超越“德政”“仁政”“善政”传统建设宪政
范忠信
（原刊《法学》2008年第4期）
【摘要】建设社会主义法治国家的关键在于真正领悟“宪政”。但是，由于数千年的君主政治传统的影响，我们很多人并不认识“宪政”，不认同“宪政”，更不愿实践“宪政”。充斥于中国政治法律传统的“德政”、“仁政”、“善政”观念，至今仍深深地影响着我们很多人的政治法律思维。我们要建设当代中国的“宪政”，就必须超越“德政”、“仁政”、“善政”的传统。
【关键词】德政 仁政 善政 宪政 人民立宪 宪法至上
中国自古没有宪法，更没有宪政。古代中国的法，有“天法”、“祖宗之法”、“王法”，但从来就没有宪法；古代中国的政治，有“德政”、“仁政”、“善政”，但从来就没有宪政。要在拥有这样一种悠久传统的国度里建设以民主法治为内涵的“宪政”，是一个前所未有的艰难任务。主要困难在哪里呢？在于我们民族的文化基因或民族精神的基因里没有人民公意立宪、宪法和法律至上这类宪政因子。什么是“宪政”，我们不一定要理会法学家们长期争辩的那些玄乎概念。我们只要抓住几个关键因素就可以把握“宪政”的要义。简要地说，宪政有四大要义：第一要义是人民公意立宪和立法，第二要义是公意所立宪法和法律至高无上，第三要义是一切国家机关依法行使权力，第四要义是宪法实施受到有体制的保障或督迫。
一
宪政的第一要义是人民公意立宪和立法。关于这一点，我们中华民族在历史上是很不懂的，甚至是刻意排斥的。我们中华民族的传统是：法就是“天法”，是“祖宗之法”，是“王法”；从来就没有听说过有什么人民公意议决成立的宪法或法律。我们的人民，历来被视为群氓，是需要圣贤教导开化的、需要统治者“若保赤子（爱民如子）”般呵护的婴儿。他们当然是不能参与立宪或立法的。我们民族的最高最大的法，大概就是所谓“洪范”，就是“天叙”、“天秩”、“天刑”。这些说法，名义上是强调人间法制源自上天（上天所赐，或系“天经地义”），实际上是假借“天威”来强调国法或王法的威力，威吓人民，就像母亲在夜里借雷霆之威吓唬不停哭闹的婴儿一般。这种“天法”跟人民公意议决（集体投票表决）是绝对无关的。其次是所谓“祖宗之法”，那是指各个王朝的开国君主们给他们的子孙留下的最重要“规矩”。比如汉朝的“非刘氏不得（封）王”、宋朝的“不杀士大夫”、明朝清朝的“后妃不得于政”、“不设宰相”、“宦官不得出京城”等等，虽然它们多少有些像英国的不成文宪法或宪法惯例，但是同样绝对没有人民公意的议决或参与，完全是“皇上他们家的家规”。还有所谓“王法”、“官法”，一般是官吏们威吓人民时使用的法律概念。国家的一切法律都是王法、官法，哪里有人民公意议决或参与的份？与此恰恰相反，在宪政之下，所谓“人民公意制宪或立法”，就是国家权力属于人民（主权在民），就是人民通过为国家议决法律的方式体现自己的主人公身份和权力，就是人民用直接参与国家立法的方式当家作主，就是把人民全体当成国家的最高权力机关兼制宪立法机关，把全体公民当成国家的集体公务员（他们用议决或票决的方式在民主广场上集体办公）。老实说，在一个人民大众既不能通过全民直接投票公决的方式制定宪法，也不能通过自己直接选举的代表参与制定和修改宪法及法律的国度里，“人民公意立法”实际上是落空的。如果“人民公意立宪和立法”这一点没有实在的体制来兑现，即使号称最完善的“民主政治”，号称新型的“宪政”，实际上也只能是釜底抽薪、偷梁换柱、行尸走肉的假宪政。
