违法性判断的独立性
周光权
在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。
但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价，构成要件表明国家对某种行为的基本态度：什么是国民可以做，什么是不可以做的，从罪状的角度界定罪与非罪的界限。违法性表明国家对利益保护的渴求：法益是不能遭受侵犯或者威胁的。构成要件并不当然包含实质的违法性要素，人为地将二者合而为一并非不可质疑。另一方面，对原本性质不同、应当分别考察的事物在思维上一次完成评价过程，出错的几率可能会增加。对此，德国学者指出：
问题是，在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的。显而易见，对可罚性多种多样的前提应该依据恰当的顺序，而不是同时进行评价。但是，将犯罪要素划入不同的评价阶层的目的，不是为了进行单纯的分类，对违法性的确定，也就不只是纯粹从外部结束了对某一部分犯罪要求的审查。它包含了一个实事求是的看法。①
基于上述考虑，本文认为，应当在理论上赋予违法性判断独立于构成要件的意义。为此，有必要改造我国现在流行的犯罪构成要件理论。本文首先分析构成要件和违法性的关联性，然后揭示它们之间的不同点，再对我国刑法学中将罪状符合性和违法性一体化的思维进行反思，最后提出改造我国流行的犯罪构成理论的思路。
一、构成要件和违法性的相关性
一般认为，构成要件具有违法性推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是法律规范要惩罚的行为。换言之，符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。
违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在：法律是社会生活的调节器，它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的，哪些是不能被允许的，由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度，构成要件和违法性在很多时候就是二而一的东西。在法律许可的范围内，个人的活动是合法的，超越这个范围的行动则是难以容忍的，会受到法律的压制，会被确定为具有违法性。违法性是从认定犯罪的角度研究刑法学问题，一方面其意味着行为违反了法规范，超越了法律所设定的范围。②另一方面其意味着国家对罪犯的惩罚必须受到制约——国家对个人行动自由的限制，以行为具有违法性为限。这就使得对于违法性的判断具有独特价值。
从思维过程上看，行为之所以符合构成要件，就可以被推定为具有违法性，主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的：法律将立法者禁止的行为（作为）或者命令行为人必须实施的行为（不作为）在构成要件部分加以描述，禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向；违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的，也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之，构成事实在一定程度上揭示了违法类型，具有违法性的外形。因此，构成要件本身具有一定的违法内涵，例如，故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在，都在不断填充构成要件要素，也在一定程度上展示了行为违法性的外形。
在大陆法系刑法理论中，两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。
一是规范构成要件要素的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林(Beling, 1866～1932)的古典犯罪论体系中，构成要件是价值中立的、单纯的评价对象，而对这一“对象的评价”涉及价值判断，应该在违法性阶段完成。但是，自从麦耶 (Mayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备，取决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。
二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。例如，故意杀人罪的构成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。”对此，学者明确指出：
法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。”例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在着一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。③
既然正当行为的存在排除了构成要件，同时排除了违法性，将构成要件和违法性作为“一体物”看待，统称为“不法”，似乎就是可以接受的结论。
二、必须区分构成要件和违法性的理由
基于上述两点考虑，似乎将构成要件和违法性合而为一，将犯罪的三阶层理论改造为不法与责任的两阶层理论是合理的。
但是，不能因为构成要件和违法性之间存在紧密关联，就对二者不加区分，否则，就是没有考虑到对构成要件和违法性进行区分在刑事政策和刑法技术上具有的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。④
（一）刑事政策上的考虑
不区分构成要件和违法性的理论，会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上做出了具体描述，构成要件是罪刑法定原则最为严格的实现。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。”⑤不符合构成要件的行为，在刑法上并不重要，一开始就不是刑法评价的对象。
（二）消极构成要件概念的抛弃
我认为，消极构成要件的提法存在根本性问题。违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的晓谕功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。对此，意大利学者正确地指出：根据消极构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论：
打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。⑥
构成要件判断是在罪刑法定原则的指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西，自然也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。由此进一步推论：消极构成要件这一概念是否合适，是否有存在必要，是大可推敲的。
将正当事由作为消极的构成要件要素，还会造成对构成要件相当性审查的复杂化。不具备构成要件的行为不能惩罚是因为该行为在刑法上不值得或者不应当受到处罚，例如故意伤害罪惩罚的是故意损害“他人”的生理机能的行为，普通人自伤身体，因为刑法认为没有惩罚必要，而不符合构成要件，所以不能进行处罚。而行为符合构成要件但成立紧急避险从而阻却违法的行为，不能进行处罚，是因为即使存在法益侵害，但是例外地考虑该行为保全的法益要比牺牲的法益大，符合构成要件的故意伤害行为要否定其刑事违法性必须证明其属于正当防卫或者紧急避险。因此，构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量；但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突必须就个别事例进行价值衡量。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵害刑法所保护的法益，或者法益价值轻微，故在刑法上不具有重要性；而正当化事由原本就是侵害法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。⑦
