法律文化与法律移植：中西古今之间
高鸿钧
自传统社会，就出现了法律的跨文化和跨国家的传播和流动。在比较法学领域，研究者通常把这种法律的传播和流动称作法律移植。法律移植不仅涉及政治、经济、宗教和社会等外部因素，而且涉及法律文化。本文拟探讨法律文化与法律移植的一般含义，重新思考中西古今法律文化的异同及其与法律移植的关系。
一、法律文化与法律移植一般观察
自从弗里德曼在1969年正式使用“法律文化”[1]的概念以来，这个概念便开始流行起来。与文化的概念一样，法律文化的概念也有广义和狭义之分。[2]广义的法律文化是指所有法律现象，包括法律器物（刑具、监狱和法袍等）、法律制度和法律观念。法律器物是以物质形态体现的法律制度，因而也可以归入法律制度的范畴。在西方，将法律文化等同于法律传统的观点，就采用了广义法律文化的概念。狭义的法律文化概念由弗里德曼所主张，它是指社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。[3]这种法律价值和观念不仅包含占主导地位的法律理论或意识形态，而且还包括大众的法律态度、观念和意识。在20世纪80年代后期，法律文化的概念进入中国之后，得到了比较法学、法律史学和法理学界广泛运用。就其含义而言，基本上沿袭了广义和狭义两种进路。[4]笔者坚持狭义的法律文化概念，其理由有三。一是像广义的文化概念一样，广义的法律文化概念包含了所有法律现象，过于宽泛笼统，对于法律的内在要素缺乏分析上的可操作性。它适合于描述初民社会的法律现象，不适合描述其他社会阶段的法律现象。二是在某些社会，正式的法律制度和社会成员的法律观念之间分化开来，两者并不必然密不可分，广义的法律文化概念没有反映出这种分化。三是法律文化概念本身有些模糊，需要限定和解释。正如有的学者所指出的那样，如果这个概念不加限定，随意使用，有人就会把许多难于解释的法律现象都笼统归于法律文化，[5]而这实质上等于变相回避问题。因此，本文的“法律文化”概念是指法律现象的价值和观念之维，区别于法律现象的制度（法律器物、组织机构、人员以及规则等）之维。“法律文化”的概念标示法律的意义之维，“法律制度”的概念反映法律的功能之维。
自从英国学者沃森用“法律移植”[6]的隐喻来描述法律的跨文化和跨国家传播和流动现象以来，学界对这个隐喻的使用产生了诸多争论。一些人赞成采用这个隐喻，而另一些人则反对使用这个隐喻，主张用“法律借用”、[7]“法律刺激”[8]或“法律的输入与输出”[9]等隐喻取而代之。但总体而言，各种替代性隐喻在效果上并不比这个隐喻更能准确、生动和形象，因而“法律移植”的隐喻得到了学界广泛的接受和运用。有鉴于此，笔者拟沿用这个隐喻。还需要指出的是，法律移植一般是指法律制度的移植，但有时也会涉及法律文化的移植。
在法律文化与文化的关系上，沃森认为，法律移植只是规则的迁移，规则具有自治的属性，因而文化、法律文化对于法律移植并不构成障碍，至少私法领域的移植是如此。[10]法国学者罗格朗与上述观点针锋相对，认为法律规则是文化的组成部分，任何文化都是特定历史或传统的产物，因而法律文化以及一般文化构成法律移植不可逾越的障碍。[11]意大利学者奈尔肯认为，以往关于法律移植的一些研究过分关注法律文化对于法律移植的影响，因而夸大了不同社会法律的差异和法律移植的难度。[12]哈丁在对东南亚法律移植进行深入研究之后得出结论说，对于法律移植来说，文化或法律文化虽然可以作为解释法律移植成败的因素，但最重要的因素毕竟是政治和经济制度，而“文化妨碍法律移植的观念”不过是某些国家“避免受到国际法律发展影响的烟幕”，所谓的“法律文化困境”实际上并“不是一个真实和现实的问题”。[13]笔者以为，上述观点都存在某种偏颇。