宪政的第二要义是宪法至高无上。中华民族的文化传统中也是不具备这类基因或细胞的，所谓宪法或法律至上，无非是说宪法和法律的权威至高无上，一切国家机构的权力来自宪法和法律，且受制于宪法和法律；任何权力绝对不能凌驾于宪法和法律之上。今天在我国，谁要这样说，马上就会有人质问：人难道就要被自己制定的法律把手脚捆死么？难道人就没有任何超越法律的机会么？这种疑问，就是一个缺乏宪政基因、不懂宪政和法治为何物的民族才会有的。在传统中国的政治中，谁也不敢说要“法律至上”，因为那就等于否定皇帝的至上权威。皇帝“口含天宪”、“言出法随”，他就是法律。正所谓“国王就是法律”，从来就没有过“法律就是国王”的事实和观念出现。虽然古代中国也曾有过君主必须守法的主张，如有人主张“君臣上下贵贱皆从法”，有人主张“法度道术者所以禁君，使无得横断也”，也有人强调君主在个人生活中要守礼法，还有人强调君主在履行职务时要尊重法制并支持官员依法办事等，但这一切从来就没有落实为具体制度，从来就没有制度保障，能否实现全凭君主个人的品德和兴致。古代中国的思想家们一般主张：君主权力至高无上；为了万民公益，他可以随时超越现行法律作出任何决定。只要君主贤能，法律绝对不应当成为他的绊脚石或绳索。“法是死的，人是活的”，“人不能被法律捆死”，最高当权者作为所有人民的导师和父母应该凌驾于法律之上，否则可能会无所作为。直到今天，这样的观念还严重存在，这体现为今天很多人仍然认为执政党的最高权力不应该受到具体的法律限制；即使党的领导人在党的全国代表大会上庄严宣布要追求“执政党依法执政”，但这一理想仍很难落实。仍然有很多执掌立法制定权力的人们反对制定具体的可操作的法律法规使执政党依法执政变成法定制度；有些人甚至误认为，以法律作出那样明确具体的规定会有损党的领导。
宪政的第三要义是一切国家机关必须依法行使权力。这也就是依法行政，也就是一切国家机关办理公务时必须受到法律的约束和限制。这一点也是我们中华民族集体心智中历来就有的弱点之一。我们历来的政治，是“人治”或“贤人政治”，是主张“贤者在职、能者在位”，“惟仁者宜在高位”的政治，是主张“君子”随时以德行和睿智弥补法律的僵化和不足的政治。先秦思想家荀子言，有了贤能之人即君子当政，才能做到“有法者以法行，无法者以类举”，即把法律没有明确规定的事情也处理得很得体。我们的政治传统历来主张，官员应根据儒家思想和皇帝旨意，因时制宜、因地制宜、因人而异、灵活机动地处理各种民刑事件和其它公务。我们的政治法律传统从来就十分恐惧以法律规范对国家机关或官员的公务活动作太明确细致的规定或约束，而是主张“立法简约”、“约法省刑”、“宜粗不宜细”。法律只需理其荦荦大端者，不必繁苛周密，因为那样反而捆住了官员实行德政、仁政的手脚。如宋人朱熹主张执法者要“常屈法以伸恩”，要敢于“常行于法之外”，就是这一主张的典型代表。只要你自认或自信是出于公心、对人民有利，就可以不依法办事。在这样的情形下，是绝对不能允许“罪刑法定”和“依法行政”的。所以在传统中国政治中，从来就没有行政诉讼，当然更没有宪法诉讼。这种传统至今还有重要的影响。我们今天的行政法治建设虽然有成就，但是很多人还没有真正认同“依法行政”、“依法限制权力”的理念；特别是在改革开放和经济发展中，仍常常以突破法律原则或法律规范的禁令为“思想解放”行为，刻意加以提倡和庇护；尤其是在执政党的各级组织正在真实而广泛地执行国家行政权力的时候，如果要贯彻党的领导人早已提出的“执政党依法执政”的主张，还有漫长的路要走。按照执政党“依法执政”的目标，我们须制定系统的法律规范，对执政党一切权力的行使必须加以明确的法律调整；如果执政党的组织机构或成员违法滥权，人民应该能够提起行政诉讼或者宪法诉讼。当国家最大最真实的权力的运作不在具体法律法规的监控或制约之下的时候，要建成宪政是不可能的。
