三、诉讼效率与证据制度
(一)证据制度成本控制模式的比较
效率是一种投入与产出的比例关系,提高效率就意味着以较小的投入获得较大的产出。因此投入量与产出量是决定效率的两个关键性因素。在诉讼领域,无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家,投入与产出的关系都表现为人力、物力等司法资源的投入通过诉讼程序的运行得到一个判决结果,并通过判决的执行以及诉讼过程实现维护个人利益与社会公共利益的双重目的。鉴于目前尚没有调查显示两大法系国家的诉讼制度在保护个人及社会利益上存在差异,因而本文假设他们通过诉讼程序所得到的成果是一样的,那么效率的决定因素就将在于司法资源的有效利用,低效意味着司法资源的浪费。
如果将高效理解为司法资源的节约,那么,通过证据规则排除当事人或司法机关收集到的证据显然不利于诉讼效率的提高,因为这样做会使一部分司法资源的投入没有获得相应的产出。由此,似乎可以得出结论,在只有较少证据排除规则的大陆法系国家要比排除规则众多的英美法系国家具有更高的诉讼效率。但是,美国学者波斯纳却从另外一个角度否认了上述观点,并提出相反的看法。他认为英美法系国家的证据制度更符合经济学的一般规律。其中典型的例证就是关联性规则。美国《联邦证据规则》将关联性界定为“任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏该证据时更为可能或更无可能”。[10]但是即使是具有关联性的证据,如果可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险超过该证据的证据价值时,或者考虑过分迟延、浪费时间或无需提交重复之情形的,亦可排除。波斯纳认为上述规定确认证据的可采性的一个明确的成本——效益方式。它具有重要的经济学意义。[11]接着,波斯纳又通过这种成本——效益方式从经济学角度解读了美国证据法中的某些主要规则,阐述了它们与提高诉讼效率的关系。其中虽不乏一些独到见解,但是某些观点也略显牵强。比如,在分析和解要约不具有可采性时,他指出这一规则之所以是高效的是因为在和解谈判破裂以后,如果允许当事人在诉讼中提出另一方当事人在和解过程中承认或许诺过的事实作为证据,就会使当事人在和解过程中失去安全感,从而降低和解的数量。[12]的确,在美国,约有90%以上的民事案件是在正式进入法庭审理前通过和解的方式解决的。但是,造成如此之高的和解率的原因是应当归功于和解要约的不可采规则还是诉讼中的其它制度设计,比如庭前的证据开示制度,或是迫于高额的诉讼费用的压力是值得作深入探讨的。同时,也许是更重要的是,庭前和解虽然节约了开庭审理这一部分成本,但是为了使自己在和解的讨价还价中占据主动地位并彰显在证据上的优势,双方当事人往往会在证据的收集上投入更多的成本。因此,庭审的成本虽然不必支付了,但是证据收集方面的成本不但没有减少反而增加了,特别是在强调证据是由双方当事人而不是法官提供的英美法系国家,这种成本的增加将是双倍的。
过多的使用证据排除规则使收集证据的成本成为无收益的成本,因而是不符合高效原则的。但笔者并不想就此得出英美法系国家诉讼效益低下的结论。在这些国家的诉讼制度中有一套制度体系可以将诉讼的成本控制在合理的范围内。比如,促进用和解的方式解决纠纷,除少数案件外多数案件适用简易程序,将陪审团审判限制在刑事诉讼中,辩诉交易制度以及只对法律问题进行审理的上诉制度等。