学者指出：构成要件与正当化事由的区别还会产生实践上的逻辑后果：对于具备正当化事由的侵害行为，由于行为的正当性是相对人应该承受的，其进行正当防卫就是不被允许的；而对于不符合构成要件的侵害行为（违法行为），当事人则可以进行正当防卫。⑧例如，将第三人的财物作为正当防卫的工具使用时，第三人不能对该正当防卫人实施防卫；但对于不符合故意毁坏财物罪构成要件的过失毁坏行为，财物所有人或者占有人可以实施正当防卫。
（三）事实判断与价值判断的相对区分
构成要件并不能绝对排斥价值判断，但其属于与价值基本无涉的一般性判断。正当化事由的价值判断则属于具体情况下的个别性价值判断。例如，构成要件中关于纯正单位犯罪、身份犯的规定，实际上将自然人、不具有特定身份的人都排除在犯罪之外，反映了立法上的价值取向，这是规范上的一般限定。而正当防卫、紧急避险是否成立，都有一个考虑防卫、避险条件与限度的问题，防卫和避险都必须在合理限度内才可能是被允许的，它们都不是规范上的一般性例外，而是就个案进行法益保全和法益损害的比对之后所进行的具体判断，认为有必要保全重要法益从而进一步肯定行为可以被容忍。正当化事由不是对构成要件这种禁止性规范的一般限定，而是对构成要件这一对象的具体评价。
（四）违法指示和违法性判断不能等而视之
刑法分则对罪状的描述中可能使用限制行为性质的“非法”、“违反国家规定”、“违反消防管理法规”、“违反枪支管理法规”、“未经批准”等词语，对这些规定可以视为构成要件客观方面的内容，或者是构成犯罪的前提条件，它们都是刑法规范中的违法性指示，但并不当然属于违法性的组成部分，自然就不能认为构成要件中包含了违法性判断。例如，刑法第284条规定，非法使用窃听、窃照专用器材的，构成犯罪。“非法”意味着按照构成要件的规定，行为一般而言具有违法性。A在没有任何法律依据的前提下，对B使用窃听、窃照专用器材，其行为属于非法，符合刑法第284条的罪状规定自不待言。但是，司法机关事后查明，A在使用上述专用器材时，偶然发现了B对C的强奸行为并报警，使C免受侵害。A的行为则有成立正当防卫的可能性。在这个案例中，A的行为因为其非法性而符合构成要件（罪状），但因为实质上有利于保护C的人身权利这一重要法益而不具有违法性，这样，构成要件中一般化的违法“指示”和违法性的具体判断之间的关系就是非常清楚的。“所有含有违法性判断情状与规范的事实情状相同，均为成立不法的情状，而属于构成要件。”⑨
（五）违法性程度需要特别考虑
对于构成要件，只有符合与否的问题，不涉及程度问题；对于违法性，除了是否具备之外，还有程度轻重的问题。只有考虑到违法性的实质内容，才能决定法律规定的要求中哪些属于不法，而这只能是决定行为违法严重程度的那部分事实。得到被害人承诺或者应被害人要求而实施的故意杀人行为，其不法程度会降低。“对法益的侵害越大，违反法律规范的程度也就越严重，所以，如果是为了拯救法益而实现了构成要件，这时就很容易想到阻却违法事由。个人的困境虽然可以成为免除刑罚的理由，但却不能免除其法律上义务。”⑩
（六）构成要件的违法推定功能并不是随时可靠
构成要件具有违法性推定功能。但是，在有的情况下，刑法分则关于构成要件的规定并不特别清晰，刑罚要惩罚的行为和行政违法行为甚至许多普通的日常生活中不妥当的行为之间仅仅从构成要件描述上难以区分，此时，仅仅根据构成要件，并不足以说明行为的违法性。(11)即使刑法分则的罪状规定对行为特征描述得特别清楚，足以让司法官员分清特定犯罪行为的构成要求和一般违法行为的构成要件之间的区别，也不能说行为就一定是具有违法性的。构成要件原则上只是对成立犯罪的一般情况进行描述，在对违法性进行判断时要考虑一般情况，也要考虑例外情况。例如，对不得伤害他人这样的一般性规定，在司法适用上必须加以限定，在正当防卫、紧急避险、治疗行为、体育活动等场合，对伤害行为的违法性就需要进行判断。区分构成要件和违法性，实际上为正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的存在找到了一个“安身立命”之处。我国刑法学通说在研究构成要件问题时，认为构成要件是实质的，不需要对违法性进行独立判断；但在讨论违法阻却事由时，又认为存在违法阻却事由的情况下，行为只是形式上符合构成要件，实质上不具有违法性，构成要件只具有形式意义。这种有时认为构成要件是实质的，有时认为其是形式的观点，前后矛盾，令人费解，且没有为违法阻却事由的存在提供理论支撑，而“皮之不存，毛之焉附”？更何况，在我国出版的各种教科书上，都是将构成要件和违法性阻却事由分立章节并列，这本身就是将不是同一“重量级”的问题硬性捆在一起讨论，是否合理，令人生疑。
正是因为构成要件和违法性的差异性，即使梅兹格(Mezger, 1884～1962)竭力主张将构成要件与违法性融合在一起，统称其为“不法”，但现在的多数说仍然认为，麦耶主张区分构成要件与违法性的观点是有道理的，对构成要件和违法性需要作为不同的东西来加以把握。(12)在很多时候，对构成要件的判断不能替代对违法性的判断。同时，为了追求理论上、逻辑上的完满，使理论思维显得更为清晰，确保从不同侧面推敲犯罪成立与否的关键问题，也有必要对构成要件和违法性进行分层次的判断。
三、我国刑法学中构成要件和违法性一体化的问题
我国刑法学的犯罪构成理论将构成要件和违法性合一，犯罪成立理论等于是平面的而非阶层的构成要件符合性、违法性、责任的构造。对违法性不进行独立判断，与我国学者对前述的消极构成要件、规范构成要件的认识存在误差有关，也与我们对阶层的犯罪成立理论的优越性认识不足有关。否定违法性的独立性，可能会导致以下问题：
（一）将违法性形式化
我国刑法学上否定违法性判断独立性的通说实质上承认形式的违法性理论，即违法性是由法律规定的，没有法规范就不存在违法性问题.，符合构成要件的行为当然地可以直接判断其具有违法性。但是，“形式的违法性理论”在经济并不发达的社会是可以使用的。而对越是经济高速发展的现代社会，对于行为的违法性就越应当具体地、合目的地加以分析。实质的违法性理论就是在这一背景下展开的。根据这种说法，违法性的本质就是法益侵害。而对法益侵害的判断，需要从行为无价值和结果无价值这两个侧面切入，危害结果的轻重当然是法益侵害的直接表现，行为的相当性（行为目的的正当性、行为手段的妥当性）是判断法益侵害大小的重要资料。法益概念同时包含危害结果严重和社会对该危害行为不能容忍这两层意思。(13)
从实质的违法性角度分析问题，我们可以发现：在现实社会生活中，完全存在行为形式上符合罪状规定，而且也不符合正当防卫、紧急避险的要件，但是从法律的基本理念出发仍然有可能否定其违法性的情形。(14)例如，A、B、C抓住小偷D，该小偷为逃跑，激烈反抗。A认出该小偷是刚从医院偷偷跑出不久的间歇性精神病人，为防止其再危害社会，ABC将D捆绑、关押在一间废弃的房间中，然后打电话通知精神病院的医生以及D的家属。这些人均不情愿将D接走，在A的反复催促下，精神病院在25小时以后才赶来将D接到医院继续治疗。ABC的行为就和刑法分则第238条非法拘禁罪的构成要件相符合，但其是否具有违法性就是需要进一步考量的问题。(15)这就说明，将违法性判断和构成要件判断区别开来，是有实际意义的。因此，违法性理论不能仅仅从是否符合构成要件的角度，也不能仅仅从是否具备违法阻却事由的角度，而应当从实质的违法性的角度积极地加以分析，而非消极地进行排除。如果说构成要件判断是侧重于将行为事实和罪状进行比对，从而倾向于肯定刑事责任的这一极，那么，违法性判断就是侧重于对行为性质进行分析，从而倾向于否定刑事责任这一极。从构成要件判断过渡到违法性判断，事实上是一个思维的转换过程。
（二）没有充分考虑允许的危险与违法性理论之间的关系
对于很多过失行为，如果单纯比对构成要件，就会得出行为符合构成要件的结论。但是，对类似行为，是否应当作为犯罪惩罚，即使实质地判断构成要件，得出肯定的结论也不妥当，违法性也应当被否定，这就是允许的危险的问题。
允许的危险是为了缩小过失犯罪的打击面而提出来的，因为某些结果的发生与否不仅仅是人类的心理活动可以支配的，在有的情况下，行为本身就带有特定危险性，例如体育运动、医疗行为等。同时，随着现代社会生活的发展，机械化、自动化程度的不断提高，有的危险在不断增加。例如，矿山开采、高速公路的建设和使用、大型工厂的开工、大规模土木工程建设的开展、水电站和核电厂的建立等，都使得危险与日俱增。(16)对于这些带有危险性的行为如果都予以禁止，现代社会生活就会陷入停止，人们也会难以适应这种生活。因此，为促进社会的发展，保障社会生活的继续进行，对于极少数带有某种危险性的行为，不能简单禁止，而是要予以容忍，尽量控制其风险发生几率。允许的危险理论强调某些天然带有危险性但是为社会生活所不可或缺的行为否定其违法性。