宪政的第四要义是宪法的实施应受到实实在在的体制保障或督迫。这一条也是中国传统政治中绝对没有的。中国古代没有宪法，这且不说。即使说有类似宪法的“礼法”、“祖宗之法”、“先王遗训”等，也都没有制度或体制上的实施保障或外力逼迫。比如刘邦杀白马盟誓所立的“非刘氏不（封）王”的“宪法”，吕后当政马上就违反了，大封“诸吕”为王，满朝文武也没有办法，没有任何法定权力或程序来制止或纠正“一把手违宪”。比如历代都有“后妃宦竖不得干政”的“宪法”，而一旦碰上厉害的后妃和太监就形同虚设了，唐代、明代就是典型。比如宋代有“不杀士大夫”的“宪法”，宋朝后期的君主似乎一样照杀士大夫，谁也拿皇帝没有办法。只有明朝的“不设宰相”的“宪法”形式上似乎遵循了，但是碰上严嵩、刘瑾之流，虽无宰相之名，却有宰相之实，专横跋扈，破坏体制，谁也无法提起宪法诉讼制止这一“违宪”行为。一般来说，能够违反“国宪”、“祖宗家法”的，都是大权独揽的君主或操弄国柄的大臣，对他们而言已经没有什么权力在他们之上或与他们平等，因此也就不可能形成对他们权力的实际监督与制约。没有权力的分立、制衡，没有对最高权力的权力监督与制约（以权力制约权力），那就绝对没有宪法实施的体制保障，那么要不要真正实施“宪法”只能取决于最高当权者的兴趣爱好了。关于这一问题，直到今天我们还没有真正解决。我们的宪法中虽然有全国人大常委会监督宪法实施的规定，但这仅仅是从立法环节而言，即审查撤销违宪的法律法令特别是行政法规、部门规章而已。对于全国人大及其常委会自身的立法是否违宪，对于领导各级人大的执政党的政策或行政决定是否违宪及是否违法，都没有设定外在的平等的权力来监督审查或纠正。我国至今没有宪法法院，没有宪法诉讼，宪法是唯一被违反后没有诉讼程序救济、没有具体法律责任的法。这是一个令人心寒的事实，可是我们很多人常常熟视无睹。
综合上述四个方面，我们可以概括地说，中国传统政治哲学中没有“宪政”的基因；今天中国的政治观念仍然是在传统政治观念的强烈影响下，也与“宪政”的要求有相当大的距离。要在这样的国度里改变传统、超越传统，建设社会主义民主宪政，是一个相当艰巨的长期任务，需要我们有格外清醒的认识。
二
传统中国的政治，虽然没有“宪政”，但是有一些形似的东西容易眩惑我们的视野。传统中国的统治者最喜欢宣示或装饰的政治形态是“德政”、“仁政”、“善政”。“德政”、“仁政”、“善政”是最容易眩惑我们视野的东西，最容易被很多人不知不觉地用来偷换“宪政”的概念，驱除“宪政”的灵魂。对此，我们不可不辨。
所谓“德政”，就是儒家所主张的“为政以德”。这句话一般说来有两层意思：一是说统治者要用自己的高尚德行率领人民、引导人民。这就是儒家学者们老是喜欢宣传的“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，“上好礼，则民莫敢不敬；上好义，则民莫敢不服”，“政者正也。子帅以正，孰敢不正”等，总之就是强调官吏们要以君子般德行作人民的表率。二是说统治者要对人民进行德教，用道德教化或感化的办法来改造人民，移风易俗。这就是儒家喜欢宣示的“导之以德，齐之以礼”，“德礼为政教之本”。除这两者之外，“德”字的原始含义还有“恩惠”、“好处”的意思（如项羽在乌江自刎时对刘邦部下、故人吕马童说“吾为若德”）。因此，“德政”还包括给人民恩惠或好处的意思，所谓“因民之所利而利之，因民之所恶而去之”、“制民之产”、“富民”、“足食”、“为民父母，哺育百姓”等主张就是“德政”。所以，中国传统文化中的“德政”有如此三重含义。