大陆法系国家的证据排除规则比较少,因而由于排除证据而造成的司法资源浪费的现象并不严重。同时,由于这些国家的法官在收集证据过程中拥有更多的权力,因此法官能够比较好地控制证据收集方面的成本投入。在民事诉讼中当收集到的证据所形成的证据体系可以盖然性地证明某一方的主张时,法官就会停止再继续收集有利于这一方当事人的证据。这样可以减少由于过度的收集证据所造成的司法资源的浪费。并且,法官也比当事人更容易预见到哪些证据与证据规范的要求不符,从而可以大大增加证据收集的针对性,减少不必要的成本支出。这一切都使证据收集行为本身更加高效。但是,由于法官缺少收集证据的利益激励,因而从理论上讲,不会象当事人那样竭尽全力,这使人们对法官收集证据的质量及凭借这些证据做出的事实认定的质量有所怀疑。所以,大陆法系国家各国基本上都采用三审制,其中,第二审既是法律审又是事实审,这无疑又增加了诉讼中的成本。
(二)对我国证据制度改革的启示
由上可见,判断哪一种证据制度更有利于节约司法资源并不是一个简单的数学计算问题。它涉及到一国司法资源的现实状况。根据2005年的统计,我国律师从业人数为15万余人,平均约每9000名中国人中才有一名律师[13]。这与美国每276人中就有一名律师的比例相差很悬殊。[14]近几年来,由于审判方式改革的进一步深入,诉讼中的绝大部分证据的收集与提出责任已由法官转移给了当事人,法官只在少数情况下才提供帮助。这意味着当事人和律师成为了收集证据的中坚力量。但是律师从业人数的相对不足加上许多当事人受经济状况限制,使得许多案件是在没有律师的参与下进行的,对于当事人而言证据收集的难度和成本大大增加了。即使是在有律师参加诉讼的情况下,也由于法律对律师取证权缺少必要的保障,导致了现实中取证难的状况。可以说,在这种情况下,如果提高证据进入诉讼程序的门槛,规定过多的排除规则,只能加剧司法资源相对不足的状况,使司法资源供需关系进一步恶化,还有可能挫伤当事人举证的积极性,减少法官做出判决可依据的信息总量。
从我国诉讼制度的其他方面来看,也不宜采取英美法系国家的证据制度的成本控制模式。在美国,有统计显示,被起诉的案件只有少于1. 5%的民事案件由陪审团审判, 而且这一比例还有继续减少的趋势。[15]证据规则的适用范围得到了有效控制。我国目前尚未形成一个完整的审前程序,证据的交换被限于当事人申请的前提下或证据较多、复杂疑难的案件以及当事人拟在法庭上出示的证据。也就是说,我们的审前程序并没有美国式的证据开示程序所具有的调取对方证言和非当事方证言以支持本方观点的功能。证据交换进行得不充分,大大降低了当事人通过审前程序和解的可能性。绝大多数案件必须通过庭审解决同时意味着证据规则将在很大的范围内发挥作用,也意味着将有许多收集证据的成本成为无收益的成本。另外,如果我们出于控制成本的考虑将二审程序改为法律审,恐怕判决的公正性就难以保证,而且公众也会无法接受这样的改变。
我国与大陆法系国家的诉讼制度有许多共性。这就决定了我们可能更容易接受他们的证据制度中的诉讼成本控制模式。由于没有足够的律师以支持美国式的大范围的证据发现,因而我们诉讼中可以利用的证据资源是很有限的,这就决定了我们的证据制度必须是“集约式”的,让更多的证据可以进入法官认证的范围之内,再由法官比较、分辨它们的证据力。特别是在以证据不可靠为由制定排除规则时,更要格外谨慎。以传闻排除规则为例,不采纳传闻证据的一个主要原因就是它的可靠性差。波斯纳认为,排除这些证据可以抵消当事人在特定案件中过度投资于这类证据价值小的证据的激励因素,因而有利于降低诉讼成本。[16]但笔者认为,这一方法并不适合我国的情况。在我国证人亲自出庭作证的比例是如此之低,多数证人只出具一份书面证言,以至于笔者不禁担心如果采取传闻排除规则,这种书面证言也会因为属于传闻证据而在诉讼制度中找不到立足之地了,那么,证人证言这类证据是否要名存实亡了呢?
