论刑罚配置中的法官裁量权
王利荣

　 一、问题的提出
在刑罚配置的司法环节，公正从来不是一个抽象术语而是裁判者的每每较真，法官如果在量刑时缺乏内心确信，再精致的定罪学说和再周密的定罪努力也大多会化解于无形。而法官想要依照法定刑幅度对应个案事实找到“公正”，妥当处理刑罚个别化与司法统一性的辩证关系，让公众在不临近个案情况下对法官裁断结果产生信任感，都意味着他们不只是通过把握各种量刑根据来确立自信，还须在法律框架下运用自己的自主意识、判断能力去细化量刑技术体系和正确选择规则。因此，即使是在极具国家强权特性的刑罚适用领域，确认法官裁量权的作用与完成其限制应予同样的关注。
目前，有人把与规范对应的法官自由裁量权概念引入刑法理论，认为所谓刑事自由裁量权是指“在刑事法律没有规定或者刑事法律规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。”（注：田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，页215。）司法裁量以明确授权为基础和以法官良知为支配动力是无可非议的，这里且不论法无明文何以授权，法官裁量权的自由行使须以法律缺陷为适用前提和法官须在个案处理上弥补立法之不足，至少不能合理解释刑罚裁量空间的存在，因为各国刑法的立法共性无一例外采用框架模式建立情节与刑罚关系式，更像是有意为法官处理复杂案件留下空间而很难归咎为一种缺陷。为此，更多的学者倾向于把法官裁量权当作规范刑法学中的潜概念，通过透析法律原则、规则和展现思维过程去明确它的运作根据与要求。（注：国内刑法理论对法官裁量权关注较少可能还有以下原因：第一，由于司法思维与立法思维的主脉相同，围绕刑法规范所做的学理解释应能帮助法官找到裁量根据，其所剩下的那些情境化的知识、经验与技巧纯属法官的个人空间，因此任何用理论想象物填充其中的做法反而可能让执法者沦为最无主见的一类；第二，讨论法官个人良知和价值取向等裁量根据更象是在规范法学之外讨论职业伦理；第三，法官裁量权本身的讨论往往超出部门法学研究的范围。）这里，把法官裁量权视为规范与权力的结合体无疑更具理性，因为罪刑法定原则之下，法官具体配置刑罚的活动并未走到法律之外，他“有义务去达到一种(立法者)给他命令或者规则要求的理解。”（注：罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社2002年版，页59。）只是这一理论路数如果只重视立法思维的研究，我们依然不会看到一套经得起逻辑推理和实践验证的量刑规则和技术范式，这一点已为国内刑罚理论的现状所证实。对此，笔者不好说没有长期审判经验的积累和缺乏实证分析方法，学斋理论只是抽象的教义或是条文表意的注释，却可以肯定法官及其群体靠自主自为(某种程度上的)有助于自己摆脱窘境。
近年来因关注刑罚配置的司法环节，笔者留意到审判实务中的以下现象：
第一，刑事立法不能详述的量刑技术标准在审判实务中同样显得模糊。最近五年，笔者为寻找量刑规律与特点曾就情节认定和刑度选择问题，对四百余份一审刑事判决书包括最高人民法院以各种形式登载的指导性判例进行归类分析，对最高人民法院有关司法解释和一些省市高级人民法院编印的办案手册做过比较研究，发现判决书涉及量刑的说理成份普遍薄弱，主审法官一般只是在“裁判文书中用高度概括的字句表明量刑的方向性意见，一次性综合估量出宣告刑。”（注：张屹：《罪刑法定原则的司法实现》，刑事审判要览，法律出版社2003年版，总第六期，页3。）若干内部规范性文件中涉及量刑部分内容要么零散要么过于原则，很难从中提取比法律条文更具指向性的量刑标准。为避免因材料遗漏导致偏见，我转而查阅出自实务部门和人士之手的涉及量刑的著述文章，发现实务界人士对于量刑根据、情节分类和适用层次、刑罚阶梯的理解也不统一。这种现象是量刑特性使然还是另有其因？如果循着贝卡利亚的理解，“对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，…(明智的立法者)只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚就足够了，”（注：贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页66。）可否推知这同样是刑罚裁量的特性？答案是肯定的话，我们就无须再做什么。而如果今天的人们在确知罪刑对应关系不可能精细到数学的情况下，仍然确信人类社会生活共同准则和共同的情感基础能让法官说清量刑的理由，我们就应在防范裁量权滥用的同时警惕这样的司法懈怠——主审法官习惯于向立法者和上级法院索要依据，有关刑事立法和司法解释又无形加剧了这一司法惰性。
