且恐慌，阿Q也很快意而且恐慌。但四天之后，阿Q在半夜里忽被抓进县城里去了。那时恰是暗夜，一队兵，一队团丁，一队警察，五个侦探，悄悄地到了未庄，乘昏暗围住土谷祠，正对门架好机关枪；然而阿Q不冲出。许多时没有动静，把总焦急起来了，悬了二十千的赏，才有两个团丁冒了险，逾垣进去，里应外合，一拥而入，将阿Q抓出来；直待擒出祠外面的机关枪左近，他才有些清醒了。
到得正午，阿Q被押到城里，进了一所破衙门，拐了五六个弯，进到有木栅栏门、三面都是墙壁的小屋里。[1]这段描写，涉及我国乘夜掩捕这一刑事缉捕惯例，“暮投石壕村，有吏夜捉人”俨然是一种从古到今始终不渝的传统，至今也还奉行如仪。不过，抓捕人时过于“郑重其事”，确是有点滑稽，不但来了太多的军警侦探，而且连机关枪也用上。这段描写，不仅现在读来觉得夸张得可笑，鲁迅同时代人也已非议到乡下抓一个愚昧无知、“瘦伶仃的”农民何须如此大动干戈，有人给作者写信指摘《阿Q正传》中写捉拿一个无聊的阿竟用机关枪太远于情理，鲁迅本可以夸张变形以创造喜剧效果为由把这一指摘轻易打发过去，但他似乎认了真，不但为小说中这段描写辩护，顺便讽刺执政府事先得知学生请愿而在东门添了军队还在西门架好两挺机关枪，说以当前的时事看，“那时的事，我以为即使在《阿Q正传》中再给添上一混成旅和八尊过山炮，也不至于‘言过其实’的吧。”何况，“他确曾上城偷过东西，未庄也确已出了抢案。那时又还是民国元年，那些官吏，办事自然比现在更离奇。”{3}（P．62—63）他还劝告：“请先生不要用普通的眼光看中国。”{3}（P．62—63）回答得郑重其事，十分认真。
接下来是过堂。庭审过程已经显出文明和进步，尽管大堂下面站着一排兵，两旁站着十几个长衫人物“都是一脸横肉，怒目而视的看他”，备足了剑拔弩张的气氛。小说中称审判和羁押的地方是“一所破衙门”，这衙门显然是旧时代皇权和制度落败的象征。关押被抓来的人的监舍和审理案件的大堂以及堂上人物布局，要么就是用的就是前清遗留，要么就还保留着旧时的习惯。旧衙门里当事人以跪拜姿势接受审讯的司法仪式虽已废除，阿Q的膝关节仍然自然而然地宽松，要跪下去，惹得两旁十几个长衫人物吆喝出来：“站着说！不要跪！”阿Q似乎也懂得不要跪，但跪了几千年的国民膝盖根本不由自主，总觉得站不住，先蹲下去，终于趁势改为跪下了。长衫人物鄙夷地说：“奴隶性！”实际上，怕见官不但是草民的普遍心理，据说即使是见多识广如学者的，也不免心怀忐忑，美国人明恩溥曾言：“彼国之学者，往往出于地方长官之前，必战战兢兢，如有临深渊、履薄冰之恐。如或被纠弹，则遂不能开口，而至不能发一言者。现据我人之所知，有一个学者，因为证人而被唤至地方官之前，因恐怖而绝倒，不省人事。送归家后，不久即死者。”{4}（P．184）这简直就是契诃夫小说情节的中国翻版。
周作人谈到被审问一节，云：
审问的情形全是想象的，但是有一点也有事实的依据。光复后表示民主平等，问案时被告直立回答，无须跪下，但实际官绅的威势还是很大，老百姓一被抓进衙门，便吓得不得了，想站也站不住，两只膝头兀自发抖，问官叫他扶住桌子，连那公案桌也自摇动得快要推倒，结果让他蹲了下去，著者写阿Q的跪下，便是利用这资料，也并不是由于阿Q的非跪不可。[2]
跪与不跪，在中国司法中曾经是一个马虎不得的问题，美国人何天爵在1873年和1877年两次会同中国官员审理案件时，都曾与坚持当事人要跪的中国官员发生争执，其后一起案件是与福建省按察司一起审问牵涉受贿案件的一大批中国人，当时需要在美国驻华领事馆担任职务（有美国国务卿签发的任命书）的一名中国人出庭作证，作为同意其出庭的条件，何天爵要求中国官员将其视为美国人即享有不跪特权，但由于该证人是中国人，福建省按察司在开庭时坚持要其跪下，何天爵反对，乃发生严重争执，使诉讼难以为继{5}（P．167—169）。这一争执，何天爵若不记人书中，后人哪里还会记得？到了民国，当事人、证人等出庭皆可不跪，这是辛亥革命给司法带来的一个明显变化，不可等闲视之。阿Q一时不适应，虽是奴性使然，其实也怪不得他。
在公堂上，审理案件的是个头发剃得精光的老头子，阿Q疑心他是个和尚。他对阿Q很沉静很和气，劝诱阿Q招供，长衫人物也大声说“招吧”。问话本来暖昧，阿Q的回答更是糊涂，但总算有了口供。第二天的庭审，老头子只问了一句“你还有什么话说吗”，阿Q回答“没有”，一个长衫人物就拿着笔在口供上画押。整个庭审活动一点不拖沓，很快完成，过程当然是非常简陋的。
中国式错案往往离不开刑讯这一要素，阿Q冤案竟是个例外。阿Q在审判过程中居然没有受到刑讯，显然是因为他在把总和气的审问之下已经糊里糊涂“招了”，本来没有刑讯的必要；倘若阿Q不招，是否会用刑就不好预料了。不过，他也可能躲过这一劫，盖因民国临时大总统孙中山令内务、司法两部通饬所属：“不论行政、司法官署及何种案件，一律不准刑讯。鞠狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。”为使这一饬令切实得到贯彻，还规定上级官府“不时派员巡视，如有不尚官司，日久故智复萌，重煽亡清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪。”{6}（P．92）阿Q案件审理之时，这一饬令是否下达，书中未表，不便乱猜。
周作人道：
阿Q在口供上画押，画圆圈不圆，惭愧得要命，虽是滑稽的穿插，却也很与事实相合，因为这的确不是任意事。他生长在专制统治下，什么都不大着急，以为人生天地之间，大约本来有时要抓进抓出，要在纸上画圆圈的，甚至本来有时也未免要杀头，要游街示众的，惟有画圈而不圆，乃是大可懊恼的事，这里的‘反语’真是深刻得抠进肉里去了。[3]
阿Q第三次到得大堂，老头子还是很和气地问一句：“你还有什么话吗？”阿Q还是回答没有，于是被许多长衫和短衫人物给穿上写有黑字的洋布白背心，还反缚了双手，抬上一辆没有篷的车，游街示众。游街示众乃是“国粹”，笔者少年时就曾多次看到公捕公判大会和游街示众，有的还是学校组织去看的。近年来虽然少了很多，但媒体偶尔仍有披露，如2008年11月26日《西安晚报》报道：特大持枪杀人抢劫案的3名嫌犯25日被警方押解回陕西榆林市府谷县，引得万人围观，3名嫌疑人被五花大绑，胸前挂着写有硕大名字的牌子，被全副武装的武警押着游街，围观群众欢呼喝彩，秧歌队也来助兴，锣鼓喧天，歌舞翩跹，共襄盛举，令人血脉贲张，比阿Q经历的游街更为劲爆，完全忘了嫌疑人还只是有犯罪嫌疑者，尚未被法院定罪，这种游街示众完全违背无罪推定的精神，与现代文明格格不入。阿Q游街没这么热闹，而且还是被定罪以后。