对允许的危险的考察，必须在行为符合构成要件之后进行。它应当依次考察：(1)被侵害对象的重要性；(2)迫在眉睫的危险的重大性；(3)行为所追求的目的的正当性。被侵害的对象价值越高，结果发生的危险性越大，行为本身的违法性就越重；反之，行为追求的目的具有正当性，被侵害对象的价值低于行为本身所产生的社会和经济利益，那么，行为的违法性就越小。允许的危险理论的落脚点是：对符合过失犯罪构成要件的行为，尽量排除违法性，以缩小犯罪圈。对允许的危险是否存在的分析，与对构成要件的分析无关，是独立于构成要件的思维判断过程，将其与对构成要件的分析糅合在一起，是将复杂问题简单化的思维。
（三）可能夸大了构成要件的功能
我国刑法学通说认为构成要件是包罗万象的东西，违法性寓于构成要件之中。但是，构成要件不是万能的。构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，是罪刑法定原则得以贯彻的有效保证，其功能是有限的。对构成要件功能的过分迷信在国外刑法理论中也存在。例如，日本刑法学界许多人都愿意赋予构成要件过多功能，认为构成要件可以实现罪刑法定原则，能够推定违法性和责任，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪、划定故意的范围、决定一罪数罪、判定有罪事实、决定控方证据提出范围、限制诉因变更等功能。对此，町野溯批评道：“构成要件并非无所不能的工具，如果实事求是地分析，赋予构成要件过多的作用会得出不当的结论，非但不能完善构成要件的概念，反而会削弱其所具有的构成要件作用。”(17)我国学者也明确指出：我国刑法学所普遍接受的犯罪构成理论，是建立在以前苏联特拉伊宁为代表的理论体系之上的。“以强调‘社会主义刑法独立性’为宗旨的原苏联犯罪构成理论，力图建立一个区别于资产阶级刑法理论的、能够涵盖整个定罪处刑的理论体系，建立起以犯罪构成为载体的一元性理论结构，因而将犯罪构成的范围和作用扩大到了近乎不适当的程度。这一理论目标既是其无法克服的理论缺陷，也是导致一系列关于犯罪构成的理论争议的导火索。”(18)
（四）没有考虑共犯处理的特殊性
在处理共同犯罪时，不法与罪责的区别相当重要。犯罪参与者只是因为其实施的符合构成要件且违法的行为，而不是因为他人的（个人）责任才同时承担责任。
教唆犯的成立与否，与构成要件和违法性的相对区分有关。现在的多数说认为，对共犯必须基于从属性的观点加以认定，如果被教唆者没有实行被教唆的行为时，对于教唆犯不能处罚。这是刑法客观主义的立场，也是一种诉讼证明上的务实考虑：一般来说，在被教唆者没有实施外部行为时，搜集教唆的证据会相当困难，处罚结论有可能侵害个人自由。不过，对于教唆犯在何种程度上从属于正犯，理论上存在很多争议。完全的从属性说认为，只有被教唆者的行为具备完整的犯罪性，即是符合构成要件、违法且有责的行为，对于教唆犯才能处罚。但是，把被教唆者和教唆者的责任联系在一起，和刑法客观主义所要求的共犯与正犯之间在行为上具有从属性的基点不一致，也违反个人责任原理。因此，对共犯的从属性，限制从属性说是有道理的，即当被教唆者的行为符合构成要件，同时具有违法性时，对于教唆犯就可以处罚。按照这种学说，对实行犯行为的认定，就需要分两个阶层分别考察构成要件和违法性，否则就可能得出不妥当的结论。例如，甲教唆乙伤害丙，乙着手实行伤害行为。但在乙伤害丙之际，丙正在瞄准丁准备扣动扳机杀害丁。甲的行为是否构成教唆犯？如果按照最小限度的从属性说，只考虑构成要件符合性，就会得出乙已经着手实施伤害行为，对甲就应该以教唆犯处理的结论。但本案中乙的行为完全有成立正当防卫的余地。教唆他人犯罪，但如果在他人实施的行为具有合法性时，仍然对教唆犯加以处罚，就只考虑了共犯独立性，只考虑了教唆行为的抽象危险，这和今天的刑法客观主义潮流并不符合。所以，对教唆犯、帮助犯是否成立的判断，都必须先考虑实行犯的构成要件符合性和违法性是否存在。当然，考察违法性，往往意味着需要例外地考虑违法阻却事由是否存在。
四、违法性判断的独立性与我国犯罪成立理论的改造
前面已经提到，我国刑法学的通说认为：犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一体。犯罪构成包括了犯罪成立所要求的一切积极要件。我们可以说：一方面，所有犯罪行为都必须符合犯罪构成要件；另一方面，行为一旦符合构成要件，就是犯罪行为。对犯罪的形式判断和实质判断，糅合在一起。“与资产阶级刑法中的犯罪构成相比，这种犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型，这种‘类型’正是我们判断某种行为是否成立犯罪的规格和标准。在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”(19)
在原苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征之一而确立的，对该特征是否具备的特别判断，又是融于犯罪构成要件评价过程中的。至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性的行为加以确立的。在犯罪构成学说的范围内，不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究，而在犯罪构成之外讨论排除犯罪的事由，这样的理论，始终存在不妥当之处。(20)
在关于正当防卫、紧急避险这类排除犯罪性行为的评价上，我国刑法学认为，从实质要件看，这类行为是不具有社会危害性的合法行为；从形式要件来看，这类行为是缺乏犯罪构成符合性的行为。还有的学者指出，犯罪构成是由一个相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体，是一个具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。(21)
根据这些观点，我国一元化的、闭合式的犯罪构成理论至少具有以下特征：(1)犯罪构成是主观要件和客观要件的统一；(2)犯罪构成是事实评价和规范评价的统一；(3)犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一；(4)犯罪构成是形式违法性和实质违法性的统一；(5)犯罪构成是客观危害和个人责任的统一；(6)犯罪构成是评价过程与评价结论的统一。因此，我国刑法关于犯罪构成要件的说法，实际上和将构成要件、违法性结合在一起的“不法”说相同。
但是，对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，犯罪构成绝不等于各项要件的简单罗列，犯罪评价不是搭积木之类的游戏：四大构成要件相加，可能得出行为成立犯罪的结论；但也可能得出其他的令人难以接受的奇怪结论，部分之和并不是随时都等于整体。这是需要我们警惕的事情。同时，由于构成要件和违法性的精神实质明显不同，我国刑法学认为对构成要件的判断可以替代违法性判断，对构成要件和违法性不进行分层次判断，就是不妥当的：一方面，构成要件在很多时候只具有形式特征，即或按照实质的构成要件理论其形式特征也大于实质特征，实质的违法性要素并不包含在构成要件之内。因此，对符合构成要件的行为是否有必要加以处罚，还需要经过特殊评价程序来判断其行为是否合法。如果存在允许某种行为实施的法律上、法理上以及习惯上的理由，违法阻却事由以及超法规的违法阻却事由就被肯定，构成要件的不法性质就自然被否定，构成要件符合性判断并不必然带来刑罚处罚的结局。
另一方面，构成要件的判断，意在揭示现象；违法性判断，侧重于考察行为违反命令规范或者禁止规范之后，对于整体法秩序可能带来的冲击。因此，构成要件符合性判断与现象考察、事实性思考、片断性思考有关。违法性判断则涉及事物的本质，涉及价值性思考、整体性思考。对此，学者明确指出：
犯罪，是符合法律上所规定的某一犯罪类型之构成要件的行为，并且只有这样的行为才是犯罪。毋庸赘言，犯罪全部是违法行为，但是，如果行为仅仅具备违法性就直接当成是犯罪的话，那就无限扩大了成立犯罪的范围，并使社会生活丧失了依据。为什么这么说呢？因为违法是把对生命、财产、名誉等利益的侵害（或危险）作为内容的，而这些利益被各种法律重叠交叉地保护着，结果，‘犯罪是根据它对所有的法律的违反而成立的’这样的错误结论就出来了。所以，就有必要明确成立犯罪的范围，至少是要求不得留有误解的余地，而是根据同一意义来确定一个与成立犯罪的基础有关的违法范围。刑法就带有这种明确性，而且根据极其富有经验性的辅助手段来确定成立犯罪的限度，这就是包含着犯罪类型的构成要件或指导形态，在这个意义上，构成要件或指导形态就是违法的类型。(22)