第二，相对个人裁量的被动状态而言，省级以上法院细化量刑标准的努力要积极一些，2004年5月江苏省高院颁行《量刑指导(试行)规则》就是重要尝试。对于该规则的问世目前理论界还没有系统做出评判，但它与以往各高级人民法院制定的涉及定罪量刑的通知、指令，以及与各省政法机关联合制定的有关会议纪要在形式上如此相似，还是引发了一些私下的置疑。其实由哪一审级法院制定《量刑指导规则》倒不是问题的关键，立法者既然把刑罚配置中最需要精心算计的部分和必须慎重选择具体规则的任务交给了刑事审判部门，法官及其群体必然借助某些特定形式集聚自己的审判经验，统一刑罚裁量活动，进而在法律框架下逐步形成更有操作性的技术标准体系。关键还是要明确它们的作用程度，量刑规则和技术是否合理和实用。
第三，审判部门在对犯罪人适用刑罚时不大关注刑罚预后的效益，而在附条件对受刑人变更处罚时又不大关注刑罚的公正要求，刑事法整体运作可能由此受阻。因为“刑罚运行与适用是有成本的，这种成本不仅包括物质上的成本，还包括精神上的成本——一种无形成本，后者值得引起足够的注意。”（注：陈兴良：“刑事司法制度的改革”，载于陈兴良主编《法治的使命》，法律出版社2001年版，页9。）据笔者对西部某大城市2002年、2003年刑事判决的调查，该市法院系统对剥夺自由刑的适用率均超过90％，三年以下有期徒刑的判决率最高，超过了剥夺自由刑判决总数的30％，而山东淄博市两级法院于2002—2003年对这类刑罚适用率的统计比例也达到了29％。（注：山东省淄博市中级人民法院：“关于量刑规范化问题的调研报告”，《刑事审判要览》，法律出版社2003年版，总第六期，页165。）另据笔者对同一城市减刑假释适用情况所做的同期数据分析，发现超过85％的在押受刑人曾被减过刑，而且几乎人皆有份的减刑适用让人很难看出刑期长短与刑罚变更的内在关联。与之相比，假释适用的年平均率仅为18‰，受刑人普遍缺乏向正常社会生活过渡的必要阶段。这里，尽管在刑事法运作的不同时期法官裁量的事实依据和法律条文可以有所不同，但审判部门大比例适用监禁刑以后又大比例隐性削减监禁刑完全有可能造成法律取向的自我分裂。尤应注意的是，司法部早在1997年对重新犯罪现象就做过大规模的摸底调查，发现三年以下徒刑犯人的重新犯罪率最高，这与国外相关实证研究的结论基本相同，显然对这些受刑人一味减刑不是一种对社会负责任的做法。
正是基于以上三点，笔者以为无论在刑罚理论还是司法实务层面，廓清法官裁量权的范围，解读其“自由”的特定涵义和系统整理裁量权行使根据都有重要意义。
二、一个建立在规范基础上的权力形式
所谓刑罚配置中的法官裁量权是指法官根据犯罪人已构成犯罪的事实和其他情节，依法酌定对其是否判处刑罚、判处何种刑罚、是否变更原判刑罚，或者适用何种非刑罚处置的权力。
从根本意义上看，法律规范的作用就是限制公权，鉴于刑罚是国家对社会个体施予的最严厉的制裁，中国现行《立法法》遵循各国立法惯例明确要求其由法律设定，这与定罪规范中可能运用行政法规内容或风俗习惯充实基本犯罪构成的做法相比，立法态度更为谨慎，立法规格也更高。在这个意义上说，执法者、立法者与守法者一样都置身于法律之内。值得注意的是，成文法国家充实罪刑规范具体内容的做法却与之相反，立法者一方面为贯彻“法无明文不定罪”原则而大量采用叙明罪状详定定罪标准，另一方面却在明确“法无明文不处罚”原则时大量采用相对法定刑模式，宽绰司法裁量的余地。立法者在个人权益极易受损的敏感领域给予的司法空间如此之大，甚至让那些最初阅读刑法文本的人会有情节概括和刑度过大的感觉，略加细看他们还发现对应犯罪构成的刑罚幅度越大，法官裁量权也越大。显然，这种与“防人之心不可无”的生活常识似有不符的立法模式能够成为现代法治国家的普遍选择，必有更重要的价值取向。至少我们确知基于限权必先确权的客观事实和为了合理分配国家权力，即便罪刑规范对权力的作用也具有双重性。具体地说，刑种设置和刑度限制均具有法律专属性，法官不得有任何逾越，行为人刑事责任包括刑罚的具体落实则由量刑规范授权于后者完成。
