宪法适用如何走出“司法化”的歧路
童之伟
（原刊《政治与法律》2009年第1期）
【摘要】对于人民法院裁判文书援引宪法应根据不同具体情况区别对待。人民法院对宪法做遵守性援用或说理式援引能促进宪法实施，维护宪法的权威。宜循宪定或法定程序矫正“宪法司法化”现象显露的偏颇。须提升法官宪法素养以消除形成“宪法司法化”现象的主观隐患。可考虑从改善组成人员专业结构入手增强国家机关的宪法辨识能力。“发展是硬道理”，最高国家权力机关应当进一步强化宪法立法适用，适时启动或激活宪法监督适用机制，解释宪法。只要宪法监督适用机制日益行之有效，“宪法司法化”一定会逐渐消解于无形。
【关键词】宪法；“宪法司法化”；宪法援引；宪法适用
“宪法司法化”是宪法司法适用的别名或通俗化说法。最近，笔者曾撰文表达了这样一些看法：我国宪法适用只能主要走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径；“司法化”的宪法适用路径悖离现行宪法，没有前途；鼓励“宪法司法化”不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升；法院审理案件援引宪法与“宪法司法化”没有必然联系；我国法学界应当以现行宪法为文本基础确立理性的宪法适用理念。[1]本文试以前文为基础，讨论一下我国的宪法适用彻底摆脱“司法化”的歧路回归正轨的方式方法问题。本文将这些方式方法概括为如下六个方面。
（一）对于人民法院裁判文书援引宪法应根据不同具体情况区别对待
从各种实际情况包括笔者曾撰文已经剖析过的案例看，对人民法院裁判文书需要援引宪法（包括论及宪法规定，下同）的做法，既不应加以鼓励，又不宜简单化地一刀切，不分青红皂白予以禁止，而是应该按几种情况分别处置。
第一，对人民法院援引宪法作为裁判依据或将宪法作为解释对象的做法，应当运用法院体系内部的监督程序或国家权力机关的宪法监督适用机制予以否定。否定这类做法非常必要，理由十分充分：按照我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，人民法院无权依照宪法审理案件；宪法解释权专属最高国家权力机关，人民法院没有宪法解释权；人民法院援引宪法作为裁判依据或解释宪法，都是严重的越权行为，会有损于依法治国、建设社会主义法治国家的事业。
第二，人民法院恰到好处地对宪法做遵守性援用或援引宪法论证说理，能促进宪法的实施，提升宪法的权威。一方面，宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守的最高行为准则，也是我国法律体系的基础。裁判文书为了做必要论证、做较充分说理或为裁判确立一个无可辩驳的立论基础，有时确有必要援引宪法。如在笔者曾撰文讨论过的王登辉工伤认定案中，判决书要确认王登辉享有人身自由或其人身自由不受侵犯，不援引宪法的有关规定作为立论基点，说理论证就会有明显法理上的和逻辑上的瑕疵；此案裁判文书援引宪法维护了公民的合法权利，而又并没有“宪法司法化”的流弊，于我国根本政治制度和社会主义法制何害之有？肖蔚云先生曾说：“必须引用宪法原则和规定时，就应当加以引用，这正是维护宪法的尊严和权威，使宪法落到实处。”[2]笔者很赞同这个看法。另一方面，我们还应看到，不论是在总体上拥护还是从总体上不认同我国宪法制度的人们，对我国现行宪法在实践中显得被束之高阁、脱离公民日常生活，都是多有批评的，这种批评不能说都是恶意的，也不是一点道理也没有。由不同宪法架构的特点所决定，我国宪法与公民的日常生活主要是靠立法环节连接的，而有些国家如实行普通法院宪法适用制国家的宪法与公民的日常生活主要由司法环节相联系。两相比较，立法环节位势高，公民在现实生活中较难体会到宪法的存在和作用；司法环节位势低，公民在现实生活中较容易感知宪法的存在和作用。所以，针对我国的宪法架构的这种特点，国家采取相关的措施应该特别注意促进普通公民对宪法的感知程度，而不是增加公民对宪法的感知难度。增加公民对宪法的感知程度才能提高公民对我国宪法制度的认同程度，而简单化的禁止法院在裁判文书中援引宪法只会增加公民对宪法的感知难度，降低公民对本国宪法制度的认同程度，在某种意义上说，这是一种亲痛仇快的做法，很不可取。
