四、经验法则的运用

虽然在无数个民事案件中人们都会遭遇如何运用经验法则的问题，但由于各种原因没有引起社会的关注，而本文在前面提到的彭宇案却非常偶然地将这样一件涉及经验法则的案件公诸于众，并引起了人们极大的关注。据笔者观察，在这个案件的一审判决书中能够较详细地阐明法官对常理、生活经验和逻辑法则运用，完全是基于充分说理的裁判动机，就这一点而言是非常值得肯定的。也许该案件的社会影响使得许多法官会“引以为鉴”，不愿意在判决书中如此详细地阐明对证据的评价和事实的认定理由，会导致进一步封闭，但这样做对于强化裁判理由公开化的趋势而言无疑是一种倒退，是必须避免的，司法应当进一步开放，而不是相反。

经验法则具有作为三段论裁判的大前提的作用，但经验法则却不像法律、法规那样十分明确，社会生活中存在着无以数计的生活经验，那么哪些生活经验可以构成用于正确推理的经验法则呢？这是一个难题。经验法则是人们在生活中对社会现象或事物性质认识的归纳，是一种规律性的认识，一种法则和知识，具有其普遍性，从这个意义上讲，经验法则不是个体的经验。但问题在于经验法则的运用总是法官的个体行为，是法官的认识，虽然法官也是普通的人，作为普遍存在的经验法则，法官也能感受和体会到，但是应当承认个体的认识差异总是存在的，法官的心证和裁量也必然包含法官的主观性。法官毕竟也是一凡人，有自己的好恶情感和价值判断意识。在经验法则的运用上存在一个无法回避的矛盾——经验法则的运用必须委任给法官自由裁量，不可能将无以数计的经验法则法定化，另一方面这种自由裁量的存在和必要也就无法避免法官的主观化。如何保证法官能够正确运用经验法则也是大陆法系国家和地区所面临的普遍课题，也是自由心证原则的主要课题。经验法则作为自由心证原则的内在制约，其本身的运用也有一个如何制约的问题。要超越法定证据，使得案件的事实认定更加公正、适当，就必须承认法官在事实认定中的心证，这也是必然存在的矛盾。人们所要做的就是如何在运用经验法则的过程中尽可能地客观化，使法官认识和运用的经验法则尽量逼近客观存在的经验法则。

正确或合理地运用经验法则实际上包含两个方面，其一是如何保证对经验法则的判断符合人们的普遍认识法则；其二，如何防止法官任意擅断。这两个方面又是相互联系的。防止法官任意擅断与法官道德素质有关，要求法官必须要有司法职业诚信，如果不能做到这一点，那么从根本上就谈不上正确、合理地运用经验法则。在保证法官的职业道德素质的基本前提下，要解决的是如何使得法官对经验法则的认识符合作为经验法则所具备的基本要求，保证法官能够正确、合理地运用经验法则。对于这一点，域外学者主要有以下设想和应对方案：

其一，加强法官业务素质的培养，提升法官在运用经验法则方面的素质。通过对实务中运用经验法则判例的研讨和积累，不断增进法官对经验法则的正确认识；[44]并通过判例的指引使得法官对经验法则形成相对统一的认识，以保证经验法则的合理性和防止其主观随意性。学者们还提出在大学（如美国）或法官研修（如日本）和继续教育中应当设置事实认定的实践性课程，强化这方面的职业教育。

其二，将经验法则类型化。经验法则虽然无以数计，但案件之间毕竟存在共性和相似性，在事实认定方面也会涉及相同的经验法则，如果能够将反复应用的、相同的经验法则类型化，并要求法官予以适用，也可以减少运用经验法则的主观随意性，对事实认定的客观化具有一定的意义。[45]这种做法实际上有点接近法定证据原则的理念，只不过这种类型化没有通过法令予以固化，但同样具有一定约束性。类型化的意义更重要的是程序正当化，即在相同情形下的事实认定也是相同的。但应当承认这种类型化的作用依然是非常有限的，将经验法则类型化的做法与经验法则的多样性和差异性的特性是背离的。

其三，按照日本学者伊藤滋夫的观点，要做到正确、合理的运用经验法则，将经验法则体系化是一个必要的方法。在伊藤的体系化作业中，将经验法则分为三类：1、在自然现象中所共通的因果法则；2、一般人的行为法则；3、个别人的行为法则。然后根据不同案件分别适用这三类经验法则。这种体系化的做法与将经验法则类型化有类似之处，目的都在于保障经验法则适用的规范化。只不过，前者是一种实证研究的结果，而后者更注重于理论研究的结果。

其四，要求法官对案件全面考察，从社会一般人的角度来思考和判断经验法则，尽可能超脱个体认识的局限。

在将经验法则类型化方面，虽然我国没有通过判例，甚至法官专业教育予以固化，但我国在将经验法则类型化方面也作出了努力，例如在司法解释中最高法院就试图将经验法则类型化，并通过司法解释上升为一种司法规范。最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条就规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。该条规定情形中的“一般情形”实际上就是经验法则，是一种对经验的盖然性归纳。