所以，为了更好地坚持罪刑法定原则，就有必要改造我国目前通行的犯罪构成要件理论，剥离我国犯罪构成理论的内容，将构成要件塑造成与事实有关的概念。学者指出：刑法学中的事实构成学说，部分地与著名的没有法律不处罚的原则相关联，“刑法规定必须相对具体地规制各种事实构成，惩罚的法律结果命令与其相连。”(23)然后，在构成要件之外，强调违法性评价的重要性。这样犯罪评价就从目前的一元化、闭合式构造改变为阶层式体系，构成要件符合性、违法性、责任之间的逻辑顺序就得以确立。对此，我国也有学者加以提倡：
根据我国目前的犯罪构成理论，许多问题无法被吸纳和解决，而这些问题又恰恰同行为的犯罪属性、刑事责任的基本来源紧密相关。希望运用犯罪构成的思想方法来解决一切有关犯罪与刑事责任的问题，特别是违法性与责任之间的相互关系等问题，往往只能是一厢情愿的理论憧憬。因此，当前刑法理论建设中的一项重要任务是准确界定犯罪构成所固有的学术地位和理论价值，将犯罪构成的研究与定罪思维的逻辑结合在一起，将犯罪构成与违法性、责任性以及刑罚制裁的必要性相互统一，构筑起以定罪方法的建设为主要目标的、符合思维逻辑的理论体系。(24)
在肯定违法性的独立性基础上改造我国目前的犯罪构成理论的思路，仍然考虑了构成要件的违法性推定功能，但又不会因为其具有违法推定功能就否定实质的违法性判断的意义。“……行为之违法性，通常固皆就违法性之形式意义以衡量之，惟社会情事变化万殊，实定法之内容，间或未周，致与违法性之实质相出入者，亦复有之，固适用之际，又不得不准的法律之本旨而为决定。”(25)符合故意毁坏财物罪构成要件的行为，如果是出于避险目的，其违法性是被排除的。
如此改造我国的犯罪构成理论，首先考虑了构成要件和违法性在事实／价值评价方面的不同。其次，考虑了诉讼对抗的现实以及诉讼规律。根据实质的构成要件理论，构成要件是将值得科处刑罚的违法行为予以类型化，符合构成要件的行为原则上就具有值得刑罚处罚的违法性，不具有这种违法性的行为难以符合构成要件，(26)这样，在司法实务上，对控方而言，其只需要提出证据证明被告人的行为符合罪状即为已足，判断构成要件就意味着考虑了违法性，可以说犯罪阶层理论中的构成要件部分是专为控方设计的理论构架。但在控方承担举证责任和说服责任之后，在举证责任可能转移，如果被告人要进行辩护，举证责任就转移到被告人一方。举证责任转移的情况，主要包括不具有违法性的事实和理由。被告人需要证明行为虽然表面上符合构成要件，但由于需要保护的法益不存在，或者行为的法益侵害性较小，刑事违法性不存在。正当防卫、紧急避险等违法阻却事由客观上不存在法益侵害性，在有的场合还有利于社会，属于合法行为，从性质上看是法律并不反对的行为，所以，被告人通常承担比证明个人责任阻却事由更小的证明责任。违法性就是专门为被告方行使辩护权，与控方对抗而设计的理论空间。我国刑法学通说将构成要件和违法性判断合而为一，明显没有为被告方进行辩护留有理论余地。
最后，在构成要件之外考虑违法性的独立意义，充分重视了违法性有程度差别这一问题。基于抢劫的意思，使用暴力致人重伤然后劫取价值1万元的财物；和使用暴力致人轻微伤然后劫取价值200元的财物，在构成要件上看都是一样的。但是，其违法性程度明显不同。客观违法性的差别直接影响行为人的责任，自然也会影响量刑。大塚仁教授认为：
构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答符合到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断，而违法性判断则具有更实质意义的非类型性判断的性质。(27)
如果不对违法性进行独立判断，违法性存在差异这一现实就可能难以凸现出来。
注释:
①冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页82。
②当然，某种事实在客观上是合法还是违法，不可能仅在刑法领域内进行判断，只有将该事实放在整个法律秩序中，才可能得出其客观方面是否合法的结论。例如，即使是符合侵犯财产罪构成要件的行为，但如果是为了行使权利，在民法上不承担赔偿义务，刑法上的违法性也就被否定。
③卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页32。
④李海东：《刑法原理（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，页37。
⑤克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页187。
⑥杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，页133-134。
⑦张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，页77。
⑧李海东，见前注④，页38。
⑨柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，页24。
⑩施特拉腾韦特、库伦，见前注①，页83。
(11)刑法的很多规定，和《治安管理处罚法》的文字表述一模一样。如果不考虑刑法意义上的违法性，就难以区分犯罪行为和违法行为。这也说明，认为在所有的部门法中只有一个违法性的观点是错误的。违反治安管理处罚法意义上的违法性和刑法上的违法性并不相同；在刑法上不具有违法性而不成立侮辱罪的情形，其民事上的违法性可能会得到肯定。
(12)当然，在今天仍有一些学者认为，由于构成要件的内容被填充，违法性判决就成为多余的东西。参见柯耀程，见前注⑨，页42。
(13)行为无价值和结果无价值之间存在巨大分歧，这是一个过于复杂的问题，不在本文讨论范围之内。不过，需要提到的一点是：如果将违法性的实质理解为法益侵害，但仅仅将法益侵害和危害结果的轻重挂钩，在违法性理论中，法益概念的存在价值就是大打折扣的，因为危害结果大小在构成要件阶段实际上就已经做过评价，这样，违法性论中的法益判断过程就会“虚置”。同时需要考虑：法益固然是法律所保护的生活上的利益，但这种利益无论如何都具有某种抽象性，是一种理想中的“社会价值”，对法益的评价完全不考虑社会相当性，并不是全面的观点。
(14)在我国司法实务中，对某些超法规的违法阻却事由（例如被害人承诺行为、自救行为等）的承认，就等于是肯定了实质的违法性理论。
(15)似乎可以认为ABC的行为带有防卫或者自救性质；即便是正当防卫、自救行为难以成立，也可以认定其行为具有社会相当性，从而否定其违法性。
(16)将在高速公路上超过限速驾驶的行为解释为符合以危险方法危害公共安全罪的危险犯的构成要件的行为，貌似极端，但绝非毫无道理。
(17)町野溯：《刑法总论讲义案Ⅰ》，第2版，信山社1995年版，页114。
(18)陈浩然：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，页178。
(19)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页71。
(20)陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，页47。
(21)何秉松主编：《刑法教科书》（上册），中国法制出版社2000年版，页196。
(22)泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，页53-54。
(23)恩吉斯，见前注③，页33。
(24)陈浩然，见前注(18)，页180。
(25)韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，页100。
(26)从这个意义上讲，可罚的违法性理论是没有存在必要的。可罚的违法性理论认为，符合构成要件的行为，即使不具备违法性，但如果其违法性轻微，没有达到可罚程度，也不构成犯罪。按照这种理论，犯罪成立除了要考虑构成要件符合性、违法性和责任之外，还要考虑可罚的违法性。但不具有可罚的违法性的行为，实质上因为危害过于轻微，根本就不符合作为禁止规范存在的构成要件，构成要件符合性自始就不具备。
(27)大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页38-39。
周光权
在目前处于通说地位的我国刑法学中，犯罪客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件一旦齐备，犯罪即告成立。因此，对行为是否符合分则规定的罪状以及行为是否具有违法性、行为人是否可以被谴责的判断同时展开，同时结束。这样，对构成要件的评价就既是形式评价也是实质评价。对行为的违法性判断隐含或者从属于对构成要件的判断。