第三，法院审理案件论证说理援引宪法应以必要为原则，并应特别慎重。在笔者曾撰文已经剖析过的34个援引了宪法的案例中，被肯定有必要援引的只有7个，仅占全部案例的20．6％，将近80％的案例都没有必要援引宪法但却援引了宪法。而且，从实际援引宪法的情况看，可以说错误很多，过于随意，正面效果甚少。所以，虽然不宜禁止法院审理案件援引宪法，但为了维护宪法尊严，我国确有必要采取某种制度化措施将援引宪法限制在显然必要的范围内。实行裁判文书援引宪法须经本级人民法院审判委员会讨论通过之类的办法，或许是一种可行的选择。
（二）对“宪法司法化”现象宜按宪定或法定程序予以矫正
从迄今为止的情况看，正像前文对诸多案例的剖析所显示的，人民法院真正违宪越权适用宪法的情况迄今为止还很罕见，即使出现了，一经披露也会受到批评、得到矫正。有一本名为《中国宪法司法化：案例评析》（以下简称《案例评析》）的书[3]，该书共收集了我国十余年来法院援引宪法或论及宪法作出判决的案例（即所谓宪法司法化的案例）共33个。笔者注意到，在《案例评析》收集的33个案件和2008年5月发生的王登辉工伤认定案[4]共34个案例中，直接将宪法作为判决依据的只有3个。而且，即使是这3个案例，其“宪法司法化”也是徒有虚名。因为，这些案件中虽然形式上将宪法列为审判依据之一，但实际上只能是、也的确是依据法院与宪法同时列举的相关法律或法规判决的。在笔者曾撰文剖析过的全部案例中，真正“宪法司法化”特征比较明显的是最后那3个其裁判文书本身没有援引宪法的案例，即昆明中院2005年判决的李素明案、洛阳中院2003年判决的种子案，以及1998年甘肃酒泉地区中级人民法院判决的冰柜案。而且，这3个案例中后面的两个事发之后很快就由本级和上级人大常委会通过正常的审级监督程序进行了二审和再审，对事情进行了必要的善后处理——这一点值得肯定。
这些事实说明：真正的“宪法司法化”现象本身很罕见，即使出现了，也能在很大程度上被现行宪法制度本身的纠错功能所纠正，而极少数这类现象即使没有得到及时纠正，它也远远不足以对我国现行宪法架构构成威胁。而且，极个别有“宪法司法化”特征的现象之所以有时没有被发现和纠正，也基本上只能归因于事情相关各方的认识水平问题或宪法素养问题。
尽管如此，对于“宪法司法化”现象，还是有一个一旦出现该如何处置的问题。笔者以为，对这种情况不宜用不公开的、非正式的方式来处置，其最好的处置方式是运用宪法或法律已经提供的制度化资源。应该说，在我国宪法架构下，能够用以纠正这种不合宪不合法现象的制度化资
最合适的做法是充分运用法院体系内的制度化资源对“宪法司法化”现象予以矫正。对于最高人民法院以下的各级法院来说，最适合运用的制度资源应该是法院体系内部的监督机制，其中首先是审级监督，即由二审法院以一审法院适用法律不当为由撤销一审法院的判决，并做相应的后续操作；其次是运用再审程序纠正有同类问题的已经生效的判决或裁定。不过，要做到这一点，法院内部自身要解决好一些对本国宪法的认识问题，自觉克服意欲突破现行宪法扩展司法权能的种种本能冲动。在齐玉苓案发生和发展的前前后后，相关法院和法官的这种冲动一度表现得相当强烈。笔者当年还曾就此表达意见，提醒人们要注意防止“司法抢滩”，[5]现仍然持相同看法。
由相应国家权力机关运用法律监督或工作监督的方式矫正“宪法司法化”现象同样是一种较好的选择。在洛阳种子案的纠正过程中，有关地方国家权力机关发挥了应有的监督功能。法律、法学界人士对这个先例应该予以充分肯定，而不应像一些缺乏权限意识、程序意识的非专业人士已经表现出来的那样，对之予以竭力否定。