在我国，宪法和以《中华人民共和国刑法典》为主体的刑法体系提供了法官配置刑罚的基本原则和具体规则，以1997年修改施行的《刑法》为例，该法分则部分针对具体犯罪规定了刑罚幅度或配置了多个刑种；总则部分根据宪法精神确立了罪刑法定、罪责刑相适应和刑法面前人人平等的三大基本原则；并且分别对死刑、自由刑、财产刑和资格刑的适用，量刑具体原则，从宽从重情节与法定刑幅度的对应，累犯、自首立功、数罪并罚、缓刑等具体制度的运作都明确了基本要求。而尽管“新刑法在推行罪刑法定原则时向客观主义倾斜，法官仍然拥有一定限度的自由裁量权。”（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2003年版，页76。）具体地说，第一，虽然量刑规范对于刑事裁量而言不等同德沃金所形容的是面包圈对中间空白部分的框定，刑罚裁量的范围即使是在面包圈上，法官仍须根据原则和运用逻辑、经验去选择具体规则和细化技术标准，这是一个辨析和找到事实对应法律的过程。如同美国大法官卡多佐所言：“如果我们乐意，我们也许可以将法官任务想象为一个翻译者的工作，他阅读着外部给予他的符号和记号。尽管如此，除非是他们已经完全汲取了他们必须阅读的语言的精神，并且心中充满了爱，我们将不会把这样一个任务交给他们。”（注：本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，页109。）第二，现行刑法还明确授予法官以下具体权力：(1)决定对犯有轻罪的人是否适用刑罚或适用何种非刑罚处置；(2)根据行为人符合犯罪构成标准、共同犯罪关系或累犯等法定情节具体决定处罚程度；(3)决定故意犯罪形态、自首等法定“可以”情节以及各类酌定情节能否影响刑罚和具体影响刑罚的程度；(4)整理情节体系的层次和决定情节适用的次序；(5)选择量刑基准和调整相应的刑度、刑种；(6)根据受刑人情况和行刑部门的请求，决定对服刑人是否改变原判刑罚或变更原判刑罚的执行方式。
罚则的双重作用不仅是事实，重视这一点比单纯限权更能让社会受益，综合比较中国和德意等传统大陆法系国家的法律授权与效果就能对此加以证实。在我国，1997年刑法中“一个罪名多个刑罚幅度”的条文比例占整部法律的三分之二以上，刑事法严格规定了死刑适用和轻刑处置的适用范围、实质条件和相应程序，都使得中国主审法官拥有的裁量空间明显小于德意等国法官的裁量空间。刑法第63条第2款设置限制主审法官适用酌定减轻情节的程序还反映出更加明显的限权倾向。而即便如此，在社会深怀戒意的目光中，司法裁量状况不尽如人意，原因是“法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力，而在法官真正滥用权力时国家与社会则又缺乏有效的法律约束效果。”（注：葛洪义：“法官的权力”，《中国法学》，2003年第4期。）与之相反，在德意等国，当今人们“对限制法官权限已经普遍持相反意见，法官的干预被看成是对个人自由的最佳保证，公众对(法国传统上的)法官持极高的信任，与此相反，人们却很不信任行政机关的决定，对陪审团的信任程度也远不象以前那样高，人们对专家的科学性也表示怀疑。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，页451。）这里，最终让社会改变保守立场的和让立法者扩大授权(轻罪处置方面)的恰恰是那些曾被认为应受法律严格约束的刑事法官，社会把重要而复杂的事情交给他们又未酿成司法专横，都在促使我们省视自己的思维定势，重新整理和解析权力与规范的合理互动关系。
三、一个需要技术支持的权力形式