但是，一方面，构成要件判断和违法性判断是性质上存在差异的刑法评价，构成要件表明国家对某种行为的基本态度：什么是国民可以做，什么是不可以做的，从罪状的角度界定罪与非罪的界限。违法性表明国家对利益保护的渴求：法益是不能遭受侵犯或者威胁的。构成要件并不当然包含实质的违法性要素，人为地将二者合而为一并非不可质疑。另一方面，对原本性质不同、应当分别考察的事物在思维上一次完成评价过程，出错的几率可能会增加。对此，德国学者指出：
问题是，在多大程度上将违法性作为独立的犯罪要素，才是合理而且有意义的。显而易见，对可罚性多种多样的前提应该依据恰当的顺序，而不是同时进行评价。但是，将犯罪要素划入不同的评价阶层的目的，不是为了进行单纯的分类，对违法性的确定，也就不只是纯粹从外部结束了对某一部分犯罪要求的审查。它包含了一个实事求是的看法。①
基于上述考虑，本文认为，应当在理论上赋予违法性判断独立于构成要件的意义。为此，有必要改造我国现在流行的犯罪构成要件理论。本文首先分析构成要件和违法性的关联性，然后揭示它们之间的不同点，再对我国刑法学中将罪状符合性和违法性一体化的思维进行反思，最后提出改造我国流行的犯罪构成理论的思路。
一、构成要件和违法性的相关性
一般认为，构成要件具有违法性推定机能，符合构成要件的行为，只要不存在允许性规定，就是法律规范要惩罚的行为。换言之，符合构成要件和不具有违法阻却事由的必然结局就是行为具有违法性。
违法性判断和构成要件判断的紧密关联性表现在：法律是社会生活的调节器，它需要立法者区分哪些行为是国家可以容忍的，哪些是不能被允许的，由此框定了个人活动的范围。构成要件表明了国家对于犯罪的态度，构成要件和违法性在很多时候就是二而一的东西。在法律许可的范围内，个人的活动是合法的，超越这个范围的行动则是难以容忍的，会受到法律的压制，会被确定为具有违法性。违法性是从认定犯罪的角度研究刑法学问题，一方面其意味着行为违反了法规范，超越了法律所设定的范围。②另一方面其意味着国家对罪犯的惩罚必须受到制约——国家对个人行动自由的限制，以行为具有违法性为限。这就使得对于违法性的判断具有独特价值。
从思维过程上看，行为之所以符合构成要件，就可以被推定为具有违法性，主要是因为构成要件和违法性的内在精神是一致的：法律将立法者禁止的行为（作为）或者命令行为人必须实施的行为（不作为）在构成要件部分加以描述，禁止规范、命令规范的存在已经基本表明了国家的价值取向；违法性是说哪些行为是不符合整体法规范要求的，也是强调了国家反对某些行为的态度。换言之，构成事实在一定程度上揭示了违法类型，具有违法性的外形。因此，构成要件本身具有一定的违法内涵，例如，故意毁坏财物罪中毁坏故意、客观毁坏结果的存在，都在不断填充构成要件要素，也在一定程度上展示了行为违法性的外形。
在大陆法系刑法理论中，两大原因促使部分学者认为构成要件和违法性应当统合在一起。
一是规范构成要件要素的发现。“评价对象”和“对象的评价”曾经是区分得比较清楚的问题。在贝林(Beling, 1866～1932)的古典犯罪论体系中，构成要件是价值中立的、单纯的评价对象，而对这一“对象的评价”涉及价值判断，应该在违法性阶段完成。但是，自从麦耶 (Mayer，1875～1923)提出规范的构成要件理论之后，“评价对象”和“对象的评价”之间是否还能准确区分，就是一个疑问。盗窃罪的构成要件是否齐备，取决于需要保护的他人财物是否存在，财物的他人性的判断就是与违法性有关的内容。故意杀人罪的成立，必须考虑可能被杀害的人是否存在，而对出生、脑死亡与心跳死的争议的存在，都使得对该罪的认定会遇到很多困难，对人的判断就不是纯粹事实的判断，而涉及价值评价，构成要件中就有违法性评价的内容，对二者难以清楚地进行界分，违法性不具有明确地区别于构成要件并在犯罪论体系上独立存在的性质。
二是消极的构成要件理论的提出，认为凡是符合正当行为条件的行为，不但不具有违法性，而且不符合构成要件，因为构成要件本身就蕴含着“刑法禁止实施危害行为，但正当行为不在此限”这样的意思。例如，故意杀人罪的构成要件就是“任何人在不是正当防卫、紧急避险、执行职务等情况下，剥夺他人的生命。”对此，学者明确指出：
法律规范是应然的假定规范，法律规范与假定的命令意义相同。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定，因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。”例如撇开其绝对性特点，勿杀的前提是存在着一个正常的情势，也就是，不存在例外情势，如正当防卫或出现有法律效力的死刑判决或者战争。因而，勿杀终究是指：如果不考虑正当防卫、死刑判决的执行、战争行为的发生，违禁者应该被处死。这是一个在假定上来理解的命令。③
既然正当行为的存在排除了构成要件，同时排除了违法性，将构成要件和违法性作为“一体物”看待，统称为“不法”，似乎就是可以接受的结论。
二、必须区分构成要件和违法性的理由
基于上述两点考虑，似乎将构成要件和违法性合而为一，将犯罪的三阶层理论改造为不法与责任的两阶层理论是合理的。
但是，不能因为构成要件和违法性之间存在紧密关联，就对二者不加区分，否则，就是没有考虑到对构成要件和违法性进行区分在刑事政策和刑法技术上具有的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，将会危及这些功能的发挥。④
（一）刑事政策上的考虑
不区分构成要件和违法性的理论，会冲击构成要件在刑事政策意义上的保障功能。罪刑法定原则得以贯彻的基本前提就是法律对于某一具体犯罪行为在规范上做出了具体描述，构成要件是罪刑法定原则最为严格的实现。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，惟其如此，我们才能将非法拘禁和绑架罪加以区分，使抢夺和抢劫不至于混淆。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。在这里，对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用。”⑤不符合构成要件的行为，在刑法上并不重要，一开始就不是刑法评价的对象。
（二）消极构成要件概念的抛弃
我认为，消极构成要件的提法存在根本性问题。违法阻却事由是否存在，涉及具体的价值判断，难以在构成要件中作一般性规定。所以，将阻却违法事由作为消极构成要件并置于构成要件之中进行评价的做法，可能会使构成要件的晓谕功能难以发挥，也难以划定犯罪成立范围。对此，意大利学者正确地指出：根据消极构成要件的逻辑，会得出荒诞的结论：
打死一只苍蝇不是典型事实，所以与正当防卫中杀人具有同样意义。说打死一只苍蝇不是典型事实，是因为打死的是苍蝇而不是人，即缺乏典型事实的肯定条件。正当防卫中杀人也不是典型事实，因为正当防卫是正当化原因之一，即具备典型事实的否定性因素。既然二者都不是典型事实，在刑法中就可以将二者等价齐观。然而，这种观点显然忽略了这样一个事实：打死一只苍蝇与任何法律保护的利益无关，因而是一个完全不具有任何刑法意义的事件；而杀死一个人，即使是出于正当防卫，总是对法律保护的某种利益的侵犯。⑥
构成要件判断是在罪刑法定原则的指导下确定处罚的范围。而作为违法性判断主要内容的正当化事由，并不是和构成要件同一层次的东西，自然也没有资格作为构成要件的对立面存在：违法性在位阶上和构成要件相当，正当化事由属于违法性中的例外事由，在理论地位上显然不能与构成要件同日而语，将不能与构成要件放在同一层次讨论的正当化事由称为消极构成要件，本身就存在问题。由此进一步推论：消极构成要件这一概念是否合适，是否有存在必要，是大可推敲的。
将正当事由作为消极的构成要件要素，还会造成对构成要件相当性审查的复杂化。不具备构成要件的行为不能惩罚是因为该行为在刑法上不值得或者不应当受到处罚，例如故意伤害罪惩罚的是故意损害“他人”的生理机能的行为，普通人自伤身体，因为刑法认为没有惩罚必要，而不符合构成要件，所以不能进行处罚。而行为符合构成要件但成立紧急避险从而阻却违法的行为，不能进行处罚，是因为即使存在法益侵害，但是例外地考虑该行为保全的法益要比牺牲的法益大，符合构成要件的故意伤害行为要否定其刑事违法性必须证明其属于正当防卫或者紧急避险。因此，构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。行为是否符合构成要件是一种定型的判断，不需要价值衡量；但正当化事由不是基于规范的一般例外，而是为了解决社会冲突必须就个别事例进行价值衡量。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵害刑法所保护的法益，或者法益价值轻微，故在刑法上不具有重要性；而正当化事由原本就是侵害法益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。⑦