游街示众后，阿Q被送到法场处决，执行方法是枪决。枪决也算是一种新的文明执行方法，过去多的是斩和绞，见多识广的阿Q就曾绘声绘色地给未庄人描述过杀头的好看。按照《刑事诉讼律》规定：执行裁判由配置于谕知裁判之审判衙门检察官指挥之。谕知死刑已确定后，指挥执行之检察官应速将文件送交法部。接受法部执行死刑回报，应速执行之。执行死刑应由检察官审判衙门书记莅视。执行死刑除经检察官或监狱署长之允许外，不得入刑场。莅视执行死刑之书记，应作执行始末书，并由检察官及监狱署长签名盖印。这些规定本来很完备，但在阿Q案件中自然是没有体现，执行过程还是沿袭前清时那一套，只不过将斩、绞改了枪决，还惹得围观的人议论枪毙不如杀头好看。至于《刑事诉讼律》中检察官角色，阿Q案件中压根就没有这一号人物，连法官也还不算专业的呢。
整个刑事司法的过程，随着阿Q“两眼发黑，耳朵里嗡的一声，觉得全身仿佛微尘似的进散”而告结束。
阿Q案件的司法过程，本应适用《刑事诉讼律》进行；不过，也有可能光复未久，尚未确定前清法律草案能否适用，因此用的是掺合了几个文明因素的前清县衙审案和执行那套做法。
《刑事诉讼律草案》为西洋名宿冈田朝太郎博士所起草、中国法学家沈家本修订，民国初即决定参用。卢尧云：“中国旧有刑律，而刑事诉讼律向无专名，……刑事诉讼律特散见于刑律，未尝独立为一书，且其条例较诸外国刑诉法之详密十不逮一，而其起诉之法（旧起诉以被害者告发为原告，新法以检察官起诉伟原告）、审问之法（旧审问用跪供用刑讯；新法则庭上犯人身体仍得自由，不得刑讯。举一以例，余不同之点甚多）、判决之法（旧秘密，新法公开；旧重供，新法重证）、执行之法（旧审判、执行同一人；新法审判在审判厅，执行由检察厅）尤迥不相符，然则虽有诉讼断狱捕亡诸门，直谓之无一刑事诉讼之律可也。”[4]《大清刑事诉讼律草案》凡六编515条，竟比现行刑事诉讼法还多出小一半条文，由于直接聘请日本法学家起草，内容堪称详细而在当时亦几近完备。该法采弹劾制度，检察官终结侦查或预审处分者，因职权或命令，应提起公诉而请求公判。在庭审过程中，除定数推事终始出庭外，检察官及审判衙门书记亦应出庭。实行辩护制度，遇有下列情形，并未选任辩护人或所选任之辩护人不出庭者，审判衙门因职权或检察官之请求以决定指定辩护人：被告人未满二十岁；被告人系妇女；被告人系聋哑；被告人疑系精神障碍；审判衙门认为被告案件应置辩护人。按庭审程序规定，庭审活动与当代大陆法系诸国无异，实行起来与大清传统上公堂问案决不相侔，必不如小说里所描述的那么草率。
《刑事诉讼律》确定的审判程序，我们并没有在阿Q案件庭审中见到。阿Q案件的庭审过程，实际上复制了清代大堂上审案的情形，不同之处在于审案者与庭丁都换了与前朝不同的衣冠、法庭上的跪拜已经取消、刑讯没有施行而已。最后一项在形式上未必足以剖分与前清司法审判的区别，在清代大堂上，被告供认不讳，官员也不必施刑；但在实质上，两者又迥然不同，盖因在民国的法庭上明令禁止刑讯，大清公堂之上刑讯乃合法的取证手段，刑讯与否，代表了新旧刑事司法的不同时代特征。
我国刑事审判的传统是注重案件的实质，对于形式，主要是法庭上的程序活动缺乏足够的重视。在古代案件审理中，司法的仪式性是受到重视的，公堂的布置和人员的配置都有一定规矩，官威所系，马虎不得；但公堂上的审理程序却简陋得几近没有。内乡县衙博物馆编《内乡县衙与衙门文化》一书对县衙制度和县衙文化有详细介绍，但在介绍司法审判程序时，却无法列出庭上活动如何展开，有哪些步骤，之所以如此，并不是因为编写者孤陋寡闻，实在是巧妇难为无米之炊。即使到了民国3年（1914年），当时颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》[5]于庭审程序的规定竟也如前清时一样简陋。按照该章程，“凡未设审检厅各县第一审应属初级或地方厅管辖之民刑事诉讼，均由县知事审理。”此即县知事监理司法制度。该章程第十章专章规定审判，凡十条（第26条至第35条），规定了审判公开原则、维持法庭秩序准用条款、审判上文书、民刑事判词准用条款和程式要求、民事批谕和判决的生效与送达、缺席判决等，规定得都还不错，后来有所修订各条也多有可圈可点之处，惟庭审活动如何进行，只有一条规定云：“审判方法由县知事或承审员相机为之，但不得非法凌辱。”[6]这一规定就实在太笼统。若按此规定，阿Q案件的庭审程序倒也无可指摘，对比《刑事诉讼律》之规定实不可同日而语。究其原因。我国古代诉讼不大注重审判本身的形式，因此一直不能发展出一套不仅具有形式意义而且还有实质功能的庭审程序，《刑事诉讼律》乃日人从其本国移植到中国，中国庭审程序才有了不同面貌，阿Q没有福气享受这一套新式公堂审理程序，实在是倒霉透顶。不过，虽然公堂审案最终还是引入了西方崭新的现代庭审程序，但人们的普遍心理却长期以来仍然认同这样一种观念，即“当只有实质是重要的时候，如果被形式所困扰，不过是白白浪费时间”{7}（P．112），直到今天，这种观念也还时常左右着我们对于实质正义和程序正义的看法，庭审侧重于问取口供并每每流于形式。
如阿Q案件这种庭审方式，国人原本以为理所当然。中国法律本来自给自足、封闭式发展，缺乏与外界先进司法制度的比较，也没有来自域外先进法律文化的影响，如杨鸿烈所言：
中国法系，到了清代中叶，就呈现动摇倾覆的预兆。这样实在自隋唐完成中国法律的体构，经过宋元到了明代益加发展得完满结实，足为东方各国家的冠冕；但因地势和历史的关系，没有与自己文化相等或比较优越国家来交换影响，就不能不几千年来都离群索处，惟以同化临近西北东北的野蛮游牧民族为最大能事；这样各种制度学术，只能希望不为外来的野蛮民族所摧毁消灭就于愿已足，而进步缓慢就可不言而喻了。……直到乾隆中年欧美各帝国主义者欲占领此一块大商场，就强迫我国与之周旋，于是此近世纪最进步的罗马法系和英美法系的国家就与东方惟一的中国法系起了直接的接触，很露不安的状态。
杨鸿烈引用了日本今井嘉辛所著《中国国家法论》一书记述的三个案例——英国船成功号（Success）船员（法国水手）案、英国船Lady Hughes号炮手案、美国船Emily号水手案，这些案件都以中国衙门处决外国水手、炮手告终，不但刑罚过分严酷（斩首），而且审判程序潦草，在其他西方人没有机会在场旁听诉讼情况下进行了快速审判，其中美国水手“既被交付华官，乃于城内无美人会同在场受审判，二十四时间内竟告斩首”，这些西方人受到的待遇与中国国民相同，既不更好也不更坏，但由于无论实体还是程序都如此不公正，“生息于近代最进步的罗马英美法系的人，就很急于脱离中国法系的支配”{8}（P．869—871）。此后西方列强在华领事裁判权的攫取，实与此有关。