刑罚配置中，一套客观、明确的量刑规则体系不仅让个案裁量根据变得可以触摸和感知，它通过处理同类案件的量刑相当性和在共同犯罪中体现处刑轻重的多向度和协调性，还让公众看到法律公正的整体效果。这就需要司法部门立足于法律原则与经验完善量刑规则标准体系，并在确保这一体系指导作用的同时赋予其相应的张力。（注：目前缺乏量刑技术的支持是我国量刑失衡的直接原因。由于不涉及传统意义上的“出入人罪”，个案配刑只要不是太离谱通常不会引起社会异议(被告人、被害人及其亲属除外)，以致在法庭上即使法官能够采纳一方意见，律师对从宽情节的据理力争换来的可能只是对被告人的表面安慰，公诉人诉求同样也可能得到的是字面上的满足。因为在缺乏量刑技术支持情况下，法官连自己也说不清楚情节与刑罚轻重会有怎样的关联。）
(一)立足于实践逻辑重新界定量刑情节，明确其适用层次
从司法层面看，在有罪认定前提下所有影响刑罚有无、轻重的事实都是量刑情节，量刑情节既包括犯罪情节也包括行为人因素，既包括目前理论通说中的定罪情节也包括狭义的量刑情节。为此，本文根据其对刑罚的影响程度与其适用次序规律，将量刑情节分为以下五种类型：
(1)与法定刑幅度对应的符合基本犯罪构成或者加重犯罪构成的事实；
(2)刑法规定的不直接对应法定刑幅度的那些反映主体刑事责任能力情节，或者反映共犯关系和其他修正犯罪构成的事实；
(3)反映行为的社会危害程度和行为人主观恶性的酌定事实，如犯罪手段、犯罪动机和犯罪目的等；这些酌定情节既包括反映行为的危害程度和主观恶性程度的非构成要件的事由，也包括由行为人实施犯罪时牵连而来的非构成性结果；
(4)与行为人因素有关的法定与酌定事实，如积极救助被害人、赔偿被害人损失、累犯、自首和立功等事实；
(5)影响刑罚轻重的其他事实，如被害人已经谅解、犯罪人与被害人特殊关系等。
这样分类的理由有二：
第一，有感于理论通说将情节分为定罪情节和量刑情节虽符合从定罪到量刑的推进逻辑，却没有充分考虑现有的规范基础。由于那些“直接说明犯罪构成事实的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度和影响定罪的各种事实情况”都是定罪情节，（注：张明楷：《刑法学》上，法律出版社1997年版，页446。）现有定罪理论却不涉及它们与法定刑的关系，量刑理论又不宜介入其中，结果必然是那些在刑法总则中起调整刑度作用的说明犯罪构成的事实和那些能够说明行为社会危害性程度的酌定事实都被隐化于定性之中，以致这一类情节与刑罚的对应成了最为混乱的部分。况且理论通说对情节的解释前后不一，比如它将酌定情节具体划分为“犯罪手段、犯罪时空及环境条件、犯罪对象、犯罪结果、犯罪动机、犯罪后态度、犯罪前一贯表现及前科”等七种并放在量刑阶段讨论时，（注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，页328。）就已把前四种作为反映犯罪危害程度和行为人主观恶性深度的“定罪情节”当作量刑情节运用。特别值得注意的是，在刑法规定的个罪名以“情节严重、情节特别严重”对应不同法定刑幅度的情况下，将定性与定量活动绝然分离，还可能模糊酌定情节充实弹性条款内容的作用，并对其予以重复评价。
应当说，划分定罪、量刑情节的另一观点更具操作性。即把“用以认定犯罪从而充足犯罪构成要件要求的事实情况的总和称为定罪情节；把犯罪事实中的非犯罪构成事实和定罪剩余的犯罪构成事实作为量刑情节的一个组成部分，把能够体现人身危险性及其程度的主客观事实情况作为量刑情节另一个组成部分。”（注：赵廷光：“罪刑均衡的兴衰与罪责刑均衡论的确立”，《山东公安专科学校学报》，2003年第4期。）但对这一观点略加分析就会发现这样做会人为分割对犯罪行为和事实的评价，比如某人盗窃装有四千元的钱包，一千元被用以定性，三千元被用以量刑，与之相比，通行观点将其作为与量刑基准对应的一个事实情节反而更具操作性。况且在没有划分后两类情节运用层次时就做量化运用，也有较大的技术缺陷。
第二，从司法规律看，法官在定罪后确立量刑基准未必不具量刑性质，因为反映犯罪构成要件和加重构成的事实既决定了此罪的成立又帮助法官找到了相应的刑度，尤其是法官对行为人只具反映犯罪构成要件的事实适用刑罚时，不宜说是只有定罪没有量刑或者没有量刑事实却有量刑活动。况且这一归类方法有利于整理情节性质的确认、辨析情节作用层次和关系，建立和完善相应的适用规则。具体地说：(1)第一类情节奠定了量刑基础，因而先于其他情节认定和适用，并对其他类型的“可以”或“酌定”情节能否影响刑罚产生决定性作用。