笔者在这里还想特别提及关于“成本投入的激励因素”的问题。这一用语在波斯纳的《证据法的经济分析》一书中被反复提及。美国律师多采取计时收费或胜诉取酬的方式获得收入。可以推断,延长证据收集的时间、加大工作量对其是有利的,同时即使微弱的价值也可能增加胜诉的筹码,由此可以认为美国的律师受利益的驱使有无限增大成本投入的倾向,因此才需要通过证据规则抵消这种成本投入的激励因素。而我国的情况却不同,在绝大多数案件中,律师不采取计时收费方式,胜诉取酬在实践中应用的也较少,判决结果与律师的收入没有直接联系。律师更容易产生尽快了结案件的心理,拖延并不能使其收入增加。因而我国的诉讼制度中也就缺少过度成本投入的激励因素。当事人虽然有赢得诉讼的强烈愿望,但是目前所采行的审前程序模式不具有大规模地发掘证据的功能,因而有效地限制了当事人在这一阶段的成本投入。同时,也许更重要的是,有相当大一部分当事人对法院的调查取证权还存有依赖心理,这一切都决定了我们的证据制度应当是致力于鼓励、倡导当事人及其律师积极地收集证据,并为其取证行为开通渠道,而不是抵消所谓的成本投入的“激励因素”。
四、证据制度的公众可接受性
证据制度的公众可接受性是指证据制度是否符合以及在多大程度上符合公众对该制度的心理期待。在当今民主社会中,一项法律制度是否能为大众接受是衡量该制度公正性的一个重要指标,也是法律制度能否在现实生活中发挥实际效果的关键。某一法律制度能否被大众接受以及接受的程度取决于一国的法律文化、法律传统以及公民对法律制度的现实期待等因素。
首先,一国的法律文化、传统构成了法治的生存土壤,法律制度从中可以汲取存在、发展所需的养分。然而,中国几千年的封建社会却给我们留下了权法不分、民刑不分、漠视权利、鄙视诉讼的民族法文化心理。这种传统的法文化心理严重阻碍了中国走向法制化的脚步。有学者疾呼法制现代化的当务之急是人的思想观念的现代化。因为“无论一个国家引入了多么现代的经济制度和管理方法,也无论一个国家如何仿效最现代的政治和行政管理,如果执行这些制度并使之付诸实施的那个人,没有从心理、思想和行动方式上实现从传统到现代的转变,真正能顺应和推动现代经济制度和政治公理的健全发展,那么,这个国家的现代化只是徒有虚名”。[17]不过,可喜的是随着我国经济、政治、文化变革和法制建设的发展,社会的法律意识、权利本位观念、平等观念、契约观念、无罪推定原则、诉讼意识不断强化,诉讼不但成为一种可被广泛接受的纠纷解决方式而且人们对诉讼的期待也不仅仅是实现公正、恢复遭到侵害的权利,并且希望诉讼能以更加人道的方式进行,希望人的人格尊严在程序中得到承认和尊重[18]。这就为某些证据制度的存在,比如非法证据排除规则提供了现实可能性。
当然,对旧的法律传统的批判并不意味着全盘否定甚至全盘西化。据学者分析,人类法文化的发展大体经历了三个阶段:古代整体时代、近代分析时代和现代整体时代。古代整体时代的法文化呈现出原始的混合状态,法律与道德、法律与宗教等混为一体,中国封建社会的法就深刻体现了这一特征。与近代分析时代同步的法文化将法律与道德、宗教、政治明确区分,法律不问人情,法律不管良心。西方近代的三权分立学说和法制学说是这一时期法文化的典型体现。当代法律已进入了新的整体型时代,法律与社会、法律与道德、法律与政治、法律与教育等体现了广泛的交叉。[19]法与社会、人与社会的和谐关系被提升到了日益重要的位置。这种“和谐”的理念与我国法律传统文化的某些方面恰好有相似之处。因此,我们应深刻认识把握法文化的这一发展趋势,继承传统法文化中的合理成分。比如,我国古代就奉行“亲亲相隐”的制度,即亲属间(比如父子、夫妻)应当互相容隐,并以此作为“孝”和“慈”的表现。虽然“亲亲相隐”是建立在封建特权和人身依附关系的基础之上的,但却反映了通过证据制度维护某些重要的社会关系的和谐发展的思想,与我国目前立法中普遍地规定一切知情者都有作证的义务的做法形成了鲜明的对比。