阿Q经历的司法审判，可以用“含糊了事”或者“含糊了结”这样的字样来概括总结，这四个字恰好揭示了旧式审判制度的弊端。当年张汶祥“刺马”案发生后，对该案的审理，李岳瑞评价说：“张汶祥刺杀马新贻一案，当时问官含糊了事，以故，事后异论蜂起。”{9}（P．1185—1196）在审问中，“时首府威孙云锦、上元县令张开祁、江宁令萧某即于上元署中同讯。余等皆在屏后窃听。文祥上堂，原原本本如数家珍。两令相对眙愕，莫敢录供通详。次日，商于梅启照，梅日：‘不便直叙。’须令改供浙江海盗，挟仇报复，张不肯。其后种种酷刑，皆逼令改供，非无供也。”{10}（P．188）刺马案的审判，审问者极力掩盖真相，称其含糊草率竟不足以概括其司法的黑暗。无独有偶，清末某外国公使也曾对恭亲王、翁同和等人道：“贵国刑狱不过如杨乃武案含糊了结耳！”一句话引得恭亲王坐立不安，杨乃武案方得昭雪{11}（P．135）。阿Q案件虽审理在民国成立之后，阿Q仍然死在这样含糊草率的司法审判上（几乎是“审判无程序”），真令人浩叹。
二、满头剃得精光的老头子
司法程序越是简单粗陋，对司法官的人格和个人素质的倚赖就越重。我国古代对司法审判的期待，不在对审判程序公正性的追求上，而在对理想司法官的渴望上面。不知何时起，包青天成为这一理想司法官的形象化身。张国风指出：“包公在中国，几乎就是清官的代名词。几千年来，在正史和野史里，留下了无数清官的名字，但是谁也没有包公的名气大。”{11}（P．11）中国传统司法审判中的法官，自宋以后，大多都有一种幻想，幻想自己是包青天包大人；一般人也期望他们是包青天，尽管有时他们等来的却是失望。
在包青天式的审判中，审判方法都由裁判者“相机为之”，随意性很大。我们可以从阿Q案件的诉讼活动中领略这种审判方式的特色：
1．行政官兼理司法（也可以说司法官兼理行政），在我国古代乃是常态，直到清末，司法官才有了普遍与行政官分立的动向和制度，但转自民国，袁氏把持天下，又恢复县知事兼理司法的制度，前述《县知事审理诉讼暂行章程》就是为县知事审理司法案件设定的规范。
2．裁判者实际上是事实真相的追查者。我国司法传统重视发现案件真相，这种纠问制审判制度使法官集事实调查员与裁判员的角色于一身，找出真相乃是为官者的职责，这种职责的特定性与明确性，使得在当事人间分配证明负担没有必要，这正是在纠问制下没有生成证明责任制度的原因。
3．主观臆断。中国传统司法中的裁判者凭经验办案，带有很强的主观性。这一特点，在包大人审案中便很突出，如张国风所言：“往往是证据尚未到手，蛛丝马迹尚未澄清，被告以提上来，包大人察言观色，便已成竹在胸，暗暗下了结论：‘见他凶眉恶眼，知是不良之辈’，‘此妇听他言语，必非善良’；‘包公看许生貌美性和，似非凶恶之徒’。”{11}（P．11）“，竟是以貌取人，主观臆断。
4．审讯中往往疾言厉色，使对方产生心理畏惧获取口供，实行惊悚式审判。不过，如果被审问者供认不讳，又赶上裁判者心情不坏，审讯时和颜悦色也是有可能的。阿Q案件的庭审正是如此。
5．刑讯往往是审判者获取口供调查事实的常见手段。由于发现真实是裁判者的职责，在专业分工还不够充分的情况下，为了裁判者履行好调查者的职能，赋予其刑讯取供的合法权力。
6．官威之下，诉讼当事人没有诉讼主体地位，不过是诉讼客体而已。我国古代审理案件，大堂上的气氛庄重严肃，百姓本来就见官觳觫，其诉讼中屈辱的跪拜姿势凸显了他的诉讼地位。这种慑服于官威之下跪拜姿势在民国时期总算废除了，但物理性的跪拜仪式虽然废除，精神上的跪拜状态却不容易改变，及至民国，阿Q膝盖仍然发软，实在不值得大惊小怪。
在这种审判方式下，裁判者智愚贤不肖，对于案件的影响很大，人们寄希望于“青天”而不是审判方式的改良，多少年来，未见审判方式有进步，正是这个原因。
在我国，裁判者作为与一般行政官不同的专门审理司法案件的官员，清末始称“推事”，民国以后又称“法官”，“推事”逐渐弃置不用。“法官”这一称谓与“律师”一样，乃来源于道教。英文“法官”一词，则是Judge，本意是判断，法官（Jugde）意谓“精于判断的人”。但《阿Q正传》中案件审理的裁判者既非称“法官”也不叫“推事”，而且显然也不那么精于判断。周作人谈到大堂上审问阿Q的那位“满头剃得精光的老头子”，云：
那个满头剃得精光像是和尚的老头子，本文中大抵是说那留用的知县大老爷，但事实上当是军政分府里管民政的首长，大概叫做民政长吧。据把总在和举人老爷抬杠的时候说，做革命党不到二十天，可以知道是在光复不久的时候，军民分治，设立知事，一直还在以后，初任知事是俞景朗，这之前的民政长大概也就是他，不过这位俞君鲁迅不曾见过，所描写的不会得是他，而且说老头子也不对，因为那时总还不到中年吧。[7]
这里的时代背景是，阿Q被逮捕、受审判之时，正值民国创立，当时南京设立中央审判机关，“在各省情况则比较复杂，因为多数省府州县表面上虽然属于南京临时政府管辖，但实际上都在军阀和旧官僚把持下，因此，该地区的司法机关仍然沿用清朝行政司法合一的审判机构。”湖北省和上海县等地方还成立了独立设置的审判机关，但司法人员主要还是清朝旧司法官僚{6}（P．89）。
留用一部分旧司法官僚，在大革命改朝换代的初期并不稀奇，这本身体现了对司法特殊性的重视。1949年中国共产党夺取政权，新政府面临选任体现新的统治阶级意志的司法人员的紧迫问题，当时也留用了一部分旧司法工作人员参加工作，条件是他们必须经过教育改造才能量才使用。当时的司法工作已不能适用“六法全书”，在新法律没有系统地发布以前，司法活动的依据是共产党的政策、人民政府和人民解放军发布的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的规定，以及新民主主义的政策，因此，司法人员的选任没有条件在法律素养和法庭经验提出高要求，政治素质成为就任司法人员的基本要求，针对司法干部缺乏的状况，新政府要求“为加强司法工作，必须配备一定数量的坚强干部作为骨干，并需教育他们重视司法工作，帮助他们提高政策水平”，当时调配了一定数量和质量的老干部作为骨干，以便更好地掌握政策，建立良好作风；此外，还大力培养新干部，通过力求改进各大学法律学系的教学内容和方法使其切合新的需要来培训干部，省以上人民政府也着手培训干部，一些男女知识分子被吸收到司法岗位进行锻炼。对于需要一定专门知识的岗位，如法医、检验员等，采取了抽调干部讲习或会同卫生部门办训练班等加以培养的方法来弥补人员的不足。[8]这都是临时应急的举措。
民国初年，留用清朝旧司法官僚属于不得已而为之，但这些留用的官员虽有司法审判的经验，却没有现代法律和法学系统、专门训练，通过科举考试考上来的官员，苦读四书五经，何曾钻研过律例，断案之时有幕僚帮衬才不至于无所适从，那时“衙门必有六房书吏，刑名掌在刑书，钱谷掌在户书，非谙习之人，而惟幕友是倚者。幕友之为道，所以佐官而检吏者也。”{12}（P．8—9）幸好有刑名师爷协助断案，司法审判才得以维系，对裁判者的专业资格如此不以为意，世上真罕有其匹。