学者指出：构成要件与正当化事由的区别还会产生实践上的逻辑后果：对于具备正当化事由的侵害行为，由于行为的正当性是相对人应该承受的，其进行正当防卫就是不被允许的；而对于不符合构成要件的侵害行为（违法行为），当事人则可以进行正当防卫。⑧例如，将第三人的财物作为正当防卫的工具使用时，第三人不能对该正当防卫人实施防卫；但对于不符合故意毁坏财物罪构成要件的过失毁坏行为，财物所有人或者占有人可以实施正当防卫。
（三）事实判断与价值判断的相对区分
构成要件并不能绝对排斥价值判断，但其属于与价值基本无涉的一般性判断。正当化事由的价值判断则属于具体情况下的个别性价值判断。例如，构成要件中关于纯正单位犯罪、身份犯的规定，实际上将自然人、不具有特定身份的人都排除在犯罪之外，反映了立法上的价值取向，这是规范上的一般限定。而正当防卫、紧急避险是否成立，都有一个考虑防卫、避险条件与限度的问题，防卫和避险都必须在合理限度内才可能是被允许的，它们都不是规范上的一般性例外，而是就个案进行法益保全和法益损害的比对之后所进行的具体判断，认为有必要保全重要法益从而进一步肯定行为可以被容忍。正当化事由不是对构成要件这种禁止性规范的一般限定，而是对构成要件这一对象的具体评价。
（四）违法指示和违法性判断不能等而视之
刑法分则对罪状的描述中可能使用限制行为性质的“非法”、“违反国家规定”、“违反消防管理法规”、“违反枪支管理法规”、“未经批准”等词语，对这些规定可以视为构成要件客观方面的内容，或者是构成犯罪的前提条件，它们都是刑法规范中的违法性指示，但并不当然属于违法性的组成部分，自然就不能认为构成要件中包含了违法性判断。例如，刑法第284条规定，非法使用窃听、窃照专用器材的，构成犯罪。“非法”意味着按照构成要件的规定，行为一般而言具有违法性。A在没有任何法律依据的前提下，对B使用窃听、窃照专用器材，其行为属于非法，符合刑法第284条的罪状规定自不待言。但是，司法机关事后查明，A在使用上述专用器材时，偶然发现了B对C的强奸行为并报警，使C免受侵害。A的行为则有成立正当防卫的可能性。在这个案例中，A的行为因为其非法性而符合构成要件（罪状），但因为实质上有利于保护C的人身权利这一重要法益而不具有违法性，这样，构成要件中一般化的违法“指示”和违法性的具体判断之间的关系就是非常清楚的。“所有含有违法性判断情状与规范的事实情状相同，均为成立不法的情状，而属于构成要件。”⑨
（五）违法性程度需要特别考虑
对于构成要件，只有符合与否的问题，不涉及程度问题；对于违法性，除了是否具备之外，还有程度轻重的问题。只有考虑到违法性的实质内容，才能决定法律规定的要求中哪些属于不法，而这只能是决定行为违法严重程度的那部分事实。得到被害人承诺或者应被害人要求而实施的故意杀人行为，其不法程度会降低。“对法益的侵害越大，违反法律规范的程度也就越严重，所以，如果是为了拯救法益而实现了构成要件，这时就很容易想到阻却违法事由。个人的困境虽然可以成为免除刑罚的理由，但却不能免除其法律上义务。”⑩
（六）构成要件的违法推定功能并不是随时可靠
构成要件具有违法性推定功能。但是，在有的情况下，刑法分则关于构成要件的规定并不特别清晰，刑罚要惩罚的行为和行政违法行为甚至许多普通的日常生活中不妥当的行为之间仅仅从构成要件描述上难以区分，此时，仅仅根据构成要件，并不足以说明行为的违法性。(11)即使刑法分则的罪状规定对行为特征描述得特别清楚，足以让司法官员分清特定犯罪行为的构成要求和一般违法行为的构成要件之间的区别，也不能说行为就一定是具有违法性的。构成要件原则上只是对成立犯罪的一般情况进行描述，在对违法性进行判断时要考虑一般情况，也要考虑例外情况。例如，对不得伤害他人这样的一般性规定，在司法适用上必须加以限定，在正当防卫、紧急避险、治疗行为、体育活动等场合，对伤害行为的违法性就需要进行判断。区分构成要件和违法性，实际上为正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的存在找到了一个“安身立命”之处。我国刑法学通说在研究构成要件问题时，认为构成要件是实质的，不需要对违法性进行独立判断；但在讨论违法阻却事由时，又认为存在违法阻却事由的情况下，行为只是形式上符合构成要件，实质上不具有违法性，构成要件只具有形式意义。这种有时认为构成要件是实质的，有时认为其是形式的观点，前后矛盾，令人费解，且没有为违法阻却事由的存在提供理论支撑，而“皮之不存，毛之焉附”？更何况，在我国出版的各种教科书上，都是将构成要件和违法性阻却事由分立章节并列，这本身就是将不是同一“重量级”的问题硬性捆在一起讨论，是否合理，令人生疑。
正是因为构成要件和违法性的差异性，即使梅兹格(Mezger, 1884～1962)竭力主张将构成要件与违法性融合在一起，统称其为“不法”，但现在的多数说仍然认为，麦耶主张区分构成要件与违法性的观点是有道理的，对构成要件和违法性需要作为不同的东西来加以把握。(12)在很多时候，对构成要件的判断不能替代对违法性的判断。同时，为了追求理论上、逻辑上的完满，使理论思维显得更为清晰，确保从不同侧面推敲犯罪成立与否的关键问题，也有必要对构成要件和违法性进行分层次的判断。
三、我国刑法学中构成要件和违法性一体化的问题
我国刑法学的犯罪构成理论将构成要件和违法性合一，犯罪成立理论等于是平面的而非阶层的构成要件符合性、违法性、责任的构造。对违法性不进行独立判断，与我国学者对前述的消极构成要件、规范构成要件的认识存在误差有关，也与我们对阶层的犯罪成立理论的优越性认识不足有关。否定违法性的独立性，可能会导致以下问题：
（一）将违法性形式化
我国刑法学上否定违法性判断独立性的通说实质上承认形式的违法性理论，即违法性是由法律规定的，没有法规范就不存在违法性问题.，符合构成要件的行为当然地可以直接判断其具有违法性。但是，“形式的违法性理论”在经济并不发达的社会是可以使用的。而对越是经济高速发展的现代社会，对于行为的违法性就越应当具体地、合目的地加以分析。实质的违法性理论就是在这一背景下展开的。根据这种说法，违法性的本质就是法益侵害。而对法益侵害的判断，需要从行为无价值和结果无价值这两个侧面切入，危害结果的轻重当然是法益侵害的直接表现，行为的相当性（行为目的的正当性、行为手段的妥当性）是判断法益侵害大小的重要资料。法益概念同时包含危害结果严重和社会对该危害行为不能容忍这两层意思。(13)
从实质的违法性角度分析问题，我们可以发现：在现实社会生活中，完全存在行为形式上符合罪状规定，而且也不符合正当防卫、紧急避险的要件，但是从法律的基本理念出发仍然有可能否定其违法性的情形。(14)例如，A、B、C抓住小偷D，该小偷为逃跑，激烈反抗。A认出该小偷是刚从医院偷偷跑出不久的间歇性精神病人，为防止其再危害社会，ABC将D捆绑、关押在一间废弃的房间中，然后打电话通知精神病院的医生以及D的家属。这些人均不情愿将D接走，在A的反复催促下，精神病院在25小时以后才赶来将D接到医院继续治疗。ABC的行为就和刑法分则第238条非法拘禁罪的构成要件相符合，但其是否具有违法性就是需要进一步考量的问题。(15)这就说明，将违法性判断和构成要件判断区别开来，是有实际意义的。因此，违法性理论不能仅仅从是否符合构成要件的角度，也不能仅仅从是否具备违法阻却事由的角度，而应当从实质的违法性的角度积极地加以分析，而非消极地进行排除。如果说构成要件判断是侧重于将行为事实和罪状进行比对，从而倾向于肯定刑事责任的这一极，那么，违法性判断就是侧重于对行为性质进行分析，从而倾向于否定刑事责任这一极。从构成要件判断过渡到违法性判断，事实上是一个思维的转换过程。
（二）没有充分考虑允许的危险与违法性理论之间的关系
对于很多过失行为，如果单纯比对构成要件，就会得出行为符合构成要件的结论。但是，对类似行为，是否应当作为犯罪惩罚，即使实质地判断构成要件，得出肯定的结论也不妥当，违法性也应当被否定，这就是允许的危险的问题。
允许的危险是为了缩小过失犯罪的打击面而提出来的，因为某些结果的发生与否不仅仅是人类的心理活动可以支配的，在有的情况下，行为本身就带有特定危险性，例如体育运动、医疗行为等。同时，随着现代社会生活的发展，机械化、自动化程度的不断提高，有的危险在不断增加。例如，矿山开采、高速公路的建设和使用、大型工厂的开工、大规模土木工程建设的开展、水电站和核电厂的建立等，都使得危险与日俱增。(16)对于这些带有危险性的行为如果都予以禁止，现代社会生活就会陷入停止，人们也会难以适应这种生活。因此，为促进社会的发展，保障社会生活的继续进行，对于极少数带有某种危险性的行为，不能简单禁止，而是要予以容忍，尽量控制其风险发生几率。允许的危险理论强调某些天然带有危险性但是为社会生活所不可或缺的行为否定其违法性。