(2)前三类情节是在综合反映行为危害性质、程度和行为人的主观恶性程度，因而除行为人具有减轻或免予处罚情节外不宜采取“同向情节择一适用”的做法。(3)第二类情节中“应当”情节应先于第三类情节适用，但“可以”情节与第三类情节的适用层次不宜硬性划分。比如第三类情节中犯罪手段、动机、行为人对时空条件的选择完全可能构成对犯罪未遂或者盲人聋哑人不予从宽处罚的理由。(4)前三个类型的情节对后两类中涉及“可以”或“酌定”情节、甚至对某些法定情节(普通累犯)能否影响刑罚都有决定作用。(5)最后两类情节的运作方法分别具有独立性。(6)确定了个罪刑度后，再予数罪并罚。(7)除少数情况外，以上情节分类可以视为其适用顺序。(8)已对应量刑基准的情节不再直接用以调整刑罚力度。
(二)统一对量刑基准的认识，根据法定刑设置特点划分刑格
目前，理论界对量刑基准存在的必要性认同程度不高，部分学者认为在法定刑幅度内确定量刑基准没有根据和必要，（注：马克昌，前注(14)揭，页328。）对此持肯定观点的人虽略多一些，对量刑基准的界定却不一致。比如学界一般认为“量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”（注：周光权：《法定刑配置》，中国方正出版社2000版，页326。）司法部门将其解释为“仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实应判处的刑罚。”（注：苏高法审委[2004]10号令：《量刑指导规则》，第八条。）应当说，行为人具有免予处罚情节、减轻情节或者加重犯罪构成对应绝对刑时，法定刑或者其幅度的上下限可以被视为量刑基准，但多数情况下法官不会如此轻易找到量刑基准，确立一个相对清晰的标准是必要的。不过，按第一种解释，作为包括既遂或未遂等修正犯罪构成情节在内的所有定罪情节所指向的刑罚量，量刑基准必是一个接近法定刑幅度的相对模糊的区间，司法部门借此抽象量刑基准既困难又无实用价值；按第二种解释量刑基准能够聚集一点，而司法部门通过个罪裁量的经验统计和逻辑分析抽象出的标准却不能清晰加重犯罪构成事实对应的刑罚基点。因此，有必要完善后一解释的内容，即量刑基准应指依照在既遂状态下符合一个标准犯罪构成的事实或者依照说明一个加重犯罪构成的事实所应当判处的刑罚量。
本文还认为，量刑基准作为相对个罪名而言的概念，不宜一律单纯对应法定刑幅度的联结点或者对应中间刑度、刑种，审判部门在对具体罪名的量刑数据归类分析和综合立法、政策取向的基础上，针对故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、走私贩卖运输制造毒品罪、交通肇事罪、强奸罪等位居判刑率前列的常见犯罪特点与法定刑配置分别确定量刑基准，更具合理性。原因在于：(1)即使与基本犯罪构成对应的量刑基准也不一定是在法定刑幅度的中间，有人经过调查就发现，一般既遂状态下的暴力强奸犯罪(三年以上十年以下)平均判刑刑期是五、六年有期徒刑，（注：苏惠渔：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，页79。）这至少表明相同状态下的非暴力强奸犯罪的量刑还会略低于这个数值。(2)不仅是数额犯，对于那些犯罪构成情况相对复杂的罪名来说，量刑基准实际上与法定刑幅度保持着同向线性(由点及面因而具有可控性)关系。比如一般情况下盗窃罪的量刑基准以数额为重要参照，故意伤害罪的伤害程度、交通肇事罪的危害程度与刑罚基点等等也有同向对应关系；(3)加重构成部分的刑罚配置情况就更加复杂。以刑法263条第2款为例，其对抢劫罪处于十年以上徒刑、无期徒刑或死刑的加重情节就包括了手段、结果、数额和犯罪次数等在内的八个情节，其中可以看出入户抢劫、冒充军警人员抢劫、或交通工具上抢劫的量刑基准与抢劫致人重伤、死亡的量刑基准的确定方式有明显不同，将前三个情节一律以无期徒刑为量刑基准显得过重，而后一情节既包括了行为人致人重伤、死亡的结果又包括了行为人对加重结果的不同罪过形式，法官只能分别就其主观罪过与结果确定量刑基准，这同样不是一律选择无期徒刑为量刑基准。