其次,大众对某一法律制度的接受程度还取决于这一制度是否有助于实现公众对司法的期待。以传闻证据为例,传闻证据规则在英美法系国家的证据立法中正呈现萎缩的趋势。究其原因,一些学者研究得出结论,传闻证据规则的制度价值并不在于保证案件审理的公正性,而仅在于使法院的判决获得公正的外观,以增加判决对于社会公众而言的可接受性和稳定性。[20]美国在近一段时期对传闻证据排除规则的修订似乎验证了这种观点。比如,关于传闻证据排除规则的一个重要例外是临终陈述例外,学者认为,之所以采纳这类传闻证据并非因为人在临终前不会说谎,而是因为即使该陈述人说了谎,由于死亡的原因他也没有机会在判决作出后推翻自己所说过的话,从而危害判决的稳定性。再比如,被对方当事人承认的陈述,即使属于传闻也可以采纳,并不是因为对方当事人承认的陈述就是可靠的,而是因为承认方有机会在法庭审理的过程中对该陈述提出异议,他如果放弃了这个机会而在判决作出后提出异议,社会公众很难接受他的异议:“你为什么在庭审的时候不表明自己的观点呢?”[21]
当前,在我国人们议论最多的是关于司法腐败的现象。因此有人期待通过一套完整细密的证据规则有效地抑制司法腐败。对此,笔者认为,通过对证据制度的完善的确可以起到减少法官在证据取舍问题上的随意性、增强法官推理过程的透明性和可控制性的作用。但是,这并不是解决问题的根本方法。造成司法腐败的深层原因来自于法官的遴选、考核、任免及监督机制。当然,法律条文的粗疏可能会给腐败分子造成可乘之机,但是,如果在制度上没有漏洞也不会有人敢于以身试法。同时,制定得再严密的法律也难免有模糊之处,这是通过技术手段无法解决的问题。因此,寄希望于通过增加证据制度的细目化规定来实现减少司法腐败、保障诉讼公正的理想是不切实际的。并且,人们关于司法是否公正的判断往往是以个案为依据做出的,过多地限制法官在取舍证据方面的自由裁量权不利于法官针对特殊情况采取个别调整。因而可能会危及个案的公正,导致人们对司法公正的期待的落空,最终影响人们对司法的信心。
最后,证据制度的公众可接受性还涉及一个立法技术问题。虽然我们说有关证据制度的规则主要规范的对象是法官的行为,但这绝不是说这些规则对当事人而言就毫无用途。无论是当事人收集、提供证据的行为还是双方当事人在法庭上举证、质证的活动,其目的只有一个:希望法官能够采纳自己提供的证据进而支持本方的事实主张。这样,当事人就需要对什么样的证据才能够进入诉讼程序有一个合理的预期,从而据此调整自己的行为。比如,如果当事人预见到证人的书面证言将不具有可采性,那么,这一当事人就会努力地说服证人亲自出庭作证。但是,通过合理的预期来调整个人行为的一个基本条件就是法律的内容能够被大众知晓并理解。这就需要我们在立法时充分考虑公众现实的文化水平、法律素质。事实上,国外的许多法律在制定时就充分考虑到了公众理解和接受法律的能力, 1791年《普鲁士民法典》的公布规则宣称:“全部法律将按照一定的条理层次,用民族语言来制定,用一种大众能够理解的方式表达,以使于本国的任何居民,只要其自然能力经受过教育,哪怕是只有中等水平,自己便能阅读法律,弄懂法律,在将来的案件里尊重这些规定,他应当依照法律行使,并应接受法律的审判。”[22]但是,从我国的实际情况看,笔者担心如果把美国《联邦证据规则》中关于诸如传闻证据、品格证据这样的定义搬到我国的诉讼法中,又有多少当事人能读懂那些晦涩、深奥的词语。因此,我们在对证据问题做出规定时应尽量选择通俗易懂的方式。立法语言的精英化只能造成法律与大众的疏离,法律本身作为一系列条规和准则不应成为某些专业阶层获得行业垄断优势的资本。[23]这虽然看似只是一个简单的立法技术的问题,但却事关我们的证据制度是否能够深入人心并被广泛接受。我们需要的不仅是一个逻辑严密、体系完整的规则体系,更要求这一体系能够贴近大众。
注释:
[1] Mirijan R. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, New Haven 1997 London, pp58, 65.