法律移植不仅涉及规则的移植，而且涉及规则以外其他制度的移植，例如法律器物、司法组织模式和程序机制等。法律制度并非与法律文化没有关联，而是存有不同程度的关联，这因不同的文化类型和不同的社会发展阶段而异。因此，沃森关于法律移植与法律文化没有关联的观点显然不能成立。另一面，认为法律规则与法律文化以及一般文化密不可分的观点也过于绝对，尤其不适合解释现代社会法律移植与法律文化之间的关系。奈尔肯认为法律文化的概念会暗示法律移植的难度，这个判断未免失之简单，法律文化的概念对法律移植是否会有这种效应，取决我们如何理解这两个概念本身的含义，取决于如何定位不同文化类型和不同社会发展阶段法律文化的异同，还取决于如何看待法律制度与法律文化的关系，如果我们强调不同文化或社会的法律文化之异，并认为法律制度与法律文化密切关联甚至密不可分，就会得出法律难于移植的结论；相反，我们可能得出法律易于移植的结论。至于文化或法律文化是否会成为某些社会拒绝移植外国法律的托辞或“烟幕”，应具体分析，不应一概而论。
在以血缘关系为纽带的初民社会，法律是文化的组成部分，当时的法律主要表现为习惯法，而习惯法则是法律文化与法律制度的混合体。换言之，在初民社会，法律与文化尚未分化，法律制度与法律文化尚未分离，因而法律与文化、法律制度与法律文化以及法律文化与一般文化几乎融为一体，界限模糊不清。在当时的情境下，将法律从法律文化以及一般文化分离出来而移植到其他氏族或部落，简直是不可思议的事情。与此同时，不同氏族或部落往往把对方视为仇敌，甚至当作征服和杀戮的“动物”，把对方的文化和习俗视为荒诞不经的“异类”，整体移植对方包括法律在内的文化和生活方式更无可能。因此，我们从大量人类学的叙述中，可以读到关于不同氏族或部落之间进行货物交换的信息，却不能见到有关它们之间彼此移植法律的记载。有鉴于此，本文在讨论法律文化与法律移植问题时，并不涉及初民社会，仅仅涉及国家产生后的社会。本文把国家产生后至现代前的阶段称为传统社会，把现代之后的时段称为现代社会。以下拟从中西的文化类型之维和传统与现代的古今之维分别讨论法律文化与法律移植的关系。
二、法律文化的中西之维与法律移植
如果一般讨论法律文化与法律移植之间的关系，则会流于泛泛之谈。因此，笔者这里拟集中讨论中西法律文化与法律移植问题。自1840年以来，中国在法律上受到了西方的挑战，不得不放弃自己的法律制度，移植西方的法律制度。然而，西方法律制度移入中国后，非但没有产生它们在被移植国那样的效果，反而使得中国固有的秩序受到了破坏，引起了各种新的问题和混乱，即费孝通先生所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。[14]由此，许多学者开始把目光转向了法律文化问题，认为中国移植西方的法律制度所以没有取得成功，重要原因在于中西法律文化存有根本的差异。于是，中西法律文化的比较受到了特别的重视。
中国的现代化经历了两轮对外开放过程，其一是鸦片战争后的被迫开放门户，其二是“文革”结束后的主动对外开放。这两轮对外开放有两个相同的特点，一是开放与体制改革密切关联，它们分别称为“变法”和“改革”；二是开放的顺序大体上是始于器物之维，继而进入制度之维，最后涉及观念之维。在上述两轮对外开放和体制改革中，都涉及对西方法律的移植问题，而其间始终都伴随着中西法律文化的比较研究。细心观察就会发现，这两轮关于中西法律文化的研究过程也存有一个共同之处，那就是研究者最初更多地关注中西法律文化之间的差异，渐次开始关注两者之间的相同之处，即从“辨异”转向“求同”。[15]