在确定量刑基准后，法官还须适用从宽从重情节在法定刑幅度内细分刑格即刑罚等级。由于1997年刑法规定的法定最高刑有死刑、无期徒刑、15年、10年、7年、5年、3年、2年、1年有期徒刑、拘役、管制等11级，笔者赞同将其作为刑格划分依据的观点，（注：杨兴培：“论刑格”，《法学研究》1994年第2期。）具体就主刑而言，刑格应分为管制拘役、1—2年、2—3、3—5、5—7、7—10、10—15、无期徒刑和死刑等9个等级，其中缓刑可以附加于第1、2、3级刑格适用。这里需要说明还有两点：根据刑法第48条的规定能够升格到死刑适用的情节应当严格限定于前三类情节；由于管制拘役的处罚力度很难掂量轻重，管制作为我国刑罚体系中唯一社会环境下的刑罚方式，有必要在相应刑格中占居主要位置。
(三)相应细化情节与刑格关系式，并保证主审法官裁量空间
细化情节与刑格的关系式似乎最能考验主审法官和研究者的耐心，最具难度的是如何保证规则具有指导作用又不至影响法官真正做到酌情据理。从总体上说：(1)审判部门应在大量取样分析和数据统计基础上，整理盗窃、故意伤害等常见犯罪的量刑情节和层次，具体划分相应的刑格。(2)主审法官一旦确定量刑情节能够影响刑度，即使属于处于同一适用层次，法定或应当情节不必然比酌定、可以情节所决定的刑罚量更大，情节所反映的犯罪危害程度和行为人对抗规范的程度才是决定刑罚量的关键。(3)情节与刑格关系式只须大致对应，不宜硬性规定情节升降刑格的作用。比如普通累犯中那些已具职业犯特征、三次以上故意犯罪、前后罪均属严重的暴力犯罪、前后罪质相类似并有加重趋势、行为人犯罪有所加重或者行为人危险倾向增大的情况肯定要比一般累犯、前后犯罪均为轻罪、行为人虽为累犯但主要是非行为人因素引发后罪等情况，提升的罚度更重。对此，法官在法定刑幅度内并且不超过前后罪罚度的底限提升刑格即可。(4)一般情况下，情节与刑格的关系式不宜过于复杂，将情节细分二至三类依次对应刑格较妥。(5)除第一类情节外，在众多情节中取减轻情节为优势情节，确定其对应的刑格可以简化量刑步骤；同一行为人同一层次情节发生冲突时在可能情况下做简单抵消也有相同效果。(6)行为人同时具有多个减轻情节时，应对多个减轻情节影响刑罚的程度进行综合，然后做出一次性减轻评判。（注：法官对于行为人具有多个减轻情节时应否免除处罚，我个人认为这属于情节定性而不是其适用阶段的事情。1997年刑法第68条规定行为人同时具有自首和重大立功情节的，应当从轻或减轻处罚，而只具其一的可以从轻或减轻处罚，虽然表明两个情节叠加可以更大程度的影响刑罚，但该规定并不要求降低罚度。因此，笔者以为，我国刑法中有相当部分的从宽情节具有多幅度的特点，既然结合第一类情节或前三类情节已经确认它们从轻、减轻而非免除处罚的作用程度，就不宜再做降格评价。）
四、一个具有个案裁量特性的权力形式
在中文语境，法官裁量权的概念明显不如审判权更具概括性和用得更多。而在多数场合，欧美国家的刑法典和各种法学著述往往是用前者指代审判权，这里，本文不必深究这是习惯表述还是另有深意，法官裁量权的提法至少能够突显主审法官裁量的自主地位。而正是基于个案裁量是审判权的典型形式，主审法官的裁量权尤其不应被那些从事司法决策和指导的法官权力变相替代。
(一)量刑的理性与事实根据决定法官具体释法的特性
众所周知，刑事法官凭借自己的经验逻辑、理性和良知，对应个案事实，根据法律原则运用量刑规则和技术标准做出处罚判决，必以法律原则和社会进步的基本需要为理性根据，以具体规则和通行标准为技术根据，以具体犯罪事实和行为人情况为事实根据。而就司法层面而言，无行为就无犯罪，法官裁量刑罚永远针对行为人及其犯罪事实。
针对具体案件事实解释法律原则与效用，可以避免在抽象范畴讨论它们所带来理论纠葛，其接近社会生活表层的道理和其明确程度都为法官处理个案和为普通人评判司法结果提供了基本尺度。至少以下的刑罚理念是很少受到质疑的：刑罚运用在于实现刑法规制机能、法益保护机能和自由保障机能，而为调整三者间的平衡，促使整个刑罚机制正当、合理运作，法官仍须根据刑罚必要性原则处理具体案件。从根据上说，适用刑罚的道德根据是通过报应作恶者实现社会正义，实用根据是实现一般预防与个别预防，其中由于自由刑处于现代刑罚体系的核心地位，促使罪犯再社会化必然成为法官选择刑罚方式时考虑的因素之一。这里，不排除法官基于对法律原则与效用的不同理解选择不同的处罚方式，只要他的裁量有充分的理由。
