证据制度改革中的几个基本问题
陈桂明 中国人民大学法学院教授 纪格非 中国政法大学副教授
关键词: 证据/举证协助义务/排除规则
内容提要: 证据制度与诉讼制度需要相互协调,为此应当建立与我国诉讼模式相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度。在构建证据规则体系时,对于基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度,必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成的不良影响,或不采用这样的规则而将问题交由法官决定或明确列举不予适用排除规则的例外情况。证据立法应尽量选择通俗易懂的方式,立法语言的精英化只能造成法律与大众的疏离,社会需要的不仅是一个逻辑严密、体系完整的规则体系,更要求这一体系能够贴近大众。
证据制度改革是民事诉讼法修改的重要内容。近年来人们对证据体系的认识越来越深化,理论界对证据规则的研究出现了高潮。一些学者撰写论著介绍国外的证据制度,呼吁借鉴或移植其中的某些证据规则。应当承认,从目前情况来看,世界政治、经济及文化交往中的主要习惯来自于西方国家,西方一些国家的法治现代化程度也远远高于我们,这就决定了我们法治现代化的过程在很大程度上是向西方学习和借鉴的过程。从其他国家的法律制度中吸收先进的经验和模式可以大大缩短我国法治现代化的进程、降低制度构建过程中的成本。但是,照抄照搬是不可取的,无论经验的借鉴还是制度的移植都要立足于本国的实际,既考虑制度本身的可行性,新制度能否同本国的法律传统、法律观念相融合,又要考虑新制度同其他制度的衔接,同时还要考虑某一制度引进可能产生的问题及其化解方法。本文讨论证据制度改革过程中需要考量的因素以及国外证据制度的发展趋势对这些因素的影响,并以此对证据制度改革提供一种宏观思路。
一、证据制度与诉讼制度的关系
英美法系国家在诉讼法之外有独立的证据立法和详尽细密的证据规则,证据的可采性问题是其证据法的主要内容。大陆法系国家关于证据的规范缺乏系统性,但是证据取舍问题并非完全由法官自由裁量,不受规则的约束。证据的采纳是证据制度中处于核心、基础性地位的问题,也是任何采取证据裁判主义的国家都不可能回避的问题,对此大陆法系国家也莫能例外,只不过这些国家对该问题选择了不同于英美法系国家的调整方式,即主要通过程序规则来规范而不单独制定证据规则。造成两大法系国家在证据制度上出现差异的主要原因来源于其诉讼制度。
第一,英美法系国家在诉讼中以陪审制为特征。
陪审员大都来自市民阶层,未经过特殊的专业训练,容易受到当事人提供的证据的迷惑,因而需要事先杜绝有可能导致混淆、偏见和错误判断的证据。单独的证据立法具有清楚、明确的特征,便于法官操作。大陆法系国家普遍没有采取陪审制,案件的事实与法律问题都由法官一并处理。按照一般的见解,法官具有专业知识背景,又有从事审判工作积累的经验,被误导的可能性大大降低,因此就没有必要用单独的立法来规范其采证行为,只须以程序规则对审判权的行使加以约束即可。
第二,英美法系国家的民事诉讼程序以对抗制为特征。对抗制意味着当事人及其律师在证据的收集、提供的过程中发挥着主要的作用,证据依据提出主体的不同被分为原告的证据和被告的证据。当事人对证据的使用有完全的控制权,这增加了人们对证据的可靠性的担忧,因此,普通法国家创造了许多针对证据本身的规则以制约当事人对证据的控制权。大陆法系国家在民事诉讼中更强调法官在民事诉讼中的主导作用,相对弱化当事人对证据的控制权,证据的党派性不明显,又由于在民事诉讼中确立了自由心证原则,因此更加重视对法官评价证据的权利的制约,而这种制约只能通过诉讼程序来实现。