关于中西法律文化之间差异的“求异”研究，主要观点是：（1）中国法律文化为团体导向，西方法律文化为个人导向；（2）中国法律文化为义务导向，西方法律文化为权利导向；（3）中国法律文化为人本导向，西方法律文化为神本导向；（4）中国法律文化为息讼导向，西方法律文化为好诉导向。这样的概括虽然有些简单，不过大致反映了中西法律文化比较研究中“差异论”的基本观点。随着对中西法律文化研究的深入，上述观点开始受到了质疑。
就第一点而言，我们深入研究就会发现，个人本位不是西方传统法律文化的主要特征，而是西方现代法律文化的基本特征，因为个人主义的法律文化是伴随文艺复兴、宗教改革和启蒙运动而兴起并开始占据主导地位，并在市场经济、民主政治和多元文化的背景中得到发展。在西方传统社会，主流的法律文化主要表现为团体本位，其中古希腊的斯巴达的军事共产主义、古罗马的家族主义和中世纪基督教的整体主义以及日尔曼人的团体主义，都是团体本位，与之相应的法律文化也是团体导向的。
就第二点而言，中国法律文化确实是人本的，但是说西方法律文化是神本的，则需要加以限定。在西方，现代法律文化无疑不是神本的而是人本的。神本的法律文化流行于中世纪，至于古希腊和古罗马，虽然法律文化羼杂着神灵的因素，但它们主要是人本的，例如，古希腊的大众立法和大众司法就体现了人本的法律文化；而古罗马的私法主要是法学家的产品，公法则主要出自政治立法者之手，司法也体现了人的理性，而构成这一切背景的则是古罗马的人本法律文化。即便在西方的中世纪，神本法律文化也不是铁板一块，因为那里存在宗教与世俗的二元权威，即所谓“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。与宗教和世俗二元法律体系相对应，也存在二元法律文化，世俗领域的法律文化具有人本的导向，这在中世纪后期自由城市以及在商人阶层尤其如此。在自由城市，一种现代政治文化的因素开始酝酿并独立发展，它们成为现代宪政的雏形。在商人阶层，一种以目的理性为主导的人本法律文化开始悄然兴起，它们成为现代资本主义商业法律文化的前身。反观中国传统的法律文化，其人本的背后一直具有神灵的“无形之手”。在法律的顶端，作为终极合法性权威的“天”就是一种泛神论之神；在民间，佛教等宗教以及灵魅等超验因素一直构成法律文化的组成部分。
就第三点而言，研究者逐渐发现，义务本位并非中国传统法律文化一以贯之的特征，这个导向主要体现在官方之维，其民间之维则表现出较强的权利诉求意识，这在古代的小说、戏剧、话本和谚语中有明显的体现。这一点晚近已被一些国内学者所注意到。[16]中国古代虽然没有“权利”这个词语，但这并不影响民众的权利追求。在西方，权利本位是现代法律文化的特征。在古代，西方法律文化虽然表现出某些权利的因素，但是它们并不是占主导地位的法律文化。在古希腊，斯巴达的法律文化无异是义务本位的。在雅典，民众的法律文化虽然具有追求个人自由的气质，但是在官方层面和正统学说中，得到更多强调的是个人对城邦的义务而不是个人的权利，是公共美德而不是个人利益。前者反映在古希腊的重要的文学作品中，后者体现在古希腊的政治和法学著作中。在古罗马，私法领域的权利文化比较发达，但是家父权的长期存在，在一定程度上表明了身份制义务导向的法律文化仍然根深蒂固。在中世纪，只有到了11世纪后期，伴随城市的复兴，商业的兴起，大学的兴办，以及希腊哲学和罗马法的重新发现，权利导向的法律文化才逐渐浮现，但这主要表现在自由城市。在教会管辖领域，主导的信念是信徒对于上帝和教会的服从绝对义务；在封建关系网络中，流行的意识是封臣应履行效忠和臣服领主的义务；在王室领地，基本的价值是臣民应服从和维护君王的世袭权力。因此，这几个领域并不存在伯尔曼所谓的权利与义务互惠关系，[17]主流的法律文化不是权利导向而是义务导向，除非我们赋予“权利”一词特殊的含义，认为它可以与身份制的不平等并行不悖，而这明显有悖于人们对于“权利”一词的通常理解。总之，在西方的传统社会，法律文化的主流并不是权利导向而是义务导向。应该说，在中国和西方的传统社会，都存在某些权利导向法律文化的因素，它们主要存在民间层面。当然，权利导向法律文化的因素在传统西方社会比在传统中国社会也许更多一些，表现得更强健一些，但这是程度之别而并不构成实质之异。在西方，只有到了现代，权利导向的法律文化才成为主流。