在司法历史中，清末以前司法官没有独立成一种与行政官不同的职业，也没有相应的职业训练和专业要求。对此，“韦伯指出帝国的官吏是行政官兼司法官，受的是人文式的教育，君子不器的理想追求的是通才式的‘文化人’（Kulturmensch），而非专才式的‘职业人’（Berufmensch），没受任何专业法学训练之下出任县官，对于断案相关的律例等法律知识与司法程序，完全倚赖非正式的刑名师爷。在这种情形下，专业法学教育不受重视，既不像欧陆大学里有完整的法学课程，也不像英国有庞大的律师行会（法官由律师产生），负责专业法律人才的训练。……居上位判案的正式的官吏没有法学训练，宰旁辅佐的非正式的师爷却以熟悉刑名律例来主控司法审判的实际运作。但是，刑名师爷具有非正式性质，他是县官的私人秘书与机要人员，并未纳入编制，随官员四处迁徙，无法形成一个团结强大、人所公认的法律人阶层。”{13}（P．32）当然，专精律例之学而卓有成就的官员不是绝对没有，却也如凤毛麟角，满清统治数百年，不过薛允升、沈家本等数人而已。李岳瑞《春冰室野乘》在谈到薛允升时说：“长安薛云阶尚书允升，官提调十余年，始获外简。甫六岁，复内擢少司寇，□长秋官，掌邦刑者，又二十年，终身此官，其律学之精，殆集古今之大成。秦汉至今，一人而已。”尝著一书，以大清律例为主，而备述古今沿革，上溯经义，下逮胜朝。比其世轻世重之迹，求其所以然之故，而详注其得失，以为后来因革之准。书凡数十册，册各厚寸许，卷帙繁重，竞无人能为任剞劂者，恐日久终不免佚阙矣。{14}（P．1185—1196）
马克斯·韦伯将“专门的”法教育看作是法的理性化的产物和标志之一，他指出：“专门的”法教育有两种方式：“其一是，由实务家来进行的经验性的法教育，全面或主要在实务当中进行，亦即讲求‘经验’的‘工匠式’训练。其二是，在特别的法律学校进行的理论性的法教育，以理性且系统化的方式来探讨法律，亦即讲求‘技术’的‘学问式’训练。”前者如英国交由律师来训练的工会式的法教育；后者为近代以来大学里的理性的法学教育，“举凡唯独受过大学教育者方能从事法律实务之处，法教育即为大学教育所独占。”{15}（P．182—188）我国法学和法律教育起步始于1902年，实行的是在特定的法律学校进行的理论性的法教育方式，“京师大学堂仕学馆开学，比较系统地讲授法学课程，标志作为知识体系的近现代的法学和法学教育，已被最高当局认可并有计划地加以推行。1904年，《奏定大学堂章程》更将法律学列为10种专门学之一。”在此之前，1840年以前固无足论，即使在1840年到19世纪末“在这不算太短的60年里，由于没有新的近代立法，没有新的教育体系，中国近代法学和法学教育并未展开。这中间，尽管有同文馆和广方言馆等的公法学，以及北洋大学堂的律例学教育，外国法律法典和法学著作亦有一定数量的翻译传播。然而就整体而言，解释、指导中国立法和司法的学问，仍然是传统的古老律学。”{16}（P．1）
在以科举考试方式进行官员铨选的制度下，考试考什么就是应试者下功夫去学习和掌握的内容，除此之外，便无暇顾及。除了绍兴师爷为了一种职业的谋取而进行律例的传授之外，几乎没有专门的法律和法学教育，因此中国司法官的专业水准不够，并不是值得大惊小怪的事情。阿Q案件审理之时，中国现代法律和法学教育已经起步，但这位头剃得精光像是和尚的老头子却未必接受过这样的教育，做个民政长或者县知事也不需要事先经过专门的法律和法学教育，不问可知。
究其原因，在我国传统司法审判中，缺乏“形式的限制”，法律形式主义的程度不够，这与对于司法官缺乏专业资格的要求有着直接关系。这似乎印证了马克斯·韦伯的说法：
一种理性的、系统的、专业化的科学职业，以及经过专门训练的专业人员，却只有在西方才能看到，而且只有在西方才达到了它在当今世界文化中所占据的主导地位。……不可否认的是，任何国家、任何时代都不曾像近代西方如此深切地体会到，整个国家生活的生存，它的政治、技术和经济都绝对地、完全地依赖于这样一个经过特殊训练的组织系统。社会日常生活之
中最重要的一些功能已经逐渐被那些在技术上、商业上以及在法律上受过训练的政府行政人员所操控。[9]
他还指出：
具有毋庸置疑的重要性的无疑是法律和行政机关的理性机构。因为，近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，也迫切需要一个可靠的法律制度和遵循规章形式办事的行政机关。……这样一种理性的法律制度和行政机关，只有在西方才处于一种相对合法而且形式上完备的状态，从而它们一直对经济活动的发展起着促进作用{17}（P．16）。
马克斯·韦伯曾言：
法律形式主义可以让法律机制可以像技术和理性的机器那样来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对自身的目的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式，使利害斗争受制于确定且不可侵犯的游戏规则。
在法律形式主义之下，法官严格受到拘泥于形式的程序规则、证据规则和证明方法的约束，这对于法官的专业水准（熟谙这些形式规则）要求的程度就会很高。我国传统司法审判注重实质公道，赋予法官在发现事实真相方面以便宜行事的权力，没有建立起一系列程序规则和证据规则对于事实的发现过程加以严格的形式限制，形式理性化程度有着严重不足的特征，“相应于政治团体的家长制性格，亦即对形式法律的发展毫无兴趣，所以似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。”{15}（P．232）
在传统社会里，犯罪手段和类型不具有现代社会新型犯罪的复杂性和手段的科技含量，刑事侦查技术也不发达，一般地说，司法官凭借“普通判断力”（common sense）就可以对案件事实进行调查和判断，这也是对司法官专业水准要求不高的原因。我国古代虽有将奖惩事务“宜付有司论其刑赏”的主张，这种主张并不是基于司法对于司法官素质和专业化程度有着较高要求而提出的。在我国当代司法实践中，司法审判需要由有特殊专业资格的人承担的观念仍然不那么强固，对于司法理性的重视不够，认为“法官那两下子没啥”的人大有人在，虽然法官、检察官和律师的任职资格已经限定为通过同一司法资格考试及格，但司法机关降低考试门槛的呼声一直不断；各个司法机关的首席法官（法院院长）和首席检察官（检察长）反而不受通过司法考试这一法官、检察官任职条件的要求，扮演着“拍板角色”的他们被“特许”以自然理性（natural reason）对案件作出终局处理，所有这些，与传统中国司法的影响不能说没有关系。至今，当年英国法官柯克和国王詹姆斯一世的争论，对于我国看待司法官职业的特殊性仍然具有启发作用。詹姆斯一世认为法官不过是国王的代理人（delegates），国王可以自由地将讼案从法官手里拿回来亲自审理，但柯克及支持他的所有法官坚持认为国王没有这样的权力。詹姆斯一世回答说：法律建立在理性之上，他和其他人和法官一样具有理性。柯克回答说：“诚然，上帝赋予陛下超凡的智慧和异廪；但陛下并没有精研过英格兰的法律；对于攸关臣民的生命、继承、货品或者财产的诉讼案件是不能依据自然理性加以判断的，而必须依赖于后天培育的理性（artificial reason）和法律判断，一个人只有经过长期研习和在实践中获得经验才能够掌握法律。”[10]柯克这段话所表达的信念，不仅对于阿Q时代的裁判者来说是陌生的，就是在当代，对于许多掌握较高权力而依据现有机制参与具体案件处理的法律门外汉来说，也仍然是陌生的。