贯穿于具体刑罚配置中的道理无疑更具传导性。尤值一提的是，公众在不接近个案的情况下对整个司法状况所形成的评判往往累积于他们来自个案裁量的不完整印象和相似案件的比较，主审法官在排除社会舆论和公众一时情绪影响做出裁量的同时要满足社会对司法公正的普遍要求，除了结合具体犯罪事实详述法律的价值取向别无选择。因为事实已经证明，法官以维护社会利益和顺应民意为由即使是重惩犯罪人，公众对此未必领情。而心心相映虽然不是一个中规中距的法律术语，法官用心裁量才能得到公众认可却是建立在相同社会心理基础上的事实。简言之，只要具体案件审理的周边效益是在人们不接受具体裁量结果情况下仍然确知法官的裁量不带任何偏私、偏好和任意，社会的零星记忆仍能排除公众的普遍不安感。在这个意义上说，“正义总是存在于个别的案件之中。”（注：罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，页39。）与此同时，主审法官着眼于个案公正与效益，其不断拉近法律规范与社会生活的关联，又能为整个司法系统摸索类型化处理的规律和方法提供经验和可能。
目前，突显主审法官裁量权具有相当的现实意义。因为时至今日，法官审级越高就越是司法精英绝非基层法官才有的错觉，存在这一现象的主要原因是我国法院系统存在着强大的行政惯性，有关司法解释、其他准规范性文件的大量出台在统一司法标准的同时又加大了兼具上诉审和司法指导职能的法官的权威地位，随着司法部门对判例指导作用越来越重视，这一现象在客观上还会有所固化。而如果自上而下的释法与相应的审级关系所透出的信息令大部分主审法官更看重自己的裁量被上诉法官认可，不再关注个案事实和行为人具体情况，其照章办事和遇事请示的结果将是法官将自己的裁判能力、社会责任心连同公正一道放逐。
(二)明确由准规范性文本、判例组成的标准体系的影响程度
在我国刑法实践中，最高人民法院司法解释和各高级人民法院内部通行定罪量刑标准都有准规范性文本的作用，它们存在的实用价值是不言自明的。笔者认为，在大多数情况下，主审法官参照由准规范性文本加判例组成的通用规则体系处理个案，有助于实现统一司法标准，进而提高法官裁量的社会融贯程度。
目前，相关法院行使法律解释权呈现外让内控的特点：一方面最高和高级人民法院都倾向于与政法部门联合解释法律条文，统一有关定罪量刑标准的认识；另一方面司法指导者似乎又在避开文本与主审法官释法的相同特性，有意无意间削弱主审法官裁量的自主性。其实，在已经形成相应司法惯例的情况下文本是否明文允许主审法官附条件逾越规定是无关紧要的，在明确其作用程度的前提下，两级法院与政法部门联合解释的做法也并无不可，但如果两个条件都不具备，两级法院在行使司法解释权时缺乏自主意识，贯彻这些文本时又将其混同于法律规范，不仅会在根性上瓦解司法独立还会导致量刑标准体系本身的不合理。因为“不管立法、司法和学术界可能和必须作出多么巨大的努力，即使在典型的个别事实构成方面，在原则里坚持正义的本质，法——即包括自然法，也包括实在法——将不会因此而变成为数学。”（注：H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页186。）
因此，本文建议：第一，法官运用相对统一的标准是力求与同行裁判的一致性和自身裁判的稳定性，他们真正需要的是一种司法指南而非刚性规范。因此这些文本应以规范为基础，技术内容具体而不苛刻于细节。因此可以仿照美国量刑指南的做法，一般情况下要求法官执行既定标准，具体案件情况特殊、规则有重大遗漏或标准不合理时，主审法官可以不受束缚但须说明理由。第二，涉及刑罚裁量的具体司法标准可以由最高人民法院制定颁行，也可以由各高级人民法院具体制定，报送最高人民法院备案。由于刑罚裁量纯属法官裁量权的内部事务，制定标准的部门不宜限于最高审级，也不宜采取公检法司联合制定的形式。（注：据笔者掌握的资料，自1997年以来某省高级人民法院曾对涉及假币犯罪、盗窃罪和该省铁路法院辖内盗窃罪、挪用公款诈骗抢夺罪等数额执行标准、涉毒犯罪的量刑数额与死刑适用、以及审理破坏社会主义市场经济秩序罪案件的定罪量刑问题等制定了一些准规范性文本，据知这种做法在各高院并不少见。笔者认为这些内容属于司法定量的范围，只要其作用层次明确，就有存在的合理性。）第三，理顺最高人民法院有关司法解释和各高级人民法院诸如量刑指导文本之类的关系，保证法律解释在内容上的统一性和互补性。第四，在细化法律规定基础上建立的技术标准体系一经制定应向社会公开，使其通过控辩双方的交锋或各种形式的社会质证不断得到补充、完善。