上述第四点的判断也存在问题。相对其他传统法律文化而言，古希腊和古罗马法律文化曾经呈现出好诉的导向，至少没有厌讼的倾向。但是在漫长的中世纪，基督教教义是文化以及法律文化的核心价值。按照基督教的基本教义，教徒是上帝的子民，基督教社会如同一个大家庭，教徒之间是这个大家庭的成员，彼此之间应该团结互助，和谐一体，任何冲突和纠纷都是有碍团结与和谐的杂音或乱码，都应尽量予以避免或删除。与此同时，基督教提倡忍让哲学，作为基督教教义的《新约》反复劝告人们应谦卑忍让，甚至应逆来顺受：“你们听过：‘以眼还眼，以牙还牙”’，“但我告诉你们：受恶人欺负，不要计较”；“有人打你的右颊，就连左颊也转过来让他打”，“有人控告你，要拿你的衬衣，就连外衣也给他”；“有人强迫你走一公里，你就走两公里”。[18]这些教诲劝告人们遇到侵害，不仅要忍受，而且要主动协助加害者，增加侵害的程度。这种侵害不仅涉及人身，而且涉及财产。实际上，基督教（新教除外）对于财产持一种排斥态度：“不要在这世界上积聚财富，因为会有蛀虫，被锈蚀，也会被贼偷去”。[19]当然，反对聚敛财富的真实原因并非在于财富本身会腐蚀或面临被盗的风险，而在于宗教的考虑。按照上帝的“考核标准”，“有钱人想进天国，真是困难极了”；“富翁进天国，恐怕比骆驼穿过针眼更困难！”。[20]基督教不仅提倡一般人之间遇到争纷或侵害应息事宁人，克已忍让，甚至对于仇敌也要以德报怨：“爱你们的敌人，以善报恶”。[21]当然，这种克已忍让并非毫无回报，而加害者也并非毫无报应，世人一切行为都不会逃脱上帝之眼，都会被记录在案，等到末日审判时一一算帐，行善者进入天堂，作恶者打入地狱。无论如何，基督教这种忍让观、财产观和末日审判观都在教导人们在现世不要计较得失，不要动辄主张自己的权利，对簿公堂。在中世纪的西方，君王和臣民都是基督教徒，他们的伦理观和法律观多都打上基督教文化的烙印。圣经中的话语不仅是政治和法律终极价值的判断标准，而且作为人生的指南，家喻户晓，深入人心，对于人们的法律文化具有重要的影响并得到了人们的广泛认同。因此，认为西方法律文化具有好讼的导向，显然忽略了中世纪的基督教文化对于人们诉讼观的重大影响。反观中国传统社会的诉讼观，晚近的研究业已指出，法律文化不仅仅具有息讼的价值取向，还表现出与之相反的价值取向。例如在地域上，有些地方的民众特别健讼，宋代的江西[22]和明代的江浙[23]就是如此；在朝代上，有些朝代的民众特别健讼，例如清代民事诉讼上就呈现出这样的趋势，[24]而民事诉讼特别能够反映民众的法律文化；在层次上，官方意识形态主张和强化息讼，以维持秩序和营造和谐的景象，但是民间层次并不认同这种导向，而是呈现出很强的诉求倾向，至少在明、清时期是如此。[25]这些具体的研究在一个层面表明，中国与西方在诉讼观的差异并没有初看上去那么截然对立。
我们可以总结如下，关于中西法律文化的比较存在三点需要反思之处。第一，许多研究过多关注中西的空间差异，没有注意到中西各自的时段之别，合理的比较应把中西的传统社会（即国家产生后至现代前时段）作为比较的对象，而不应把古今的西方作为一个整体，更不应用西方现代法律文化作为参照系比较中国传统法律文化。第二，一些研究选取西方特定时段的法律文化作为中国法律文化的参照系，例如关注西方的古希腊或古罗马时期而对于中世纪的法律文化视而不见。按照这种方法来概括中西法律文化的差异，自然难免陷入以偏概全之误。第三，一些比较研究更多关注概念术语，而对于不同概念术语在功能的相似之处则没有给予足够的重视，例如认为拉丁文的“法律”具有“权利”的含义，而中国古代没有“权利”一词，就断定西方法律文化属于权利导向，中国法律文化属于义务导向。这就使比较研究局限于“唯名论”的语义之辨，而失察于“异名同物”的功能之析。