第三,英美法系国家的民事诉讼程序以集中审理为原则。所谓集中审理是指法院对案件的审理在不更换审判人员的条件下、经过一次连续的庭审程序完成，除必要的休息时间外,不得中断审理的原则。之所以采用集中审理原则是由于陪审团由非职业法官组成,把他们集中起来反复多次地开庭审理一个案件是不现实的,也不利于陪审团成员对案件的记忆。很显然,集中审理方式对进入庭审的证据提出了很高的要求。所有的证据必须经过严格的事先筛选和准备,诉讼程序被明确地划分为诉答程序、发现程序与审理程序三个阶段,前两个阶段以诉讼文书的送达、争点的整理、证据的发现、收集和交换为主要内容,庭审程序则以当事人对证据的展示和对案件事实的构筑为核心。诉讼程序的各个阶段不仅在内容上大相径庭,而且在时间上具有不可逆性。进入庭审以后无论是法官还是当事人都不能再进行以证据的发现和收集为内容的诉讼活动。这就要求当事人在开庭之前对证据的准备必须达到相当充分的程度。《美国联邦法院民事诉讼规则》规定,法院及当事人对案件的准备应达到适于审理的程度,所谓适于审理可以理解为在一次集中的审理后即能够对案件作出判决,不需要在庭审过程中停下来对某些内容难以确认的证据进行进一步的审查、核实。某些证据由于不符合集中审理的要求而被排除,比如,传闻证据由于涉及案外人的陈述,如果允许这一类证据出现在法庭审理过程中,对方当事人在连续进行的庭审程序中没有机会对案外人进行调查,虽然当事人可以通过申请延期审理获得这种机会,但是作为非职业法官的陪审员却很难被再一次召集起来。[1]大陆法系国家民事诉讼程序的进行是连续式的。法官和当事人可以利用两次庭审过程的间隙对证据进行调查、核实,因此不存在必须在第一次开庭审理之前将证据准备充分的压力,对当事人在开庭后提出证据采取了比较宽容的态度。
由上可见,证据制度对诉讼制度有着很强的依赖性。证据制度必须与诉讼制度相协调,才能互相促进,共同发展。对于我国应当建立怎样的诉讼模式理论界虽没有形成一致的观点,但是许多学者已经清醒地意识到,英美法系国家与大陆法系国家的诉讼模式各具优、劣,完全照搬某一模式并非良策,如何扬长避短才是我们应当考虑的问题。近年来,有学者提出了建立协同型诉讼模式的观点,建议在民事诉讼中最大限度地充分发挥法官与当事人的主动性及积极作用,由法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[2]笔者认为,协同型诉讼模式将有助于解决我国目前面临着民事案件数量日益增加,司法资源相对不足的难题。因此,应当成为我国民事诉讼模式的一种较为理想的选择。
协同型诉讼模式的主要特征是通过进一步加强法官对程序的控制权,对当事人在诉讼中课以一定的推动程序进行的义务,并对违反该义务的行为给予一定的制裁。该模式对证据制度的影响主要体现在以下三个方面:
首先,强调当事人的举证责任,贯彻证据失权制度。按照学者们的通常观点,在《证据规定》颁布前,我国实行的是证据随时提出主义,当事人可以在诉讼程序的任何阶段不受限制地提出新证据。《证据规定》颁布后,我国初步建立了举证时限制度,对证据失权问题作出了规定,确立了证据适时提出主义原则,该原则体现在《证据规定》第34条第2款,对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。但是,《证据规定》随后在第41条、第42条、第43条用很大的篇幅规定了举证时限届满后的当事人可以提交新证据的例外情况,这些例外规定又存在一些含混之处,这难免会给司法实践造成混乱。与其他国家的相对确定、严格的证据失权制度相比,我国目前的证据失权制度尚有不足,当事人可以比较容易地借助例外规定逃避证据失权的法律后果。笔者理解《证据规定》的司法实践中也少有对举证时限制度的严格适用。对此,笔者认为,随着我国国民法律意识的增强、举证能力的提高,应当强化证据的失权效果,建立更加确定、严格的证据失权制度。
其次,明确规定当事人之间在证据方面的协助义务。当事人之间是否存在相互协助共同完成诉讼,特别是是否存在共享证据资源的义务,不同国家的理论及司法实践作出了不同的回答。在德国民事诉讼中,当事人对证据的请求权来源于实体法的规定,例如法律规定,当事人对于掌握在对方当事人手中的文书必须以实体法为依据,要求法院命令其提出,如果文书掌握在第三人的手中,则当事人必须另外提起诉讼针对文书的诉讼(《德国民事诉讼法》第422条、第430条) 。因此,德国的学者认为,没有必要在民事诉讼中规定当事人之间在证据方面的协助义务,只须依据实体法的具体规定处理之。