对允许的危险的考察，必须在行为符合构成要件之后进行。它应当依次考察：(1)被侵害对象的重要性；(2)迫在眉睫的危险的重大性；(3)行为所追求的目的的正当性。被侵害的对象价值越高，结果发生的危险性越大，行为本身的违法性就越重；反之，行为追求的目的具有正当性，被侵害对象的价值低于行为本身所产生的社会和经济利益，那么，行为的违法性就越小。允许的危险理论的落脚点是：对符合过失犯罪构成要件的行为，尽量排除违法性，以缩小犯罪圈。对允许的危险是否存在的分析，与对构成要件的分析无关，是独立于构成要件的思维判断过程，将其与对构成要件的分析糅合在一起，是将复杂问题简单化的思维。
（三）可能夸大了构成要件的功能
我国刑法学通说认为构成要件是包罗万象的东西，违法性寓于构成要件之中。但是，构成要件不是万能的。构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，是罪刑法定原则得以贯彻的有效保证，其功能是有限的。对构成要件功能的过分迷信在国外刑法理论中也存在。例如，日本刑法学界许多人都愿意赋予构成要件过多功能，认为构成要件可以实现罪刑法定原则，能够推定违法性和责任，具有区分罪与非罪、此罪与彼罪、划定故意的范围、决定一罪数罪、判定有罪事实、决定控方证据提出范围、限制诉因变更等功能。对此，町野溯批评道：“构成要件并非无所不能的工具，如果实事求是地分析，赋予构成要件过多的作用会得出不当的结论，非但不能完善构成要件的概念，反而会削弱其所具有的构成要件作用。”(17)我国学者也明确指出：我国刑法学所普遍接受的犯罪构成理论，是建立在以前苏联特拉伊宁为代表的理论体系之上的。“以强调‘社会主义刑法独立性’为宗旨的原苏联犯罪构成理论，力图建立一个区别于资产阶级刑法理论的、能够涵盖整个定罪处刑的理论体系，建立起以犯罪构成为载体的一元性理论结构，因而将犯罪构成的范围和作用扩大到了近乎不适当的程度。这一理论目标既是其无法克服的理论缺陷，也是导致一系列关于犯罪构成的理论争议的导火索。”(18)
（四）没有考虑共犯处理的特殊性
在处理共同犯罪时，不法与罪责的区别相当重要。犯罪参与者只是因为其实施的符合构成要件且违法的行为，而不是因为他人的（个人）责任才同时承担责任。
教唆犯的成立与否，与构成要件和违法性的相对区分有关。现在的多数说认为，对共犯必须基于从属性的观点加以认定，如果被教唆者没有实行被教唆的行为时，对于教唆犯不能处罚。这是刑法客观主义的立场，也是一种诉讼证明上的务实考虑：一般来说，在被教唆者没有实施外部行为时，搜集教唆的证据会相当困难，处罚结论有可能侵害个人自由。不过，对于教唆犯在何种程度上从属于正犯，理论上存在很多争议。完全的从属性说认为，只有被教唆者的行为具备完整的犯罪性，即是符合构成要件、违法且有责的行为，对于教唆犯才能处罚。但是，把被教唆者和教唆者的责任联系在一起，和刑法客观主义所要求的共犯与正犯之间在行为上具有从属性的基点不一致，也违反个人责任原理。因此，对共犯的从属性，限制从属性说是有道理的，即当被教唆者的行为符合构成要件，同时具有违法性时，对于教唆犯就可以处罚。按照这种学说，对实行犯行为的认定，就需要分两个阶层分别考察构成要件和违法性，否则就可能得出不妥当的结论。例如，甲教唆乙伤害丙，乙着手实行伤害行为。但在乙伤害丙之际，丙正在瞄准丁准备扣动扳机杀害丁。甲的行为是否构成教唆犯？如果按照最小限度的从属性说，只考虑构成要件符合性，就会得出乙已经着手实施伤害行为，对甲就应该以教唆犯处理的结论。但本案中乙的行为完全有成立正当防卫的余地。教唆他人犯罪，但如果在他人实施的行为具有合法性时，仍然对教唆犯加以处罚，就只考虑了共犯独立性，只考虑了教唆行为的抽象危险，这和今天的刑法客观主义潮流并不符合。所以，对教唆犯、帮助犯是否成立的判断，都必须先考虑实行犯的构成要件符合性和违法性是否存在。当然，考察违法性，往往意味着需要例外地考虑违法阻却事由是否存在。
四、违法性判断的独立性与我国犯罪成立理论的改造
前面已经提到，我国刑法学的通说认为：犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一体。犯罪构成包括了犯罪成立所要求的一切积极要件。我们可以说：一方面，所有犯罪行为都必须符合犯罪构成要件；另一方面，行为一旦符合构成要件，就是犯罪行为。对犯罪的形式判断和实质判断，糅合在一起。“与资产阶级刑法中的犯罪构成相比，这种犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型，这种‘类型’正是我们判断某种行为是否成立犯罪的规格和标准。在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”(19)
在原苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征之一而确立的，对该特征是否具备的特别判断，又是融于犯罪构成要件评价过程中的。至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性的行为加以确立的。在犯罪构成学说的范围内，不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究，而在犯罪构成之外讨论排除犯罪的事由，这样的理论，始终存在不妥当之处。(20)
在关于正当防卫、紧急避险这类排除犯罪性行为的评价上，我国刑法学认为，从实质要件看，这类行为是不具有社会危害性的合法行为；从形式要件来看，这类行为是缺乏犯罪构成符合性的行为。还有的学者指出，犯罪构成是由一个相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体，是一个具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。(21)
根据这些观点，我国一元化的、闭合式的犯罪构成理论至少具有以下特征：(1)犯罪构成是主观要件和客观要件的统一；(2)犯罪构成是事实评价和规范评价的统一；(3)犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一；(4)犯罪构成是形式违法性和实质违法性的统一；(5)犯罪构成是客观危害和个人责任的统一；(6)犯罪构成是评价过程与评价结论的统一。因此，我国刑法关于犯罪构成要件的说法，实际上和将构成要件、违法性结合在一起的“不法”说相同。
但是，对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，犯罪构成绝不等于各项要件的简单罗列，犯罪评价不是搭积木之类的游戏：四大构成要件相加，可能得出行为成立犯罪的结论；但也可能得出其他的令人难以接受的奇怪结论，部分之和并不是随时都等于整体。这是需要我们警惕的事情。同时，由于构成要件和违法性的精神实质明显不同，我国刑法学认为对构成要件的判断可以替代违法性判断，对构成要件和违法性不进行分层次判断，就是不妥当的：一方面，构成要件在很多时候只具有形式特征，即或按照实质的构成要件理论其形式特征也大于实质特征，实质的违法性要素并不包含在构成要件之内。因此，对符合构成要件的行为是否有必要加以处罚，还需要经过特殊评价程序来判断其行为是否合法。如果存在允许某种行为实施的法律上、法理上以及习惯上的理由，违法阻却事由以及超法规的违法阻却事由就被肯定，构成要件的不法性质就自然被否定，构成要件符合性判断并不必然带来刑罚处罚的结局。
另一方面，构成要件的判断，意在揭示现象；违法性判断，侧重于考察行为违反命令规范或者禁止规范之后，对于整体法秩序可能带来的冲击。因此，构成要件符合性判断与现象考察、事实性思考、片断性思考有关。违法性判断则涉及事物的本质，涉及价值性思考、整体性思考。对此，学者明确指出：
犯罪，是符合法律上所规定的某一犯罪类型之构成要件的行为，并且只有这样的行为才是犯罪。毋庸赘言，犯罪全部是违法行为，但是，如果行为仅仅具备违法性就直接当成是犯罪的话，那就无限扩大了成立犯罪的范围，并使社会生活丧失了依据。为什么这么说呢？因为违法是把对生命、财产、名誉等利益的侵害（或危险）作为内容的，而这些利益被各种法律重叠交叉地保护着，结果，‘犯罪是根据它对所有的法律的违反而成立的’这样的错误结论就出来了。所以，就有必要明确成立犯罪的范围，至少是要求不得留有误解的余地，而是根据同一意义来确定一个与成立犯罪的基础有关的违法范围。刑法就带有这种明确性，而且根据极其富有经验性的辅助手段来确定成立犯罪的限度，这就是包含着犯罪类型的构成要件或指导形态，在这个意义上，构成要件或指导形态就是违法的类型。(22)