上文所以不惜笔墨讨论中西法律文化的比较研究问题，主要在于这种比较研究的结论对于法律移植会有重要的影响。一般说来，过分强调中西法律文化的差异，在法律移植问题会导致两种截然不同的观点。一种观点认为，西方法律文化属于西方独特的文化和历史，西方的法律制度只有在自己的法律文化土壤中才能得以生根和生长。中国不具备西方那样的文化和历史，也没有西方那样的法律文化，移植西方的法律制度注定不能成功。因此，中国的法律现代化只能向自己的传统和当下情境寻找答案，而不应移植西方的法律。另一种观点认为，中西法律文化之异意味着西方法律文化在传统社会就具备了现代的特征，而中国传统社会则缺乏这种法律文化，为了实现法律现代化，中国必须按照西方法律文化的模式改造传统法律文化，只有这样，移植西方法律制度才能成功。上述两种观点在中国法学理论中本土派与西化派的有关争论中有明确的反映。细而思之，这两种观点都有失偏颇。
笔者认为，中西传统法律文化虽有差异，但并不存在根本的对立。如果透过具体的差异，我们会在宏观层次发现它们存有以下共同取向。（1）义务本位。这并非意味着中西传统社会没有权利的价值追求，而是说权利价值在地位上低于义务的价值。（2）非理性因素。这主要是指传统法律文化中包括某些宗教、灵魅之类的超自然成分和情绪化的人情因素等。（3）男权主义。男尊女卑观念是传统中西法律文化的一个共同特色。（4）团体主义。在所有前现代社会，团体主义都是法律文化的重要价值取向，传统的中国与西方也不例外；在团体中，人们之间主要是身份性的等级关系，而不是契约型的平等关系。
如果我们承认中西传统法律文化在宏观上具有上述共性，那么就可以认为中西的传统社会本来可以相互移植对方的法律。但是，这种法律文化在宏观层次的共性只是为中西法律移植提供了逻辑的可能性，实践中的法律移植还会受到其他因素和条件的影响。首先，在传统社会，法律还没有从文化等社会因素分化出来，还没有而成为自治的制度，还与特定的法律文化、一般文化以及特定的生活方式密切关联。因此，法律制度的移植除了需要与之相应的法律文化之外，还需一般文化以及具体生活方式的支撑，而上述这些要素一道移植显然难度很大。但是，这种整体的移植并非不可能，东亚诸国移植中国的传统法律，土耳其人在皈依伊斯兰教过程中移植伊斯兰法，就是对另一种文化、法律文化以及法律制度乃至生活方式进行整体的移植，实际上，这种移植在当时都获得了成功。第二，法律移植通常发生在以下情形中，被移植国的文化、法律文化和法律制度比较发达，移植国的文化、法律文化以及法律制度相对不发达，移植国需要被移植国的法律但其社会自身又很难生成那样的法律。就传统的中国和西方社会而言，各自都有比较发达的文化、法律文化和法律制度，都具有生成和发展自己所需法律的能力和途经，因而没有移植对方法律的内在需要。第三，在存有多元法律文化的传统社会，法律移植可以在局部发生，例如西方中世纪后期的商人阶层就具有不同于教会等其他领域的法律文化，因而在移植罗马私法方面就没有遇到很大的阻力。反之，在文化的同质性特别高的传统社会，这种局部移植则难以成功。第四，两个社会的频繁接触和交流可以推动法律移植，传统的中国和西方在地理上相距遥远，接触较少，对彼此的法律缺乏认知和了解，因而法律移植难以发生。第五，中西传统法律文化之间虽然在宏观层次存有相同之处，但是在中观和微观层次毕竟存在诸多差异，例如中国传统社会存有偏重伦理和政治导向的法律文化，而西方存有偏重宗教（尤其是中世纪）和自然导向（例如自然法理念）的法律文化等，这类差异会构成法律移植的障碍。