[2] 田平安, 刘春梅. 论协同型民事诉讼模式的建立〔J〕. 现代法学, 2003, (1).
[3] 日本新民事诉讼法〔Z〕. 白绿铉. 北京: 中国法制出版社, 2000.
[4] 骆永家. 阐明权〔M〕/ /民事诉讼法之研讨(四). 台北: 三民书局出版社, 1993.169-171
[5] 〔美〕史蒂文. 苏本, 玛格瑞特. 伍. 美国民事诉讼的真谛〔M〕. 蔡彦敏, 徐卉. 北京: 法律出版社, 2002.26
[6] 唤醒记忆的规则是传闻排除规则的例外。按照传闻排除规则,证人在作证时是不能宣读任何事先准备的书面材料的。但是如果由于某些证据的细节或技术特征,证人在作证时需要参考某些书面文件,此时不认为证人是在宣读庭外陈述而是在读给自己听,即“唤醒记忆”。
[7]〔英〕A. A. S. Zuckerman. 英国证据法上的事实认定〔J〕. 魏晓娜. 研究生法学, 2002, (2 ).
[8]〔日〕小岛武司. 司法制度的历史与未来〔M〕. 汪祖兴. 北京: 法律出版社, 2000, (35).
[9]〔美〕博登海默. 法理学法哲学与法律方法〔M〕. 邓正来. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.
[10] 何家弘, 张卫平. 外国证据法选译(下卷) 〔Z〕. 北京: 人民法院出版社, 2000.593
[11]〔美〕理查德. A. 波斯纳. 证据法的经济分析〔M〕. 徐昕, 徐昀. 北京: 中国法制出版社, 2001 .123
[12] 〔美〕理查德. A. 波斯纳. 证据法的经济分析〔M〕. 徐昕, 徐昀. 北京: 中国法制出版社, 2001 .134-138
[13]统计数字来源于国家统计局社会和科技统计司编:《2006 年中国社会统计年鉴》,中国统计出版社2006年版,第263页。
[14]〔美〕史蒂文. 苏本, 玛格瑞特. 伍. 美国民事诉讼的真谛〔M〕. 蔡彦敏, 徐卉. 北京: 法律出版社, 2002.230
[15]〔美〕史蒂文. 苏本, 玛格瑞特. 伍. 美国民事诉讼的真谛〔M〕. 蔡彦敏, 徐卉. 北京: 法律出版社, 2002.230
[16]〔美〕理查德. A. 波斯纳. 证据法的经济分析〔M〕. 徐昕, 徐昀. 北京: 中国法制出版社, 2001 .123
[17]谢晖. 价值重构与规范选择——中国法制现代化的沉思〔M〕. 济南: 山东人民出版社, 1998.59
[18]中央电视台《东方时空》栏目于
[19]俞荣根. 道统与法统〔M〕. 北京: 法律出版社, 1999 .418
[20]Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Accep tability of Verdicts? 98Harvard Law Review,1357, 1392 (1985). The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, (1980) Havard Law Review . vol93.
[21]Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Accep tability of Verdicts? 98Harvard Law Review,1357, 1392 (1985). The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules, (1980) Havard Law Review . vol93.
[22]〔美〕艾伦·沃森. 民法法系的演变及形成〔M〕. 李静冰, 姚新华. 北京: 中国政法大学出版社, 1993.146
[23]刘星. 法律解释中的大众话语与精英话语〔J〕. 比较法研究, 1998 , (1).
出处：《法律科学》2007年第六期