但是,不承认当事人之间在证据方面的协助义务无疑会对实体法提出很高的要求,实体法必须详尽规定每一类证据的占有和使用规则;同时,要求当事人必须有实体法的依据才有权利要求对方交出证据也会给当事人获得证据制造障碍,增加当事人的负担。因此,大多数国家没有采纳德国的做法,而是直接规定了为发现真实之目的,当事人必须将其掌握的证据悉数交出,否则法院有采取强制性手段或制裁措施的权利。《日本民事诉讼法》第224、225条规定,文书持有人(包括当事人和第三人) ,无正当理由拒绝提供文书时,法院依一方当事人的申请可以发出文书提出命令,对不遵守提出命令的第三人法院有权处以罚款。[3]美国也在其民事诉讼立法中格外强调当事人在证据方面相互配合、相互协助推动诉讼程序的义务。作为当事人准备证据的主要阶段,发现程序赋予了当事人要求对方出示在其控制范围内的证据,拒绝出示可能导致法院的制裁。当事人向对方出示证据并非在履行举证的义务,而仅仅是在帮助对方为以后的审判作准备,法律之所以会作这样的规定就是为了纠正当事人之间的信息不对称的现实状况,平衡当事人之间的力量对比关系。
我国民事诉讼法中对当事人之间在证据方面协助义务的规定几乎处于空白状态,虽然《证据规定》第75条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。但是,该规定只是从消极方面对当事人恶意不出示证据的行为给予不利的法律评价,并没有就当事人积极出示证据的义务作出明确的规定。而且,在实践中一方当事人也很难提出对方当事人持有证据的确凿证据,这就给《证据规定》第75条的适用造成了障碍。因此,有必要从积极角度规定当事人有提交全部证据的义务,拒不提交的,另外一方当事人有权请求人民法院采取强制措施,或者要求法院作出不利于证据持有人的推定。当事人由于拒绝提交证据而造成另一方当事人经济利益损失的,对方当事人有权要求赔偿。
再次,落实被告人的答辩义务。在我国民事诉讼立法及司法实践中,始终将被告人的答辩作为一种权利看待。《民事诉讼法》第113 条规定,人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告不提出答辩状的不影响人民法院审理。由此可见,我国《民事诉讼法》对被告答辩问题的规定与世界绝大多数国家的做法不同。《证据规则》虽然在此问题上有所突破,规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告的诉讼请求及所依据的事实理由,体现了将被告的答辩义务化的趋势,但是由于没有同时规定被告不提交答辩状所应当承担的法律后果,所以导致了被告答辩义务的落空。
被告是否答辩绝非被告个人的私事,而是关系到诉讼程序能否得以顺利进行。从被告的答辩中,原告可以预测被告可能出示的证据,从而有针对性地进行准备。因此,有必要在立法中对被告不予答辩所应承担的法律责任作出规定,在被告无正当理由没有提交答辩状时,可以推定被告承认了原告所主张的事实,法院有权依据原告的主张径行作出判决。
最后,完善法官阐明权,指导当事人的举证、质证活动。阐明权指在诉讼过程中,当事人的声明或陈述意思不清楚或不充分,或是有不当声明或陈述,或是他所举的证据不够而误以为已经足够了,法官站在监护的立场,以发问或晓谕的方式,提醒或启发当事人把不明确的予以澄清,不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或根本没有提的诉讼资料,启发他去提。[4]我国民事审判方式改革的总体方向是弱化法院的职权,但是弱化不等于取消。特别是在我国目前情况下,充分发挥法官的阐明权对于克服辩论主义的缺陷,弥补当事人能力的不足具有重要意义。《证据规定》中第3条、第33条规定的法院对举证要求的说明义务以及第72条的对默示自认的条件的规定,部分地体现了阐明权的意旨。但是总体而言,我国民事诉讼法对法官的阐明权的规定还不够具体、明确。