三、法律文化的古今之维与法律移植
上文指出，传统中西社会的法律文化存在诸多共同之处和相通之点，这些共同之处和相通之点会使得中西之间的法律移植并不十分困难。随之而来的一个问题就是，近代中国遭遇西方之后，中国的朝野为何对于西方的法律感到那么陌生和惊异，移植西方的法律制度为何会遇到中国法律文化的强烈抵制？
这个问题的主要原因虽然十分复杂，但是其关键在于，近代中国所面对的和移植的法律不再是西方传统的法律，而是西方现代的法律，作为这种法律制度生存土壤和价值背景的不再是西方的传统法律文化，而是西方的现代法律文化。生活在中国传统社会和法律之中的人们突然面对西方现代的法律怎能不感到陌生和惊异呢？中国传统的法律文化突然遭遇西方现代的法律文化和法律制度怎能不会发生冲突呢？退一步讲，西方现代法律制度如果遇到西方传统的法律文化同样会发生激烈的冲突。实际上，现代法律文化和法律制度都是现代西方的产物。在这一点上，许多学者过分关注法律文化的中西之维，而忽略了古今之维，这里的“古今之维”所指就是“传统”与“现代”两个时段之别。带有这种倾向的学者不仅限于中国的学界，在西方学界也不乏其人。
在这个方面，最具代表性的是德国法学家维亚克尔。他在《欧洲法律文化的基础》一文中，他认为欧洲法律文化的主要特色有三，一是人格主义（personalism），即指人与自然关系方面主体与客体之分的观念，以及人际关系中的“一个对一个”而非“一个另一个”或“众人一体”的观念；二是法则主义（legalism），主要含义是指社会关系主要通过法律调整的观念，社会冲突主要诉诸法律解决的观念；法律的效力不依赖道德的、社会和政治等外在的价值和目的的观念；三是理智主义（intellectualism），主要是指西方认知和理解法律现象的独特方式，把法律作为一种认知对象进行思考，对于日常法律现象和经验材料进行理论化的反思、概念化的把握和系统化的整理。[26]笔者认为，维亚克尔对于欧洲法律文化的概括有些笼统。第一，维亚克尔认为这些法律文化的特色因素和趋势在空间上为欧洲各国所共享，这里的“欧洲”大体上等于地理意义上的“西方”。实际上，欧洲各国法律的发展路径并不一致，例如英国普通法就不具有理智主义的特色，而具有反理论化、概念化和系统化的经验主义倾向。第二，维亚克尔认为欧洲法律文化的基础在时间上贯通古今，似乎并无传统与现代之别。对此我们存疑更多。就人格独立和个人自由的观念而言，在西方虽然古已有之，并在古希腊的雅典（而不是斯巴达）表现得较为突出，但在其他时期并非是主流法律文化。在中世纪的神本时期，并没有与自然相对之人，按照基督教的学理，自然和人都是上帝的“作品”，二者统一于上帝；与此同时，当时并不存在人的主体性和个人本位的观念，占主导地位的价值是基督教的团体主义。还应指出，在古希腊的雅典，关于人的主体性和个体自由的观念非常狭隘，仅仅涉及男性自由人，不但占人口绝大多数的奴隶被排除在外，妇女的权利和自由也受到各种严格的限制。[27]古罗马的家父权概念、日尔曼的团体主义、庄园中农奴的卑贱地位和行会中的人身依附关系以及基督教的神本主义等，都反映出与人格主义文化相反的法律文化。实际上，人格独立和个人本位的观念只有到了现代西方才成为主流法律文化。第三，关于法律与道德等外在价值相分离的观念也是现代才成为主流的，在古希腊没有这种观念，在中世纪的基督教世界没有这种观念，甚至现代自然法理论中也没有这种观念，只有到了法律实证主义得势的时代，这种观念才开始流行起来。由此可见，维亚克尔关于欧洲法律文化的研究混淆了传统与现代的重大差异，把现代流行的法律文化简单地归之于古代。