所谓“仁政”，其含义与“德政”相近。其意思大致也可以总结为两个方面：一是统治者要仁厚、仁慈、仁恕，作人民的仁义表率。如儒家说统治者要“居仁由义”、“仁义为本”、“克己复礼、天下归仁”、“惟仁者宜在高位”，都是主张统治者以自己的仁德或仁义修养感化人民。二是对人民要实行仁慈的政治，切不可苛刻或残酷。这就是儒家经常讲的“杀一无罪非仁也”、“不嗜杀人者能一之（统一天下）”、“哀矜折狱”、“省刑罚、薄敛赋”、“富民养民”。当然，除此二者之外，“仁政”似乎还有更高一层的意思，就是与天地自然和谐相处的政治，就是儒家所谓“天人感应”、“天人合一”的政治，这就是儒家经典讲的“致中和，天地位焉，万物育焉”，就是所谓“参天地，赞化育”的政治，就是今天所云“环境友好型”的政治。“仁”的原始含义是互通，那么与天地自然之间的和谐互通就是“仁”的最高境界了。所以，“仁政”实际上也有这么三重含义。
至于所谓“善政”，就是良善的政治，其实就是对“德政”、“仁政”的概括说法。《尚书·大禹谟》日：“德惟善政，政在养民。”宋代名臣范仲淹由此引申：“此言圣人之德惟在善政，善政之要，惟在养民。养民之政，民先务农。农政既修则衣食足，衣食足则爱体肤，爱体肤则畏刑罚，畏刑罚则盗寇自息，祸乱不兴。是圣人祸乱不兴之德发于善政，天下之化起于农亩。”简言之，“善政”就是给人民好处或造福于民的政治。
三
把“德政”、“仁政”、“善政”的含义合并起来，无非是表达了三个方面的理念：一是说国家政权或执政资格来自“德”、“仁”、“善”；二是说国家政权或领导人的天职或本分就是给予人民“德”、“仁”、“善”；三是说对国家政治或公务人员的监督制约机制基于“德”、“仁”、“善”而建立。而这三个理念是典型的君主政治、人治政治所具有的，它不仅严重地阻隔着我们领悟和认同“宪政”理念，还在深深地影响着当代中国的政治。但是，我们如果一不小心还真容易把它们误认为是“宪政”，因此很有必要认真解读。
第一，国家政权或政府的执政资格来自“德”、“仁”、“善”。
按照中国的传统政治理念，国家政权或执掌政权的资格，归根到底来自统治者的道德高尚和仁义充沛。儒家的主张是，人民只能投奔或归附有道德的领导人，不能自行投票选择国家政权或领导人。因为人民是像婴儿一样嗷嗷待哺的大众，人民只能接受政治而不能主持政治。所以人民对政治“投票表决”的唯一方式就是用脚丫子，就是所谓“（君）上好礼义信”之时“则四方之民襁负其子而至”，所谓“天下归之谓之王，天下去之谓之亡”；就是所谓“得道者多助，失道者寡助。寡助之至，亲戚畔之；多助之至，天下顺之。”
这些说法，无非是两层意思。一是说政权的原始取得是通过道德仁义，是以道德仁义感化和恩惠了人民，人民的投奔或归附使我们的政权有了合法性；是“革命者”领导人民推翻了从前那个腐败的政权，解放了人民，因而才有了合法性、正当性。这就是所谓“解民倒悬”，就像商汤王、周武王领导革命，推翻了夏桀王、商纣王，解救了人民一样。这样的说法，虽然也包含了国家权力须有人民拥护才正当的意思，但毕竟不是人民直接投票选举领导人。