我国司法官与行政官的身份长期合二为一，审理阿Q案件的“那个满头剃得精光像是和尚的老头子”无论是留用的知县大老爷还是军政分府里管民政的首长（民政长），都不过是行政官兼理司法的老一套做法。在这种体制下，司法官的性格里有着浓厚的行政官色彩，司法官缺乏中立品格，肩负“保一方平安”的治安官职责。这种行政官性格对我国司法官集体人格的塑造，至今有着刻骨的影响，现在的司法机构虽然形式上与行政机构分立，互不隶属，但在许多人（包括许多肩负领导职责的人）眼里，法院、检察院仍然不过是行政系统的一个部门；司法机关自身对于与行政系统保持一种亲和力也缺乏应有的警惕。司法官的血液里仍然流淌着行政官的血，岂独“那个满头剃得精光”的老头子为然乎？
三、把总“刑事政策学”
阿Q冤案大约发生在民国元年，当时解决刑民纠纷沿用清末法律。南京临时政府成立后，对于“前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用。”当时一些地方沿用清末法律有两种方式：一种方式是删除与民国国体相抵触的部分外余皆暂用，如浙江省议会决定将前清刑律草案中“称中国者”改“称民国”，“称臣民者”改“称人民”，还有若干条文也有所删改，由都督公布施行；另一种方式是原样施行，不做删改，如上海县发布告示称奉民政总长[11]令“所有本县民刑诉讼，一切暂照从前法律执行”，倒也省心省事{6}（P．86—87）。
赵家被抢，这一抢案该当何刑；阿Q被判有罪，罪是否至死，可以参考当时刑法来判断。
就刑法而言，中国至清宣统元年八月以前为旧律时代，自宣统元年八月起至民国成立元年三月止为新旧律过渡时代，通行的是已经修改的现行刑律，后进入新律时代。民国初年，即临时适用经过修订的晚清的刑律，学者卢尧指出：
中国之新律时代，其在民国成立之初元乎？前清几经萌芽之、发育之，至于成熟，乃留遗待民国之颁行也。溯新律草案，由修订法律馆起草，其调查考计之事，出于日本博士冈田朝太郎者为多，而我国法学巨子归安沈家本实总其役。自光绪三十三年八月告成，经各部及各省签注，加以修正，复于宪政编查馆核订，由资政院第一期议会议决通过总则，而分则不及议毕。即于宣统二年十二月一并颁布，未及实行。民国初元，乃由司法部删除修正。[12]
当年汪有龄、张宗祥、董康[13]为修正刑法草案告竣呈请提交参政院议决的呈文中称：“中国编纂刑律肇始于前清，光绪季年维时修订法律馆旁采列国成规别行撰次，至宣统二年间具稿甫完，其分则一编尚未提交议会通过，民国成立急需应用，因将关于国体各条略行芟除，呈请颁布，本系权宜一时，并非为永制。”由于“极知刑法最关紧要，首先提议修订”，法律编查会聘请前清时即担任教习并法律馆调查员的日本博士冈田朝太郎“参预是役”，前司法部长梁启超提出修改意见，法律馆员悉心编订，经过八个月全编告成。这部法律虽成形于晚清，但起草者为来自成功进行了近代化转型的日本法学家冈田朝太郎，又先后经过沈家本、梁启超等人主持修订，民国时期的修订仍有冈田朝太郎参与其中，该法律实际上是颇为先进的。后人诋毁该法律多封建糟粕而民国竟暂予适用，进而诟病民国革命之不彻底，实出于偏见，并非公论。
查阿Q案发时的刑法，现行新刑律专章规定有“窃盗及强盗罪”，关于强盗罪的规定主要有三条，其第373条：“强盗有左列行为之一者，处无期徒刑或二等以上有期徒刑：一、侵入现有人居住或看守之第宅、建筑物、矿坑、船舰内者；二、结伙三人以上者；三、伤害人儿未致死及笃疾者。”第374条规定：“强盗有左列行为之一者，处无期徒刑或一等有期徒刑：一、结伙三人以上在途行劫者；二、在海洋行劫者；致人死或笃疾或伤害至二人以上者；四、于盗所强奸妇女者。”第376条规定：“犯强盗之罪故意杀人者处死刑或无期徒刑。”按照上述规定，强盗罪最重刑罚为死刑，但只适用于“犯强盗罪故意杀人者”。犯强盗罪致人于死，分为两种情形：一是犯强盗罪者蓄有杀人之意，也就是故意杀人；二是犯强盗罪者无杀人之意，被害人系因伤致死。也就是说，“与旧例强盗杀人有杀与伤之分别也”{18}（P．44）。就刑罚适用的规定看，新刑律规定的刑罚不算重，而且对于不同情形适用不同规定，比我国现行刑法还要来得明确，例如可处死刑者只有一种情形，现行刑法多达八种情形，显然现行刑法规定的刑罚更重于清末民初。此外，阿Q一案还涉及刑律总则关于共犯罪的规定，该章23条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑。于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”如果阿Q被怀疑的犯罪属实，以他的畏葸愚昧性格和前科推断，只属于“实施犯罪行为之际帮助正犯者”。
从案情看，赵家遭抢，在夜深时分。阿Q“忽而听得异样的声音，又不是爆竹”，这异样的“拍，吧～～！”声音很可能是枪声。也就是说，强盗属于持械侵入现有人居住之第宅，而且显然属于“结伙三人以上者”。举人老爷主张第一要追赃，从这一点推测，抢劫中并无人受伤或死亡。这样看来，按照新刑律的规定，即使阿Q为强盗罪共犯，也罪不至死；不但他罪不至死，连其他那些强盗罪的正犯依新刑律规定也罪不至死。
然则阿Q何以就死了呢？《阿Q正传》道其原因：
举人老爷主张第一要追赃，把总主张第一要示众。把总近来很不将举人老爷放在眼里了，拍案打凳地说道，“惩一儆百！你看，我做革命党还不上二十天，抢案就是十几件，全不破案，我的面子在哪里？破了案，你又来迂。不成！这是我管的！”
原来，处决阿Q有公私两种考虑：从公的方面看，是为了惩一儆百，发挥刑罚的一般预防功能，依靠死刑和示众的吓阻作用，以儆效尤，维护一方平安；从私的方面看，是把总的面子不可不维护住，把总做了不上二十天的革命党，抢案多得梳成辫，若都不能破案，便失了面子。国人何其爱面子，在认为自己面子大于他人生命的把总眼里，阿Q完全有资格作为实现把总“刑事政策学”和修补面子的工具。于公于私既然都大有益处，阿Q焉得不死？