由人民检察院通过行使法律监督权提起抗诉的方式来设法矫正“宪法司法化”现象也是一个值得考虑的选项。人民法院不论进行刑事审判还是民事、行政审判，都应正确适用法律。法院越权适用宪法，是严重违法行为，检察院对其进行法律监督是它行使监督权的应有之义。
（三）提升法官宪法素养以消除造成“宪法司法化”现象的主观隐患
总体来说，迄今为止我国政法院校的宪法教育不是很成功，究其原因，主要是法律生活中没有对法律、行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规及司法解释等法文件进行合宪性审查和合法性审查的资源可供教学研究之用，宪法学教学课时也往往被民法、刑法、诉讼法课程大幅度挤压。这种状况使他们既无法通过具体、生动、形象的事例来把握法院在本国宪法体系中准确的相对位置，又来不及结合部门法的具体情况充分了解本国宪法的内容，从而极大地影响了我国包括法官在内的全体法律事务从业人员的宪法素养。昆明中院朱素明案是一个相当典型的隐性“宪法司法化”案例，是经过该法院组织本地顶尖法官和专家论证过的“精品案例”，是挂在互联网上两年多的案例，但似乎除了几个事后许久才注意到这个案例的几个宪法专家外，一直没有人对它的合宪合法性提出质疑——这个事实的存在直接给本文上述看法提供了强有力的佐证。另外，笔者因为工作关系，曾就“宪法司法化’现象和法院越权办案的其他现象对一些法律事务从业人员做访谈，结果发现，其中相当比例的人士不能自主地为他们自己提出的宪法问题找到适当的答案，尤其是对以下这类问题：“事情很多很急，又无法可依，或依法就解决不了，不越权办案行吗？”“有些问题，只有宪法做了原则规定，没有法律予以细化，不按宪法判怎么办？”“下位法违反上位法无效，法院做这样的宣布有什么错？”这些问题的提出，很明白地反映了有关言说者缺乏恪守权力分际的宪法意识，而这种宪法意识的缺失正是审判实践中发生宪法司法化现象的主观原因。人们可以回顾一下：洛阳种子案发生后，许许多多法律从业人员在各种场合为办案法官鸣不平，但在这众多的法律人中有几个是站在维护宪法或法制的立场？在近乎铺天盖地的舆论中有几句话表现了宪法意识、权限意识、程序意识？答案是否定的。
以上事实还表明：法律事务从业人员宪法意识缺失是“宪法司法化”现象产生的重要主观原因；不论是真正意义上的“宪法司法化”现象，还是画蛇添足地援引宪法的人为制造的“宪法司法化”现象，都是因为法官和其他法律事务从业人员宪法素养某种程度的缺失而导致的。要发现、矫正和在今后预防这类现象出现，唯一办法就是提升法官等法律事务从业人员的宪法素养。
宪法意识薄弱还会使一些法院、法官掉进当事人设置的“宪法司法化”陷阱。以朱素明案为例，这个案件虽是行政诉讼案，但上诉人的上诉理由提出的却是典型的宪法问题，二审法院对宪法问题疏于理解，不是回避宪法问题或经由合宪合法管道向有权机关请示，而是莽撞地超越法院权限直接对宪法问题做出回应，实际上已经掉进了上诉人为其设置的“违宪陷阱”。此时，尽管有关法院在自己能够控制的范围内将掉进“违宪陷阱”一事操办成具有“精品案例”的外观，但这丝毫改变不了事情的性质。笔者对于一些热心于推动我国各级法院突破现行宪法架构、直接适用宪法的招数是比较了解的，其中的招数之一，就是千方百计在起诉状、答辩状、上诉状等诉讼文书中向法院提出宪法问题，迫使法院在裁判文书中对宪法问题做出回应。如果法院一不小心对宪法问题做出了回应，那就正中了这些人士的下怀，给他们提供了渲染“宪法司法化”的活材料。
（四）国家应通过自身的行为来促进公民对本国宪法的认同
公民在感情上认同本国宪法，是一国宪法得以充分实施和准确适用的最重要主观条件，每一个立宪国家都需要公共机构在这方面承担一些责任。