对此,笔者认为,法院如果能够在诉讼过程中及时向当事人提示或告知其应实施的举证、质证行为,使其能尽早或有充分的时间补充、修正不完全、不明了的声明、陈述,对提高诉讼效率是很有帮助的,法院阐明权的行使也有助于当事人对争点进行整理,避免没有意义的举证行为。
二、诉讼公正与证据制度
公正或正义是法哲学中经久不衰的话题,古往今来无数学者对这一问题作了阐述。虽然由于所处历史阶段的不同、看问题的角度不同,不同的人对何为正义的理解不尽相同。但总体来看,对正义的理解都离不开个人或社会的视角。对个人而言,正义意味着某种平等、自由、安全与幸福,对社会而言,正义意味着秩序与和谐、共同幸福与共同利益。对于公正与证据制度的关系也可以从个人角度与社会角度加以理解。
(一)个案公正与证据制度
对于个人而言,通过司法过程实现的公正包括两层含义:其一是指判决结果具有公正性,也就是实体上的公正;其二指司法过程本身具有公正性,也即程序公正。
实体上的公正是通过正确认定案件事实、准确适用法律来实现的,正确认定案件事实是判决结果公正的前提和基础,这就决定了事实认定的正确性在司法公正中的决定性作用。虽然我们认为司法过程中的认识具有相对性和盖然性,通过判决认定的案件事实与“事实”本身存在着或多或少的差距,但是任何人也不能否认诉讼程序的使命之一就是尽可能缩短这种差距。证据制度的发展史本身就向我们提示了,不断提高事实认定的准确率是证据制度发展的现实动力和存在根基。而今,我们将大量的科学技术手段应用于司法实践中,其目的也只有一个:帮助审判者最大程度地接近客观真实,以实现司法公正。即便是在崇尚程序公正的英美法系国家,也从未否认过实体公正的重要性,实体的公正性仍被视为诉讼程序应当实现的价值目标之一。[5]
证据规则对于正确认定案件事实的作用是明显的。基于某些证据存在很大的虚假的可能性,因而将其排除于法官推理的依据之外,传闻规则、最佳证据规则就是这样的例子。还有另外一些规则则允许法官不采纳那些虽然可信但却易导致混淆和偏见的证据。但是,不容忽视的是,证据是司法过程中法官认定案件事实唯一可以借助的手段,过度地排除证据很可能导致裁判信息不足,并产生大量事实真伪不明的状态。当然,法官最终可以使用举证责任规则做出判决,但由于不是通过事实认定来直接适用实体规范,裁决的公正性就会大大逊色。并且,也许是更为重要的,由立法者统一地、概括式地排除适用某一类证据而不允许事实裁判者根据个案对证据的价值做出判断,这种方法未必科学、有效。即便是在英美法系国家,也有学者怀疑在采用陪审团审判的诉讼中,可采性规则在多大程度上发挥了作用。人们怀疑陪审团是否理解并遵守了法官就采纳或排除某些证据所做的指示。比如, 按照“唤醒记忆”( refreshing memory——笔者注)[6]的作法,如果一个证人记不清他在几个月前飞快看到的一个车牌号时,一般允许他根据他记下的车牌号唤醒记忆。然而,法律规定此时法官必须指示陪审团,关于号码的证据不是记下的字条,而是重复字条内容的证言,无视证人记不起字条内容的事实。再比如,有时陪审团被指示,他们可以考虑被告人以前的犯罪,但在确定他有罪时却不能使用他的犯罪记录。人们怀疑陪审团是否真的会象法官指示的那样去相信某一证据而不信另外一些证据。[7]正是由于认识到了证据规则在认定事实真相时的局限性,英美法系国家才越来越多地限制某些证据排除规则的使用,证据进入事实认定阶段的门槛正在降低。证据的价值是具体、微观领域的概念,它只有在具体的案件中、在与其它证据的关系中甚至在证人陈述时的神态、举止、表情中才能体现出来,而这种价值也只有与案件有直接接触的审判者才能够体会。立法者仅从经验出发,笼统地基于某种证据的可信性低而规定不予采纳,虽然有助于实现“相同情况相同对待”,但却同时易导致僵化与保守的倾向。正是出于对个案公正的考虑,英美法系国家才扩大了法官自由取舍证据的权利,缩小了基于证据的证据力低而限制证据采纳的规则的适用范围,为原本必须严格适用的排除规则增设了许多例外。这种趋势正是我们在设计我国的证据制度时应当充分考虑的。立法的前瞻性是十分重要的,洞察某一制度的发展趋势吸取别国的经验教训可以使我们在迈向法制化的进程中少走许多弯路。