在我国，法官对判例的参照指导作用有更明确的认识。近年来最高人民法院越来越关注判例的作用，在其主办的公报和刑事审判刊物上，定期公布被认为有重大指导意义的刑事判决书，或者以具体案件有罪认定和刑罚适用的细节为切入点做实务释疑，对提高审判质量起到了很好的效果，况且这一定期公布还会引发学界对判例的关注和批评，对判例择用更具合理性和指导性产生深远作用。
(三)以个案裁量保证主审法官释法的连贯性
法官裁量权的个案特性表明，主审法官作为整个刑事司法活动中的主导角色有责任关注具体的刑罚效益和具体人的需要，他们基于社会长远利益所做出的负责任的裁断也应当受到相应制度形式保护、肯定和强化。简其要义，主审法官在决定惩罚犯罪人时必须尽可能掌握犯罪人的具体情况，考虑何种刑罚力度和方式既能保证报应犯罪和有助于其再社会化，尤其应考虑对轻罪处罚的多元化，而不是一判了事；主审法官在变更处罚阶段须稳妥选择有利于社会安全和受刑人复归社会的要求，适度运用减刑制度鼓励受刑人自律、守法，同时普遍适用假释制度，为所有罪犯设置一个监禁生活到自由生活的过渡期，而不是置刑罚预后于不顾。
(四)一个必须说明理由的权力形式
主审法官必须对自己的裁量说明理由如同公道作为司法根据一样无庸置疑，其中理由揽括了法官裁量的规范基础、类型化规则和标准和个案事实根据，说明理由则让我们回到了这一权力自由与限制的问题上。因此作为本文结语的部分，笔者对法官裁量权的应然运作做两点补充：
第一，法官拥有针对个案情况“自由”运用法律和其他正式规则的权力。尽管他们对个案说明理由需要一个完整的说理机制支持，但“通过存在于不确定的和规范性概念中、存在于裁量条款和一般条款中的公道法，(他们)被委任不仅经由解释和推论，还更借助评价和意愿的决定去发现具体案件中的法。这个法在这里时而更多地被置于客观标准之下，时而更多地被托付给个人见解的指引。”（注：卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页161。）而当个人确信与法律规范融贯一体时，审判自由的特性就越发显得突出。因为“倘若法律建立在各种正义的考虑之下…，法律的应用就要求法官在具体事实构成面前重复法律的评价，并且据此做出他的裁决，如果他没有让在自己身上非常活跃的各种价值观念也参与发挥作用，此时可能还做不出这种裁决。…在这里法律的客观社会道德和法官的个人伦理道德结合在一起。没有这种个人的要素就没有法律的实现。”（注：H·科殷：《哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页221。）
第二，法官有责任防止所谓“自由”成为不求甚解的托辞。法官裁量权中自由与责任的结合不单指用规范一并明确自由空间和限度，目前说明量刑理由所以成为我国法官裁量权运作中最薄弱的部分，还在于主审法官对刑罚份量的配置和刑罚方式的选择如同账薄给人的感觉显得有些枯燥而琐碎，它多少会影响法官整理量刑情节与配刑时的较真程度。主审法官有时不如犯罪人、被害人甚至检察官对个案量刑结果那么确定，反应那么敏感，似乎也在表明凭借直觉比说清理由更容易一些。但是尽管用道理去说明正确的社会直觉无论是对法官素质、能力、识见还是对他们的耐心都是挑战，正是这样一个自我说服和说服他人的过程，裁量权力的正当行使才会有坚实的保障。（注：在大部分国家，法官说明量刑理由已是刑事司法活动的基本规则。比如比利时刑法明确规定法官必须说明自己择定某种刑罚或措施以及程度的理由。法国刑法规定对于轻罪案件，法官必须专门说明理由才能判处不带缓刑的监禁刑。这一要求还带动了有关犯罪调查制度的完善，更有利于刑罚效益的整体实现。比如美国联邦刑事诉讼活动中，除推行量刑指南外，有关部门必须在向法庭提交的量刑前调查报告中提供犯罪、犯罪人、被害人的具体情况和量刑建议等内容，近年来有关部门在量刑阶段还须向法院提交有关被害人影响的陈述，供法官参考。详见爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，页571—572。）