迄今为止的许多现象让人感到，在我国仍然有相当一部分法律事务从业人士头脑中有一种根深蒂固的潜意识，这种潜意识可以这样描述：每当遇到一种法律问题，往往首先想到的是外国尤其是美国是怎么做的，并将这些国家的相关做法理想化，将其都看成当然合理的和最好的选择，然后又以其为标准反观中国的制度安排，对中国的做法持盲目的批判态度。我国法律、法学界部分人士中存在的类似潜意识极大地妨碍他们自己正确理解本国法制和宪法文本。为什么每当我国出现或疑似出现法院违反宪法和法律适用宪法、或违宪违法进行宪法性裁判的现象时，立即就有一部分人表示认可和鼓励，并千方百计证明其合法合理？说到底，还是因为他们身在中国现行宪法架构下，却没有接受和支持本国宪法架构所体现的价值观，往往手里拿的是中国宪法文本，心里装的却是头脑中理想的某外国宪法的内容；或身在实行制定法制度和国家权力机关宪法监督实施制度的国家，但满脑子都是自己可能也并不真正了解的普通法和司法机关违宪审查制。
其实，一些人士头脑中的这类潜意识也妨碍他们实事求是地全面理解外国的体制。例如，即使在实行普通法院宪法适用体制的国家，法院对于涉及审查法律合宪性的案件，也是极为慎重的，往往对这项权力的行使自我加以限制，因而发展出政治问题不受理原则、合宪性推定原则、司法谦抑原则等等，奉行这些原则都是法院受理或审理这类案件时自我限制、自我克制的表现。但我国法律、法学界部分人士在推崇普通法院适用宪法制的同时，似乎大都并没有注意到它的这一面，而是竭力扩展或主张扩展法院权限。即使不考虑中国现行宪法架构，只要遵循政治问题不受理原则或司法谦抑原则，有关法院审理朱素明案和洛阳种子案等类似案件时，就不应该越权做出侵犯有关国家权力机关职权的判决。认真对待本国宪法，平衡理解中外法制，如此，中国建设法治国家的努力才能较早见到成效。
我国公民对本国宪法的了解度和认同度显然还有待提升，国家应该为这个提升过程注入一些推力。可用的方式应该是很多的，如让申请在中国永久居留和工作的外国人考考中国的公民常识，将中学、大学政治课课本中本国宪法所占的比例往上提一提，把公务员考试、司法考试试卷中本国宪法的比例增加一些，选举过程增加一些竞争和悬念等等，都是可以做到的。
更重要的是，国家等公共组织应通过自身模范遵守宪法、正确而充分地适用宪法的行为来影响公民，促进公民对本国宪法的认同。“身教重于言教”，国家和国家机关要在遵守和适用宪法方面为公民做表率，尤其在直接影响公民的利益和感受的领域，其中最主要的是基本权利保障领域。当宪法对于公民来说不再只是看起来与自己关系不大的十多页纸，而是保障自身基本权利免受侵犯的坚强盾牌时，宪法就会得到他们的充分认同。“人无信不立”，国家同样如此。一国的宪法典保障公民的基本权利，设立宪法实施保障体制，从日常生活的观点看就等于国家答应在相应的方面要给老百姓以好处，老百姓肯定会天天对此有所期待。此时，若代表国家办事的机关和人员对国家郑重答应给百姓的好处大打折扣而得不到纠正或长期拿不出发放相关好处的具体方案、旷日持久地不兑现许诺，百姓对宪法的认同感当然就会减损，反之则必然增加。
（五）可考虑从改善人员专业结构入手增强国家机关的宪法辨识能力
法学说到底是解决纠纷或争议的学问，必须有解决纠纷或争议的现实的个案作为教学和研究对象，法学教学研究才能取得较大进步，宪法学也不例外。我国的宪法适用在监督性适用方面的内容，主要是对法律等规范性法文件的合宪性合法性审查，它与其他国家的合宪性审查体制目前最大的不同，就在于它的审查主体不是法院，也不是专门机关，而是主要掌握立法权的国家权力机关，特别是最高国家权力机关。我国最高国家权力机关全国人大及其常委会虽然依《完法》、《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律处理过涉及合宪性审查和合法性审查的事务，但发挥的功能不显著。