其实，刑罚有特殊预防功能，也有一般预防功能，但适用刑罚于具体犯罪人，仍然需要恪守罪刑法定原则。刑罚自然能够产生对社会一般人的吓阻作用，发挥一般预防功能，不必再其应得刑罚之上再度加码。何况加重处刑的效果是颇为有限的，贝卡利亚曾言：“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁。”{19}（P．43）我国晚清法学家沈家本也指出：“谓将以警戒世人，而习见习闻，转感召其残忍之性。”{20}（P．1145）政府行为对民众价值观的形成与演变有着重要影响，而严刑峻罚一旦成为政府行为的准则，则轻贱人的生命、健康、自主的价值观就会影响社会，形成不良的社会风气。美国学者L·布鲁姆等人曾指出：“当法律规定权利与义务并以强制力量相威胁以维护其规定时，法律便变成了一种强有力的传播媒介，每一个执法行动都表达了它对社会的价值观的态度以及它对这些价值观的承诺。”{21}（P．648）
在我国，在犯罪形势严峻的情况下，无论官方还是民间，反应大抵都如法家，信奉严刑峻罚主义，尽管古训有云“刑新国用轻典”、“刑平国用中典”、“刑乱国用重典”，但刑事司法恰如唐代杜预所言：“历代盖治时少，罕遇轻刑；乱时久，常遭重典。”{22}（P．2259）在严刑峻罚的刑事政策下，现有的刑事被追诉者是被当作刑事政策的工具来使用的，他们承担了超过其犯罪应得的刑罚程度，成为罚不当罪、罚重于罪的牺牲品。
将人工具化，其根基在于一种反个人主义的观念，即对个人价值采取蔑视态度，把个人当作施行某一公共政策的工具，这种祭旗式随意牺牲他人的哲学，必然造就阿Q式的悲剧。把他人当作工具，而不认为对方是权利主体，对其自由权利没有任何敬畏，是把总“刑事政策学”的一大要害，却并不只是把总“刑事政策学”的特性。实际上，这种反个人主义的观念，在国人心目中绝非淡漠，相反，个人主义却被歪曲、丑诋，把它与自私自利主义划上等号。梁漱溟先生谓：“中国文化最大之偏失，就在个人永不被发现这一点上。”{23}（P．259）
这种对个人生命、自由、权利的漠然态度，加上急功近利的公共政策宣导和把总的面子问题，阿Q便成为“理想的被害人”，被送上“祭台”就成了他必然的命运。所以，尽管依照刑律，阿Q即使有罪，也罪不至死，然而刑律规定是一回事，实际判案又是一回事，[14]马克斯·韦伯称中国司法缺乏形式理性，不是没有道理的。中国是充满可能性的社会，鲁迅曾云：“先前，我觉得我很有写得‘太过’的地方，近来却不这样想了。中国现在的事，即使如实描写，在别国的人们，或将来的好中国的人们看来，也都会觉得grotesk。我常常假想一件事，自以为这是想得太奇怪了；但倘遇到相类的事实，却往往更奇怪。在这事实发生以前，以我的浅见寡识，是万万想不到的。”{2}（P．237）这段话听似“刻薄”，其实也是实情。
更令人疑惑的是，把总真的相信阿Q是强盗吗？
假如把总相信阿Q是强盗，那是把总的草率和轻信造就了阿Q的不幸，这虽然糟糕，但还不算是最糟糕的；最糟糕的是，依把总“刑事政策学”进行合理推断，即使他并不认为阿Q是强盗共犯，也照样可以杀他来祭旗——以犯了强盗罪的名义杀了无辜的阿Q，同样可以起到实现“侦破案件”零的突破以及惩一儆百、保有面子的作用。有论者言：“手握兵权的老把总在辛亥之后，权力不但没有削弱，反而加强了，为了维护自己的权势，他是可以什么都不管不顾的，他给阿Q过堂，不过走走过场罢了，过堂时他连话都没让阿Q说完就草草了事，在一无人证二无物证的情况下，这个在阿Q眼里很和气的老头子就把他的性命断送掉了。”{1}（P．90）对于蒙在鼓里的一般民众来说，只要抓住并惩罚了“罪犯”，安全感就会增强或者恢复，对执法机关和人员的拥戴之情也会得到培养，这后一种情况，才是司法最黑暗的表现。四、合理的可接受性？
阿Q案件既是经过了审判，当然需要有一定证据对指控乃至判决加以支撑。很明显，给阿Q定罪，有以下证据可供依赖：
给阿Q定罪，必定有人告发，不过告发者并没有出庭（这与当代法庭审判证人、被害人皆不出庭如出一辙），他告发时的陈述可以作为证言采纳为定案依据。如果该陈述作为证据存在，这一证据并没有提交法庭使被告人有质证的机会，这是一个重大的诉讼瑕疵。
本案给阿Q定罪最有力的证据是他的口供。表面上，阿Q供述了参与犯罪，实际上不过是乌龙一场。他与审问者完全是聋子对话，各说各的，答非所问，驴唇不对马嘴，但糊里糊涂地竟像是很合逻辑的一问一答，仿佛阿Q与抢劫举人老爷的一群人是一伙的一般。
对于从阿Q那里获得口供，并没有、也不需要使用刑讯，甚至没有为追赃而给阿Q肉体施加什么压力，所有不正当的询问就是那两句威胁、利诱式问话：“你从实招来吧，免得吃苦。我早都知道了。招了可以放你。”“说出来就放你了。”这种问话是利诱的（招了可以放你）、欺骗的和威胁的（免得吃苦），虽然没有实施刑讯，其实也容易使某些无辜的招供“有罪”。堀口宗路在《还你清白》一书中记载：松尾政夫冤案中警察审问松尾政夫到凌晨三点了，一个警察似乎察觉了松尾的心思，温和地问：“松尾，你有老婆吧？她一定在家里等得很着急呀。如果坦白了，马上放你回去。你不想得到自由吗？”松尾问：“你是说，要是我说了，就让我回家吗？”警察肯定地说：“当然啦！”松尾又问：“不是在骗我吗！”警察说：“警察怎么能骗人呢！”吉川许下诺言，其他刑警随声附和。这时松尾政夫已经累得支撑不住了，他动了心，心想：不如姑且做一个虚假坦白，躲过这一关再说，以后再说出真实情况。此时他最大的愿望就是尽早回家让久惠放心。接下来，松尾政夫开始了虚假坦白，在这个过程中，具体犯罪情节事实都是吉川诱导的，松尾只是回答“对，是的”就够了。早晨5点左右，审讯结束，调查笔录也已经整理好了。松尾在那份记录上摁下手印。无疑，“松尾的坦白似乎有些轻率。可是，设身处地地想一想，再那种情况下，有多少人能够否认到底呢？这些刑警在取供方面都是行家，即便不直接动手施加暴力手段，也可以使坏审讯的人感到无限的不安和恐惧，并使其不明不白地招供，这并不是很难做得到的。摆弄像松尾这种老实纯朴的人，肯定更是轻而易举的了。”{24}（P．36）这份记录在日后的定罪中发挥了重要作用，警察在拿到口供后自然是没有兑现放人的承诺，他们在利诱时根本就没有打算兑现那个承诺。与松尾政夫不同的是，阿Q“供认不讳”并是受到审问者利诱的影响，他的供述完全是出于糊涂。
进一步思考，阿Q之所以被人告发，必定与他进城“阔着”回到未庄有关。阿Q要与吴妈困觉，被逐出赵太爷家，生计立即出了问题，于是去偷静修庵尼姑的萝卜，吃后就进城谋活路。过了许多时日，阿Q神气活现地从城里回来，“从腰间伸出手来，满把是银的和铜的”，“看去腰间还挂着一个大搭连，沉钿钿地将裤带坠成了很弯很弯的弧线”，还卖了许多件衣物给未庄的女人们。原来他是在城里一伙贼中充当过小脚色，不过，“不但不能上墙，并且不能进洞，只站在洞外接东西。有一夜，他刚才接到一个包，正手再进去，不一会，只听得里面大嚷起来，他便赶紧跑，连夜爬出城，逃回未庄来了，从此不敢再去做。”这一底细为未庄人所知，为他日后的冤狱埋下了祸根。然而，从证据法的角度看，对于类似事实（similarf acts）或者类似行为（similar acts）之类证据，总的原则是，关于相似犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性，亦即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。阿Q以前参与盗窃的事实，不能用来证明这次的劫案也有他的份，两者并没有关联性。