就我国已有的证据规则来看,其中有一些是基于证据力弱而排除适用的。比如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69 条明确规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。笔者对这类规定的合理性有所怀疑。比如,实践中曾有这样一个案例,甲向乙借款两万元,有借据为证。借款期满,甲与其父一同前往乙处,甲要求看一下借据,乙出示了借条,甲趁乙不备将借条烧毁,并声称钱已还完。甲乙遂就是否还款发生争议,乙诉至法院。此时甲父动了恻隐之心,于是出庭作证,证明其子在未还钱的情况下烧毁了借条。此案按照最高法院的规定,甲父的证言是不具有可采性的,但是,任何一个有正常理智的人都会认为从日常生活的经验来看甲父的证言其实是很可信的。由此可见,基于某种证据的证据力弱而规定一律不予采纳这一类证据的作法的初衷虽然是为了保障认定案件事实的正确性,但在现实中却恰恰容易导致个案的不公正,明智的作法是尽量减少类似的规则,将这一类问题留给法官自由裁断。
(二)社会总体公正与证据制度
日本学者小岛武司曾说:“⋯⋯社会每个角落是否都能得到适当的救济,正义的总量——也称总体正义,是否能达到令人满意的标准,这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”[8]社会总体公正提供了一个比个案公正更为广阔的视角。通过司法程序实现的社会总体公正并不是简单的个案公正的总和。相反,有时个案的公正恰恰会减损社会总体的公正。比如,如果所有的妻子都有权将丈夫与她的轻柔细语作为证据呈现于法庭(这样做可能更容易证明案件事实,从而实现个案的公正) ,那么被人们普遍认为是美好的、善的事物——夫妻间亲密、和谐的关系就会消失。再比如,如果司法人员被允许采用肉体精神折磨的方法从当事人那里获得口供,那么人类的尊严,这一被所有文明社会所珍视的财富就将遭到践踏,社会公正的总量也会因此而减少。因而,个案公正与社会总体公正的关系不总是一致的,它们有时会存在矛盾冲突。
社会总体公正强调的是通过证据规则的适用,法院的判决能够与社会现有的价值观念体系和谐一致。当然,在不同的时代人们的价值观不同,对什么是公正也有不同的看法。在西欧封建制时期,由于国家处于分裂状态,社会动荡、人民饱受煎熬,在这一时期,秩序就被视为最高的价值,法律的主要任务就是维护秩序,因而产生了法定证据制度。但是到了资本主义时期,自由与平等成为社会价值体系的核心,因而产生了非法证据排除规则。虽然在不同国家的不同时期对自由、平等、秩序等诸价值的理解不同。但是,正如博登海默所言,没有一个社会能消除公共利益的理念,因为它根植于人性的共有成分之中。[9]序言基于社会总体公正的考虑牺牲部分个案公正已成为西方各国在证据立法中普遍采用的方法。不仅在英美法系国家有非法证据排除规则和特权规则,即使是在提倡由法官自由采纳或排除证据的大陆法系国家也不乏这样的规定,并且从其条文的细密程度及逻辑的严谨程度上看绝不逊色于英美法系国家。而且从各国的普遍情况来看,以公共利益、社会正义为基础制度的证据规则在较长一段时期一直处于比较稳定的状态,除了美国对非法证据排除规则的使用有所限制以外,没有出现适用范围大幅度减小的趋势,也与我国在这一领域的不完善状态产生了强烈的反差。
综上所述,笔者认为, 在构建我国的证据规则体系时应充分认清这一制度在世界范围内的发展趋势,对于基于政策性目的而限制证据使用的规则应当给予充分重视。对于基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度,必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成的不良影响,或不采用这样的规则而将问题交由法官决定或明确列举不予适用排除规则的例外情况。