另外，为了保证正确适用经验法则，最高法院也提出了相应的要求，例如，最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第64条就规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尤其是规定应当“公开判断的理由和结果”这一点上进一步提升了程序正义，在一定程度上弥补了民事诉讼法在这方面的缺陷。[46]

笔者认为，除了上述措施之外，寻求程序上的保障措施也是非常必要的。其一，对于双方有争议的经验法则，应当通过辩论程序加以明确，通过辩论由双方充分陈述是否应作为经验法则加以运用，防止经验法则适用的突袭性。在实践中的问题是，在法庭上尽管进行了质证，但并非都够进行当庭认证，法官往往不会在法庭审理中作出事实认定的判断，而是在最终的判决书中写明，因此对于经验法则的运用是否错误难以发现，并提出异议。因此要保障经验法则运用的正确性，当庭或判决前对事实认定或证据价值等作出判断是十分重要的，虽然不能绝对化，但总比没有要求要好。

其二，法官在对事实认定适用经验法则的，应当尽量公开和透明，充分予以说明。给予当事人对该经验法则的适用提出异议的机会，对当事人提出异议的，应当予以说明。

其三，对于专业领域中的经验法则尽量通过鉴定制度加以解决，而不是由法官直接适用经验法则，因为法官毕竟不是相应专业领域的专门人才。鉴定作为一种证据方法，主要解决诉讼中某些涉及专门问题的事实认定。从本质上看，鉴定也是利用经验法则即人们所掌握的专业知识来实现对专门问题的事实认定，只不过这种经验法则的运用不是直接由法官进行，而是由具有相应专门知识的专业人员进行，以保证其可靠性。

由于经验法则主要是日常生活经验法则的特性即多样性和相对性，以及应用和判断的主观性，因此，试图将生活经验法则规范化以及判断的完全客观化是很难做到的，几乎是不可能完成的任务的。当然，我们应当承认经验法则存在的客观性，不承认经验法则的客观性将完全无法约束人们的主观判断，人们应当尽可能地接近客观存在的经验法则，越接近客观存在的经验法则，则我们对案件事实的认定就越接近真实，也就越具有实质或内在的正当性。如果不是从这个意义上讲，所谓要实现法官对经验法则判断或心证的“客观化”就只能是一个伪命题。因此，人们为了实现客观化的各种措施只能在一定程度缓和这种矛盾，而无法消除这种矛盾。这种困境与证明标准所面临的困境是同样的。[47]虽然，有些措施看起来不错，例如将经验法则规范化或法定化，但这些措施实际上是走向了法定证据原则（当然这种回归是否是积极的则另当别论），疏远了自由心证原则。将经验法则类型化虽然不等于法定证据，而是介乎两者之间，但这种类型化一旦被规范化以后，同样容易导致教条主义的后果，有可能导致经验法则适用的错误。有些措施虽然没有背离自由心证，但由于过于抽象难以具体落实。在对待证据方面英美法法系国家与大陆法系国家和地区是两种态度，由于历史的原因，英美十分注重证据的可采性，为此在立法上设置了庞大的可采性规则，对证据的可采性加以诸多限制，其目的在于限制法官自由心证的范围，对于自由心证采取外在抑制的做法。以大量证据规则来限制法官的心证，其意义并非在于事实认定的合理性，主要在于获得当事人和社会对事实认定结果的程序正当性的认同。但这种限制也必然影响证据认定在事实上的合理性，而不是相反。

经验法则的作用在于利用经验法则的法则性使得法官对事实的认定更接近真实，也因经验法则的必然性和高度盖然性使得法官对事实认定更具有正当性，但另一方面，法官利用经验法则对案件事实的认定的正当性需要得到社会大众的认同，尤其是经验法则的运用方面具有一定的主观性，特别是日常生活经验法则的判断，因此，法官的权威性，大众对法官的信赖程度对于这种正当性的获得就非常重要。法官的权威性和大众对法官的信赖与法官的职业道德水平、法官的职业素质、法官的职业环境有密切的关系。应当承认，我国目前的法官职业环境并不理想，这为法官更多地运用经验法则造成了障碍，使得法官更愿意使用直接证据，而不愿意使用经验法则进行推认，也更多地导致待证事实真伪不明的状态，从而不得不适用证明责任规范进行裁判。由于证明责任适用的前提实质是一种假定，即假定应当对该事实负有证明责任的当事人没有能够证明时，该当事人主张事实不能成立。[48]比较而言，虽然没有直接证据证明，却可以通过经验法则尤其是那些具有高度盖然性（具有相当必然性的经验法则自不必说）经验法则推认待证事实，显然比直接适用证明责任规范进行裁判更为合理，证明责任作为一种处理应对事实真伪不明的法律技术和对策，实为一种无赖之举。