其结果之一是，在我国做民法学、刑法学和行政法学等方面的教学和研究有本国法院审判资源可资利用，而宪法学却几乎没有来自本国最高国家权力机关的审查例（相对于人民法院的判例而言）可资利用，只好转而借用外国的判例。因此，宪法教学者难以结合生活实际，宪法学学习者难以通过对发生的生动的、指标性事件的把握来理解本国宪法的相关规定。此外，由于大体相同的原因，法学院校宪法课时都安排较少，一般总共54学时。因此，在我国法官队伍中，除有宪法学专业的硕士、博士学位者外，我国包括法官在内的法律事务从业人员终其一生一般就只在本科一年级修约54节左右的宪法课。而宪法是典型的入门容易深入难的学问，54学时的学习经历不足以使法官具备足够的宪法素养。另外，我国公职人员的选拔任用方式客观上对他们没有提出宪法学素养方面的要求。因为我国公职人员的选拔任用，候选人之间较少竞争，对宪法、法律事务不太熟悉不会影响他们当选或得到任用。
上述状况不可避免地造成了一些与本文主题相关的后果，其中值得关注的有如下几点：（1）法官和其他公职人员的宪法素养普遍不高，而且往往对没有审查例支撑的本国宪法原则印象不深，对有判例做支撑的外国宪法的内容印象深刻。（2）由于我国司法机关没有适用宪法的职权，人民法院、人民检察院对宪法学专业毕业的高学历者没有需求，很少录用宪法学专业毕业的高学历者，而这又势必影响这些机关对宪法问题的辨识力。（3）宪法学教学研究人员相对集中在知名法学院校，而法学院校实际上是社会的缩影，社会上有的思潮，在法学院校宪法教研人员中都有反映。从目前情况看，在我国宪法该如何适用这类重大问题上，法学院校宪法教研人员还没有稳定的共识。（4）很多事例和现象表明，由于工作性质和经常处理相关事务等方面的原因，在我国国家机构工作的全部公职人员中，各级人大及其常委会系统的人员宪法意识相对较高、对宪法的理解比较符合制宪者原意，并且在长期工作实践中产生了一批宪法专门人才。
鉴于这种状况，如果有关方面能够有针对性地改善有关国家机关人员的专业结构，对于保证有关国家机关及其工作人员严格遵守宪法、正确适用宪法和正确适用法律，应该会是很有帮助的。可考虑的措施包括如下数点。
第一，人民法院应该有宪法专家的位置。我国各级人民法院虽无权适用宪法，但却历来有很多涉宪事务要处理，其中不少事务处理得不好，留下争议，因而客观上需要有宪法专家在其中发挥作用。最高人民法院、高级人民法院、解放军军事法院和中级人民法院应有1名宪法专家或有在人大常委会工作较长时间的人员担任副院长或审判委员会委员。因工作领域特殊，与中级人民法院级别相当的军事法院和专门法院可以例外。
第二，人民检察院也应该有宪法专家的位置。与法院系统比较，我国检察系统涉宪事务似乎少一些，但从长远看，可能会有增无减。如果最高人民检察院和较高层级的检察院有宪法专家在其中任职，对于这两个层级的检察机关处理好涉宪事务也是有好处的。所以，最高人民检察院、各省自治区直辖市人民检察院和解放军军事检察院都应分别有1名宪法专家或较长时间在人大常委会工作的人员担任副检察长或检察委员会委员。考虑到检察工作的特点，省自治区直辖市人民检察院下属的分院和与这些分院级别相当的军事检察院、专门检察院可不做要求。
第三，国家和省自治区直辖市有些重要领导机关或领导岗位（包括执政党领导岗位）可考虑聘用宪法顾问。这种需要是由我国当前的国情决定的：一方面我们要落实宪法的要求，建设社会主义法治国家；另一方面，我国政治家又与其他许多法治国家不同，一般没有法学专业背景或法律事务从业背景。不过，国家权力机关本身是立法机关，且其中宪法专家很多，而审判机关、检察机关宜以由国家权力机关任命宪法专家做为审委会、检委会成员的形式吸纳他们发挥作用，所以皆不必聘宪法顾问。即使是行政机关，由于本级政府法制办有做为行政首长法律（包括宪法）顾问的功能，故也不必聘宪法顾问。
（六）充分适用宪法以消除“宪法司法化”现象赖以存在的社会根源