过去多少年，我们一直习惯于说国民党蒋介石政权如何腐败残酷，如何压迫剥削人民；我们党在解放区如何实行“为人民服务”的政治，使“解放区的天是蓝蓝的天”，我们党领导人民推翻了三座大山、推翻了蒋家王朝，解放了全中国，把人民从水深火热中解放了出来等，就是要说明我们的政权的原始取得的合法性、正当性。我们总是说，在那一场伟大的人民革命中，中国人民历史性地选择了中国共产党的领导，是中国共产党救了中国，没有共产党就没有新中国，所以我们的政权或者执政资格就来自这样的非常正当的合理途径。二是说我们只要继续对人民大众施行“德政”、“仁政”、“善政”，就当然有了继续执政的合法性、正当性，而无须几年一度用繁琐复杂的投票选举等程序来确认或证明，无须浪费那些成本；顶多几年一度用人民代表投票对政府施政绩效进行评价的方式就可以证明了。只要人民没有集体背弃政府的表示或行动，那么我们执政的合法性、正当性就一直存在，任何人都不用怀疑。这就是典型的中国传统政治观念的体现或遗留。直到今天，我们很多人还沉浸在这样的观念中，自以为是，以为只要制定公布了宣布人民当家作主的“宪法”就是“宪政”，只要定期让人民的代表们对政府的工作进行评议就是“人民主权”。其实，这是天大的误解。
第二，国家政权或者领导人的天职或本分就是给人民“德”、“仁”、“善”。
中国传统的政治哲学认为，国家政权或者领导人之本职，就是为人民谋福利。古人云：“立天子以为天下，非立天下以为天子也”；“惟以一人利天下，非以天下奉一人”。统治者应该“为民父母行政”，应该象父母哺育子女一样“哺育万民”。所谓哺育，具体做法就是给人民“德”、“仁”、“善”的待遇。所谓“德”的待遇，就是儒家所主张的“庶之富之”、“以政裕民”，就是“制民之产”，使人民“有恒产恒心”，就是要“因民之所利而利之”，就是要使人民休养生息、发家致富。所谓“仁”、“善”的待遇，就是对人民要宽厚、怜悯，不要苛刻残酷，就是古人讲的“怀保小民，惠鲜鳏寡”、“明德慎罚，不敢侮鳏寡”、“约法省刑”、“恤刑慎狱”、“哀矜折狱”、“君子有好生之德”、“省刑罚，薄敛赋”、“通商惠工”等。二者合起来，无非就是不要苛待人民，要宽宏大度地对待人民，要尽量地与人民之间建立良性沟通，与人民呼吸相通、心灵相通，与人民同呼吸共命运。要尽量尊重和满足人民的需求和愿望，使人民生活水平不断提高。当今中国仍然盛行的很多说法，或多或少继承了这样的传统理念。比如“为官一任造福一方”、“当官不为民作主，不如回家卖红薯”、“我是某某地的父母官”、“要把老百姓的事放在心上”等，这些通俗说法就是前述传统观念的体现。还有正式一些的说法，如“民之所欲，长在我心”、“急民所急，想民所想”、“心为民所系、权为民所用、利为民所谋”、“立党为公、执政为民”、“关心民众疾苦”、“关心群众生活”、“改善民生”，其实或多或少也包含有前述观念的因素。应该说，有这样的传统观念在心，已经很不错了，官员们想爱民利民是好事（如果不想爱民利民那才可怕）。只是我们千万不能将它们与现代民主宪政的要求混淆了，我们千万不能说，只要我们执政党和政府整天怵惕自省、兢兢业业，只要我们把一切为民谋福利的工作做好了，就等于在中国实施了“宪政”。我们千万不要有这样的误解。我们不能说，人民最看重的东西，人民最喜欢、最追求的东西，只要我们党和政府都当成头等大事去努力追求，竭力去当好这些最美好的事物的代表——先进文化的发展方向、先进的生产力、最大多数人的利益等，这就等于实行了真正的“民主”和“宪政”了，我们的政权或执政资格的合理性、合法性、正当性就完全没有任何疑问了。须知这还远远不是“宪政”，远远不是民主法治！只有当人民定期实实在在地以票决方式对执政党或政府是否真的代表了这些美好的事物或价值、是否真的有政绩、是否真的称职进行有法定程序的评价（并能够依法定程序淘汰不称职者）之时，我们才能说在中国开始了民主宪政的建设。