在法官没有自信灵活地运用经验法则，以及为了消解对法官滥用经验法则的疑虑的情况下，必然出台更多证据法定的规定，例如，将经验法则类型化后的规范化措施，如本文前述提到的最高法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条。尽管该条强调了每一种情形的一般性，不排除特殊性，但法官为了规避责任风险很容易按照该条规定的一般情形予以适用，而不愿意冒险自由裁量确定适用例外情形，而例外情形相对该条的一般规定，恰恰又是需要通过经验法则来加以确定的。例如在该条中有这样的规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”该规定关于证明力大小的判断显然是运用经验法则，即有亲属关系或密切关系的人的行为一般总是对其关系人是有利的，而这种利害关系会影响证言的真实性。但问题在于，这需要根据案件的具体情况来判断，也同样离不开经验法则，尤其是当双方都存在一定利害关系时，判断证据的证明力也需要借助经验法则，例如，一方的证人虽也是亲属关系，但其身份、职业和其他评价信息表明其证言可信度高于对方证人的可信度时，就应当作为该规定的例外来处理，但由于将此类经验法则规范化以后，也就导致了经验法则运用法定化，同样会导致证据法定化的后果。

五、“彭宇案”经验法则运用的评析

在本案审理中，法官将本案争议焦点归纳为三点：1、原、被告是否相撞；[49]2、原告损失的具体数额；3、被告应否承担原告的损失。在一审判决书中阐述了法官对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上，审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下：

1、“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸”。

2、“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。

3、“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。

4、“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。”

5、“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款”。

在上述分析中，法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提，有的推论虽然提到的是根据“证据”，但其推论的链条中依然包含着“常理”，使其推论具有了逻辑性。例如第4点所提到的，“如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服”。这里包含的“常理”或“逻辑”是，既然作为抗辩理由，被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出，而不是其后才提出。除非被告提出相应的解释，因为一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如，第５点中指出的，“原、被告素不认识，一般不会贸然借款”。其常理是，不相识的人之间不会贸然借款。

虽然说在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事物之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否属于具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验法则的可期待性、高度盖然性意味着，一般情形是没有例外的，某种现象的发生具有极大的可能性，通常都会发生或不发生，而不是存在例外，一旦存在例外的可能性，作为推定的正当性自然就不复存在了。我们分析一下判决书中所提到的“常理”，判决书中指出：“从常理分析，其（指被告）与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”。这里审理法官的“常理”是，如果“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事。这样的结论显然有些草率，这一结论是否就是常理是很有疑问的，如果以这样的“常理”作为“经验法则”就更有疑问了。因为每一个人的意识、心境、所处的环境的不同，见义勇为的方式和程度也就有所不同，将“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事作为推定的中介显然是十分勉强的。此案的事实认定中，由于对被告“见义勇为”、“做好事”的动机产生怀疑并予以排除，于是“不相识的人之间不会贸然借款”的常理也就自然成了此款不是借款，而是赔偿款的经验法则。反过来，如果认可被告存在做好事动机的话，那么，即使素不相识的人之间不要说借款，就是赠款也是常理。或者说当对某一个事实的认定存在彼此冲突的常理时，此时的常理就不能作为事实推认的大前提了。

判决书中推论：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖”。这里的疑问在于，“做好事”原本就是没有界限的，人们所处的环境、心理差异，对存在、幸福、快乐、人生价值、信仰的认识、理解的不同，人们做好事的方式、程度都有所不同。之所以称之为“做好事”，往往就是行为人与获得利益的人之间没有利害关系，否则就不是做好事，而是一种义务性、回报性行为。有的人可能仅仅将其送往医院，有的可能留下照顾，也就的可能继续给予患者经济上的资助，这都是有可能的。也就是说判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在较大程度例外的可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问。

诚然，经验法则的高度盖然性尤其是日常生活经验法则的盖然性是无法度量的，但我们在判断时应当把握的原则是一般情形下不会有例外发生，也就是人们通常能够期待经验法则所规范的结果发生。如本文前述，即使是经验法则，在经验法则之间也有盖然性程度的差异，在追求审判的公正性时，我们当然应尽可能以具有盖然性程度很高的经验法则作为推定的桥梁，而不是相反。是否是具有高度盖然性的经验法则，对何种现象的认识才能作为经验法则是由法官来判断，因为法官是案件事实的认定者，但是经验法则既然是人们生活中所归纳总结的法则，那么作为经验法则就应当是人们所普遍认同的，而不是法官个人的认识。也就说作为法官也应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判公正性，影响其权威性。

纵观本案，笔者认为作为损害赔偿请求成立的法律要件事实即被告是否撞伤了原告这一事实在适用经验法则方面存在困难，难以认定时，就应当运用另一法律技术即证明责任加以裁判。从吸收不满而言可能更为有利，相反没有使用这一法律技术，反而加深了本案的“灰色调”。