总地看来，本案给阿Q定罪的证据实在是薄弱得可怜，至于所谓的“赃物”更是杳无踪迹，但就是这种粗糙至极的证据成就了一个平民的“莫须有”冤案。
对于这起冤案，耐人寻味的是未庄人的反应：“至于舆论，在未庄是无异议，自然都说阿Q坏，被枪毙便是他的坏的证据；不坏又何至于被枪毙呢？”也就是说，在未庄人眼里，阿Q被定罪、被处决是具有“合理的可接受性”的。不仅置身事外的未庄人如此想，就是举人老爷一家，对于阿Q的被定罪和杀头也没有觉得有什么不合理、不可接受的，他全家号眺只是因为阿Q死了却终于没有追赃。至于城里的舆论确是不佳，城里人多半不满意的原因倒不是因为本案的实体公正方面或者程序公正方面存在问题，而是阿Q“游了那么久的街，竟没有唱一句戏，他们白跟一趟了”。
在了解全部底细的聪明的读者看来（读者有着与上帝同样全知全能的眼光），阿Q冤案无论从实体判决还是程序运作，都显然不具有“合理的可接受性”。这说明所谓“合理的可接受性”实在是主观性很强的判断，而且必然受到资讯充足与否以及时代进步程度的影响。认为是否合理以及是否可接受，因人而异，因时代而异，因掌握的资讯多寡而异。这一群人认为合理的可接受的，另一群人却认为不具有合理的可接受性的，例如诉讼两造中往往有一造对案件会持与对方完全相反的评价。现在认为不具有合理的可接受性的，过去却被认为是合理的可接受的，例如对于清代的司法审判，作为当代的诉讼法学者恐怕评价不高，但与十九世纪的西方人阿拉巴斯特却赞扬说：“中国的制度对中国来说并不落后——而是极为适合他们；它也不是古代制度的遗迹——而是四千年文明演化的结果。”{25}（P．24）尽管美国人何天爵认为“从中国法庭的实际运行操作看，贪污受贿、敲诈勒索、徇私舞弊、残害忠良等等现象不仅难以避免，而且司空见惯，所在比比”，他却用赞赏的口吻这样描述中国的法庭：“从理论上至少可以说，中国法庭的办事效率高、花钱少，而且比较令人信服。”[15]“从整体上看，清朝的法律充满了智慧，温和而讲人道。……在这样一种从整体上来说如此温和而又不悖常理的司法制度之后，再加上套针对滥权和不公正的相当成熟和完备的预防机制，应当说，它能够做到使作奸犯科者无一漏网，而清白无辜者无一冤枉。”{26}（P．155—157）由此可见，认为是否具有“合理的可接受性”必然受制于时代并具有主观性，以之作为评判案件的标准或者诉讼法学与证据法学的理论基础，恐怕是靠不住的。
“合理的可接受性”是实用主义的概念，最初由美国哲学家希拉里·普特南提出，普特南认为“真理是某种（理想化的）合理的可接受性”{27}（P．56）。他指出：“在真概念和合理性概念之间有着极其密切的联系。粗略说来，用以判断什么是事实的惟一标准就是什么能合理地加以接受。”{27}（P．2）近年来一些学者喜欢借用这一看起来颇为动人的短语来弘扬程序至上的理念，认为只要诉讼程度得到了恰当的遵守，无论得出什么样的判决就都是合理和可以接受的（这种观点使刑事司法审判不再是罗尔斯认为的“不完善的程序正义”，而成了与赌博一样“纯粹的程序正义”）。有的甚至认为所谓“裁判事实的可接受性”而不是如何发现真实的问题（即认识论问题）应作为证据法学或者诉讼法学的理论基础，主张诉讼的目的不在于探究过去发生的事实，而是建立关于过去发生的事实的可接受的版本。
问题是，究竟以谁的评价为标准来确定是否具有可接受性？这是一个未能确定的问题。阿Q是“强盗共犯”，这样一个关于过去发生的事实的版本被未庄人和城里人接受，连阿Q自己都认为“他不过以为人生天地间，大约本来有时也未免要游街要示众罢了”，死到临头，他忽然感到害怕，要喊“救命”，却始终没觉得杀他的头有什么不对。这种“接受”能成为证据法学和诉讼法学的理论基础以及评价司法及其案件处理优良与否的标准吗？
进一步追问，如果“合理的可接受性”不是人们对于外在事物的主观评价或者感受，而是指我们评价对象自身具备的属性，如司法审判符合当今公认的实体正义或者程序正义的标准就是合理的可接受的，那么这个词除了换了一个心理状态的角度来描述实体正义或者程序正义之类已经存在的标准，还有什么其他有价值的贡献吗？
实用主义的观点具有反理性主义的性质，那种认为不必顾及真与非真的问题、只应考虑裁判事实的可接受性的主张，很容易让人联想到某些“实用主义”的观点。实用主义者并不拒绝对“真”与“非真”的讨论，相反倒常常涉入这样的讨论，只不过，他们认为“真”没有客观实在的性质。实用主义者认为“真理是善的、有用的和‘令人满足的’，它并不具有逻辑必然性。为了我们的需求，我们创造了真理。所以，在建构真理的过程中，我们完全是自由的。”{28}（P．100）例如詹姆斯给真理下的定义是：真是我们最好加以相信的东西。理查德·罗蒂曾言：“没有办法知道，什么时候一个人已经达到了真理，或什么时候一个人比以前更接近真理。”{29}（P．233—234）他们是新旧实用主义的代表人物。爱弥尔·涂尔干指出：“被接受为真的判断与被拒斥为假的判断都取决于有用性（Utility）。真理即是有用性的观念，便是实用主义的根本原则。”{28}（P．4）
将这种反理性主义的“实用主义”观点[16]应用在刑事司法当中，恐怕会为“杀一儆百”之类把总式“刑事政策学”提供理论支撑，发展到极端，也许更会为选择哪一个人为社会治安“祭旗”更为有利的思维模式提供支持。罗素曾辛辣地指出：“那些鼓吹反理性主义观点的比较博学的作者，例如实用主义哲学家，他们的观点就不那么容易被识破。他们认为根本不存在像客观事实这样的事物，我们的意见如要证实是真实的，就必须与之相一致。对于他们来说，意见只是生存竞争中的武器，那些能帮助人们生存下去就被称为‘真实的’。……虽然实用主义者关于‘真实’的定义是像上面所说的那样，但在日常生活中却以很不同的标准去对待实践中提出的较少掩饰的问题。一个就任审判官的实用主义者，在审理谋杀案件时，也将会像别人一样注重证据的正确性，而如果他采取他所信奉的标准，那他就应该考虑在全国人民中哪种人的绞杀对他最有利。按照他的定义，这个人就是犯谋杀罪的人，因为相信他有罪，这较为有利，因而也就更‘真实’。”{30}（P．133—134）
显然，如果不必顾及裁判事实的真与非真的问题，连阿Q之死是否冤枉也成了一时难以确定而需要另觅评价标准的问题。“合理的可接受性”要不得，这不是很明显的例证吗？结论