所以，为了更好地坚持罪刑法定原则，就有必要改造我国目前通行的犯罪构成要件理论，剥离我国犯罪构成理论的内容，将构成要件塑造成与事实有关的概念。学者指出：刑法学中的事实构成学说，部分地与著名的没有法律不处罚的原则相关联，“刑法规定必须相对具体地规制各种事实构成，惩罚的法律结果命令与其相连。”(23)然后，在构成要件之外，强调违法性评价的重要性。这样犯罪评价就从目前的一元化、闭合式构造改变为阶层式体系，构成要件符合性、违法性、责任之间的逻辑顺序就得以确立。对此，我国也有学者加以提倡：
根据我国目前的犯罪构成理论，许多问题无法被吸纳和解决，而这些问题又恰恰同行为的犯罪属性、刑事责任的基本来源紧密相关。希望运用犯罪构成的思想方法来解决一切有关犯罪与刑事责任的问题，特别是违法性与责任之间的相互关系等问题，往往只能是一厢情愿的理论憧憬。因此，当前刑法理论建设中的一项重要任务是准确界定犯罪构成所固有的学术地位和理论价值，将犯罪构成的研究与定罪思维的逻辑结合在一起，将犯罪构成与违法性、责任性以及刑罚制裁的必要性相互统一，构筑起以定罪方法的建设为主要目标的、符合思维逻辑的理论体系。(24)
在肯定违法性的独立性基础上改造我国目前的犯罪构成理论的思路，仍然考虑了构成要件的违法性推定功能，但又不会因为其具有违法推定功能就否定实质的违法性判断的意义。“……行为之违法性，通常固皆就违法性之形式意义以衡量之，惟社会情事变化万殊，实定法之内容，间或未周，致与违法性之实质相出入者，亦复有之，固适用之际，又不得不准的法律之本旨而为决定。”(25)符合故意毁坏财物罪构成要件的行为，如果是出于避险目的，其违法性是被排除的。
如此改造我国的犯罪构成理论，首先考虑了构成要件和违法性在事实／价值评价方面的不同。其次，考虑了诉讼对抗的现实以及诉讼规律。根据实质的构成要件理论，构成要件是将值得科处刑罚的违法行为予以类型化，符合构成要件的行为原则上就具有值得刑罚处罚的违法性，不具有这种违法性的行为难以符合构成要件，(26)这样，在司法实务上，对控方而言，其只需要提出证据证明被告人的行为符合罪状即为已足，判断构成要件就意味着考虑了违法性，可以说犯罪阶层理论中的构成要件部分是专为控方设计的理论构架。但在控方承担举证责任和说服责任之后，在举证责任可能转移，如果被告人要进行辩护，举证责任就转移到被告人一方。举证责任转移的情况，主要包括不具有违法性的事实和理由。被告人需要证明行为虽然表面上符合构成要件，但由于需要保护的法益不存在，或者行为的法益侵害性较小，刑事违法性不存在。正当防卫、紧急避险等违法阻却事由客观上不存在法益侵害性，在有的场合还有利于社会，属于合法行为，从性质上看是法律并不反对的行为，所以，被告人通常承担比证明个人责任阻却事由更小的证明责任。违法性就是专门为被告方行使辩护权，与控方对抗而设计的理论空间。我国刑法学通说将构成要件和违法性判断合而为一，明显没有为被告方进行辩护留有理论余地。
最后，在构成要件之外考虑违法性的独立意义，充分重视了违法性有程度差别这一问题。基于抢劫的意思，使用暴力致人重伤然后劫取价值1万元的财物；和使用暴力致人轻微伤然后劫取价值200元的财物，在构成要件上看都是一样的。但是，其违法性程度明显不同。客观违法性的差别直接影响行为人的责任，自然也会影响量刑。大塚仁教授认为：
构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答符合到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断，而违法性判断则具有更实质意义的非类型性判断的性质。(27)
如果不对违法性进行独立判断，违法性存在差异这一现实就可能难以凸现出来。
注释:
①冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页82。
②当然，某种事实在客观上是合法还是违法，不可能仅在刑法领域内进行判断，只有将该事实放在整个法律秩序中，才可能得出其客观方面是否合法的结论。例如，即使是符合侵犯财产罪构成要件的行为，但如果是为了行使权利，在民法上不承担赔偿义务，刑法上的违法性也就被否定。
③卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页32。
④李海东：《刑法原理（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，页37。
⑤克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页187。
⑥杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，页133-134。
⑦张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，页77。
⑧李海东，见前注④，页38。
⑨柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，页24。
⑩施特拉腾韦特、库伦，见前注①，页83。
(11)刑法的很多规定，和《治安管理处罚法》的文字表述一模一样。如果不考虑刑法意义上的违法性，就难以区分犯罪行为和违法行为。这也说明，认为在所有的部门法中只有一个违法性的观点是错误的。违反治安管理处罚法意义上的违法性和刑法上的违法性并不相同；在刑法上不具有违法性而不成立侮辱罪的情形，其民事上的违法性可能会得到肯定。
(12)当然，在今天仍有一些学者认为，由于构成要件的内容被填充，违法性判决就成为多余的东西。参见柯耀程，见前注⑨，页42。
(13)行为无价值和结果无价值之间存在巨大分歧，这是一个过于复杂的问题，不在本文讨论范围之内。不过，需要提到的一点是：如果将违法性的实质理解为法益侵害，但仅仅将法益侵害和危害结果的轻重挂钩，在违法性理论中，法益概念的存在价值就是大打折扣的，因为危害结果大小在构成要件阶段实际上就已经做过评价，这样，违法性论中的法益判断过程就会“虚置”。同时需要考虑：法益固然是法律所保护的生活上的利益，但这种利益无论如何都具有某种抽象性，是一种理想中的“社会价值”，对法益的评价完全不考虑社会相当性，并不是全面的观点。
(14)在我国司法实务中，对某些超法规的违法阻却事由（例如被害人承诺行为、自救行为等）的承认，就等于是肯定了实质的违法性理论。
(15)似乎可以认为ABC的行为带有防卫或者自救性质；即便是正当防卫、自救行为难以成立，也可以认定其行为具有社会相当性，从而否定其违法性。
(16)将在高速公路上超过限速驾驶的行为解释为符合以危险方法危害公共安全罪的危险犯的构成要件的行为，貌似极端，但绝非毫无道理。
(17)町野溯：《刑法总论讲义案Ⅰ》，第2版，信山社1995年版，页114。
(18)陈浩然：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，页178。
(19)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页71。
(20)陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，页47。
(21)何秉松主编：《刑法教科书》（上册），中国法制出版社2000年版，页196。
(22)泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，页53-54。
(23)恩吉斯，见前注③，页33。
(24)陈浩然，见前注(18)，页180。
(25)韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，页100。
(26)从这个意义上讲，可罚的违法性理论是没有存在必要的。可罚的违法性理论认为，符合构成要件的行为，即使不具备违法性，但如果其违法性轻微，没有达到可罚程度，也不构成犯罪。按照这种理论，犯罪成立除了要考虑构成要件符合性、违法性和责任之外，还要考虑可罚的违法性。但不具有可罚的违法性的行为，实质上因为危害过于轻微，根本就不符合作为禁止规范存在的构成要件，构成要件符合性自始就不具备。
(27)大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页38-39。