第三，对国家政治或对公务人员的监督机制基于“德”、“仁”、“善”而建立。
传统中国的政治监督机制是靠“德”、“仁”、“善”的思路建立起来的。也就是说，传统中国不是靠公认的体制和明确的法律规范建立政治监督机制，而是只靠对官员的“德行”进行监视督察或无限干预的方式，完成政策法令实施的监督。在这样的监督理念或体制下，负有监察职责的官员们所关注的只是及时发现国家官员的“不德”、“不仁”、“不善”的行径并及时纠劾。官员的个人言行举止只要不合圣人教导、不合风俗，总之稍有不妥者，就会受到严厉的督察或申斥；甚至某个官员在家里给夫人画眉也会被视为“为官无状”（风纪不正）而遭弹劾。这一体制并不在于依照某种既定的界限或标准检查官员的公务或私人行为是否合法、是否超越法律界限，也就是不在乎对官员的行为进行法律上的是非评价，只在乎进行道德善恶评价。在这样的体制和理念下，不存在宪法性的、有威严体制保障的宪法实施监督保障机制，只存在对公务人员行为的道德评价机制。公务人员的行为即使违反了“祖宗之法”，但只要能证明出以公心，只要合乎道德、仁义，就可以理直气壮，就可以获得实质合法性，就可以不受法纪监督机制的阻止和制裁。至于何为“德”、“仁”、“善”，并无具体的、明确的、可操作的评判标准，于是中国古代的监督机制也就没有非常具体的标准和固定的程序。这一切与“宪政”的要求相距太远了。宪政应该是有明确的“宪”来规定和制约的“政”，应该是用明确无疑的“宪”的标尺去度量政治行为结果的“政”，是正当程序也同样被视为正义的“政”，而不仅仅是只要道德性质上可以评价为“德”和“仁”就万事大吉的政治。传统中国的这样的观念，至今还在影响着我们。我们对官员的党风党纪建设、道德品质教育强调得多，对明确划定官员或机构的权力界限、形成谁也无法规避的监督与制约机制强调得少。或者说，用道德的理想去教育官员、苛求官员说得多、管得泛，对健全法定的监督机制说得多、做得少，这就是传统体制和观念影响的结果。按照我们现在这种道德仁义督察性质的监督机制，一个官员只有罪恶严重到“病入膏肓”的程度时才会提到弹劾制裁的程序上来，一般错误都可以以“大德不逾闲，小德出入可也”的理由而宽纵之。就是说，一般的公务违法行为乃至私人生活方面的违法行为，只要没有太大的道德上的恶性，没有达到“道德败坏至极”的程度，就不要动用法律程序制裁之，不然就是小题大做了，就是苛求了。比较美国前总统克林顿的“拉链门”事件，国家动用那么伤筋动骨的法律程序，包括国会弹劾审判，这在我们国人看来简直就是滥用程序、浪费公帑，是最不划算的事（注意：当时我们的报章评论几乎是一边倒地否定这种“小题大做”的弹劾审判）。所以，我们传统留下的这种监督机制和监督理念，是道德评价大于法律评价的理念，实质上会起到“放水养鱼”亦即把小的违法失职官吏逐渐培养成严重的贪赃枉法巨蠹的作用。
反省历史，反省传统，省察现实，感悟宪政，笔者发现中国的土壤中严重缺乏宪政元素，我们未来的宪政建设任务格外艰巨。我们要超越“德政”、“仁政”、“善政”的传统，建设社会主义宪政，就不能有意无意地模糊“德政”与“宪政”的界限空言宪政。不强调人民以直接选票体现主权或权力的“德政”、“仁政”、“善政”是君治时代的理念，不是民主政治的理念。如果到了