日本竹内好先生曾言：“一百页的《阿Q正传》和一千页的《死魂灵》同样是包含着等量的群象的大宇宙。”{31}（P．751）这部小说可以被看作是现实的一重幻影，也是落在读者颈上冰冷的槐蚕{32}（P．635），小说揭示和批判了中国的国民性和各种问题，是该小说除艺术以外极为重要的价值所在。侯外庐论《阿Q正传》曾言：“三十多年前，我提出：为什么鲁迅用英文字母‘Q’作为‘阿Q’的名字呢？我的看法是‘Q’即英文‘Question’（问题）的第一个字母。鲁迅选择它，说明在《阿Q正传》正传中反映了中国社会的一系列重大问题。”[17]鲁迅使用字母“Q”究竟是不是用来代表“Question”，可以姑且不论，《阿Q正传》的确“反映了中国社会的一系列重大问题”，包括司法问题。读《阿Q正传》应当关注阿Q的命运，更应当思考造成阿Q悲剧的原因，并审视我们当今的司法，寻求和并落实改良之道，这正是法律人在当代不可推卸的使命。
造成阿Q冤案的原因有多种，大体可以归结为程序简单粗陋、审判官专业水准和审案态度不佳、取得证据和采纳证据不当、缺乏辩护等原因，更可归结为以人为工具的“刑事政策学”和处理案件的“实用主义”思路。
尽管鲁迅对阿Q冤案着墨并不多，但对那时刑事司法和裁判者的刻画也算是入骨了。这一段描写，理应唤起法律人对本国司法曾经存在的弊端的自省意识，人们可以拿它来与现实刑事司法制度作一个对照。阿Q虽然被枪决了，但人们都相信阿Q精神并没有死，阿Q也未像小尼姑咒骂的那样“断子绝孙”。我们现在看阿Q时代的司法虽有了隔世之感，但那种司法的弊端和司法的意识，并没有在我们当代完全消失，即使在21世纪的中国，也还偶尔见得到游街示众，虽然有法律，但法律被参考资料化、刑事辩护不足、司法人员虽然通过司法资格考试但专业水准仍然不能满足办案的需要、证据法简单粗陋、重刑主义和司法实用主义占据观念的要津，这些问题，都还多多少少有着传统的影子。这提醒我们，要改变我们的观念，改良我们的司法，这条路还需要加大步伐继续走下去。事实上，我们的司法制度的进步，需要选择一个起点（如可将阿Q案件当作这样一个起点），使我们清醒地知道应当革除的是哪种司法状况。尽管是文学虚构，阿Q冤案毕竟提供了这种司法的典型，这正是阿Q之死具有的标本意义。

【注释】
[1]《阿Q正传》第九章大团圆。
[2]周作人著：《鲁迅小说里的人物》，人民文学出版社1957年版。引自陈漱渝主编：《说不尽的阿Q》，中国文联出版公司1999年版，第167—168页。
[3]周作人著：《鲁迅小说里的人物》，人民文学出版社1957年版。引自陈漱渝主编：《说不尽的阿Q》，中国文联出版公司1999年版，第167—168页。
[4]卢尧编述：《刑事诉讼律》，广东公立监狱学校讲义，广州桂香街粤华兴承刊，第1页。
[5]民国三年四月五六号公布，民国十年一月十六号修正，同年三月一日司法部修正。
[6]第27条。
[7]周作人著：《鲁迅小说里的人物》，人民文学出版社1957年版。引自陈漱渝主编：《说不尽的阿Q》，中国文联出版公司1999年版，第168页。
[8]参见《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》（1950年第18期《中央政法公报》）、《系统地建立人民司法制度》（1950年8月26日《人民日报》社论）。
[9]马克斯·韦伯还指出：“实际上，如果‘国家’指的是一个拥有理性的成文宪法和理性制订的法律体系，并拥有一个受理性的规章法律约束、由训练有素的行政人员管理的政府这样一种政治性的联合体而言，具备所有这些基本性质的国家也只有西方才有，尽管国家也可以用其他的方式组成。”（德）马克斯·韦伯著：《新教伦理与资本主义精神》，陈平译，陕西师范大学出版社2007年，第15—16页。
[10]Charles Grove Haines，The American Docmue of Judicial Supremacy，The Macmillan Company，1914，pp．27—28．
[11]实为上海民政总长李平书。
[12]卢尧编述：《刑律总则》，广州桂香街粤华兴承刊，第6—8页。
[13]这三位的头衔，汪有龄为“上大夫参政院法律编查会副会长”，张宗祥为“中卿衔少卿司法总长法律编查会会长”，董康为“少卿大理院院长法律编查会副会长”，现在看来真有点古怪。
[14]也不排除革命后的民国元年该实施什么法律还不明确，司法存在无法无天一段空档的可能。
[15]他描述说：“任何中国人如果有事要控告另一个人，那么无论在白天或是黑夜的任何时候，他都可以来到这里击鼓敲锣，鸣冤喊屈。地方官员听声闻讯后，按照法律规定，他必须立刻穿好官服，走到前台，正襟危坐在太师椅上，随时随地面对任何一个原告或者被告，在使他们不受任何恐吓挟持、不偏袒任何一方、不收取任何费用和报酬的条件下，认真地听取双方的申诉，然后根据实际情况作出公正的判决。”并说：“中国的司法制度可能是在世界上具有最古老悠久的历史，而且似乎多少个世纪以来，这一制度并没有经历过什么重大的变化。这一体制的内容虽然较简单，但有充分的证据表明，它试图努力保护那些求助于司法制度的人们，无论对原告还是被告，也无论人们所控告的是官方的不公正还是敲诈勒索。”（美）何天爵著：《真正的中国佬》，鞠方安译，中华书局2006年版，第153—154页。
[16]爱弥尔·涂尔干还指出：“实用主义对理性的攻击确实既猛烈，又坚决。”他警告说：“无论我们的文化，还是全部哲学传统，都以哲学思辨为肇端，其灵感均来自理性主义。倘若实用主义是有效的，那么我们就不得不彻底颠覆这一传统。”因为“与其他学说相比，实用主义更容易使我们认识到我们有必要改变传统的理性主义，因为它向我们揭示了理性主义的缺陷。”“它具有民族性的重要意义。从根本上说，整个法国文化本质上是一种理性主义的文化。18世纪是笛卡儿主义蔓延的时期。所以对理性主义的全面否定会带来一种危险，使我们彻底抛弃我们的整个民族文化。如果我们不得不接受实用主义所代表的非理性主义形式，那么整个法国精神就必然会产生彻底的转变。”（法）爱弥尔·涂尔干著：《实用主义与社会学》，渠东译，上海世纪出版集团2005年版，第2页。
[17]侯外庐：“祝贺与希望”，原载《鲁迅研究年刊》1979年创刊号，又见载陈漱渝主编：《说不尽的阿Q》，中国文联出版公司1999年版，第372页。

【参考文献】{1}卢今：“旷代文章数阿Q”，载陈漱渝主编：《说不尽的阿Q》，中国文联出版公司1999年版。
{2}鲁迅：《华盖集续编》，天津人民出版社1998年版。
{3}鲁迅：《华盖集》，天津人民出版社1998年版。
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{5}（美）何天爵：《真正的中国佬》，鞠方安译，中华书局2006年版。
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