如果超越“宪法司法化”现象本身，往这些现象的背后看，人们完全可以说“宪法司法化”是一种思潮的外化形式，它的出现有深刻的社会经济背景。简单地说，这种背景就是，自1978年改革开放以来，我国的经济建设取得了举世瞩目的伟大成就，但包括宪法适用体制在内的政治体制改革的步伐与经济建设的步伐比较起来，还有些滞后和不太协调，因此人们在这方面有较多的期待，有推动变革的较强烈愿望；而由于现有宪法架构提供的正式管道屡屡无法成功开通、无法充分发挥应有效用，因而滋生出另辟蹊径进行冲撞式改革的种种心理冲动。
加大宪法立法适用力度，启动或激活宪法监督适用机制，特别是启动或激活宪法监督适用机制，客观上已经成为我国宪法发展中的瓶颈问题，只有解决好这个扼制宪法发展进程较久的问题，包括克服“宪法司法化”在内的其他问题才能较容易解决。
几乎与宪法的立法适用同样重要的是宪法的监督适用。宪法的监督适用一直是我国的一个薄弱环节，这方面我国需要切实制定规划，寻找实际激活既有宪法监督适用机制的时机，让宪法规定的合宪性审查、合法性审查工作行之有效地开展起来。在这方面，法律、法学界人士已经殷切地期盼20多年了。为什么说“宪法司法化”在某种意义上已经成为一种思潮，个中的原因，相当大程度上要归结为人们对现行宪法监督保障机制长期形同虚设产生的持续时间很长的失望情绪。笔者常想，当年孙志刚案发生后，国务院对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的处置虽然是值得充分肯定的，但可惜没有形成制度创新。如果2003年国务院不是主动废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而是由全国人大常委会应有关公民依法上书提出的请求召集会议审查这个行政法规并以违宪为由将其撤销，那该多好啊。那将是对我国宪法监督保障体制的成功激活，也会极大地促进我国的宪法适用进程。或者，即使是由全国人大常委会做出决议，行文责成国务院自行审查该行政法规的合宪性并作相应处理，最后由国务院自行废止之，其制度创新意义也是很大的。或许，最高国家权力机关需要等待契机，但问题的关键在于有没有抓住契机的愿望和规划。契机随时都会有。对于中国宪法的健康躯体来说，“宪法司法化”现象固然不应忽视，但它只能算是癣疥之疾，而宪法监督性适用方面的功能不彰，却像是其左脚或右手瘫痪半瘫痪。所以，两种疾患都应加紧“治疗”，但治好后一种疾患更具根本性。
在宪法监督适用的大框架内，还有宪法解释的课题。解释宪法往往是与宪法监督适用紧密联系在一起的，是适用宪法的重要形式之一。但是很可惜，在新中国的历史上，还没有正式解释宪法的事例。所以，解释宪法这一适用宪法的重要形式，还有待于人们开发利用。
“发展是硬道理”，这句话不仅对于解决社会经济问题来说是真理，对于解决政治法律问题来说也是真理。“宪法司法化”在我国宪法发展中无疑是一种非主流现象，但人们永远不可能用批判、批评或简单化地对援引宪法的做法下禁令的办法来克服这种现象。对我国来说，关键是最高国家权力机关要在加大宪法立法适用力度的同时，尽快激活宪法本身规定的监督适用机制。只要宪法监督适用机制日益行之有效，“宪法司法化”这点非主流化现象一定会逐渐消解于无形。
【注释】：
[1][4]“童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。本文称此文为“曾撰”
[2]肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，《法学杂志》2002年第3期。
[3]王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。
[5]童之伟：《“宪法司法化”引出的是是非非》，《法学》2001年第11期。