如果他认为欧洲古代就存在人格主义、法则主义和理智主义的观念潜流，到了现代，这种潜流发展、升华成主流法律文化，那么我们不会存有异议。然而令人遗憾的是，他的论述给人的印象是欧洲法律文化的特色古今如一，没有差别。对此，笔者实在不敢苟同。第四，维亚克尔虽然意识到欧洲以外的民族或国家对上述观念和思潮也不完全陌生，但仍然认为，它们只有对于欧洲法律文化来说，其重要性才是独一无二的。[28]这就未免过分强调了欧洲法律文化的独特性。实际上，伯尔曼在指出西方法律传统的十个特征和萨维尔在概括西方法律的九个要素时，也都持有类似维亚克尔的姿态和倾向，认为西方的法律传统是一个前后连续的整体，似乎无传统与现代之别。[29]
在不同法律传统和法律文化的研究方面，韦伯的进路和结论就与维亚克尔、伯尔曼和萨维尔明显不同。他认为，人类社会的法律基本上可以分为四种类型，即形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。在包括西方在内的所有传统社会，都不同程度存在前三种类型的法律，只有到了现代社会，形式理性的法律才开始成为主导的法律类型。[30]韦伯关于法律类型的划分兼顾了法律的内容、形式和价值，包含了法律文化视角的观察和思考。更为重要的是，他所提出的上述类型并非基于理论推导，而是具有跨文化法律史的研究作为基础——他的比较视野囊括了西方、伊斯兰、印度和中国法律传统。无论我们是否同意他的类型划分，都会从中获得某些启示。其中重要的启示就是，不同的传统法律文化具有许多共同之处，而现代法律文化在精神和价值取向上与传统法律文化存有重大区别。
关于现代法律文化，美国学者弗里德曼曾经做出了概括，[31]笔者在此基础上尝试概括出以下六个特征：（1）权利本位；（2）自由选择；（3）机会平等；（4）民主参与；（5）多元互动，（6）趋向宽容。[32]这里笔者拟用八个关键词来反映这些特征并对它们予以补充。（1）自由：不仅意味着免受强权干预的消极自由，而且意味着主动参与政治的积极自由，不仅意味着免受精神桎梏的思想、信仰和表达自由，而且意味着免受物质匮乏的生存自由；（2）平等：意味着人格上的绝对平等，形式上的普遍平等，抑制和矫正结果上的过分不平等；（3）权利：意味着法律以确认和保护个人权利为出发点和主要取向，与传统社会的义务本位形成鲜明对照，意味着个人享有防止各种侵害之权，同时享有获得国家救助和社会保障之权；（4）公民：意味着现代社会成员的身份是公民，而不再是臣民，认同的基础是以人权和宪政为基础的国家法律，而不是种族、民族、文化或宗教等纽带，彼此之间是法律上的伙伴而不是传统社会身份性的关系，狭义公民是特定国家的公民，广义公民是世界公民；（5）民主：意味着现代社会的治理模式是公民联合起来的自主，不再是自发秩序、神灵之治或强人之治，意味着公民不仅享有选举和被选举权，而且享有通过其他方式参政和议政的政治权利；（6）理性：意味着随着生活世界的理性化，法律中不再包含个人情感、超验灵魅以及未经反思的习俗等非理性因素；（7）程序：意味着立法的合法性在于民主程序，司法的合理性在于公正审判的程序，与传统社会追求实质正义的观念形成了鲜明对照；（8）宽容：意味着文化多元、伦理多维和生活多样，容忍异见和包容异端，人们的选择范围不断扩大。
上述概括多少显得有些笼统，因此需要做出如下补充。首先，这些现代法律文化的特征并不完全是现代的产物，其中某些因素在传统社会就存在，例如对于个人权利和自由的追求，对于平等的向往，以及对于民主的期待，无论在传统的西方还是中国，都始终存在。例如有研究者通过对于法律谚语的研究发现，在传统的中国民间社会，就存在着契约型的个人利益观念和权利诉求意识，只是它们在专制政治的压制下，在衙门型司法体制的掌控下，主流传统法律文化的强势背景中，难以伸展，只能作为一种法律文化的潜流而位居边缘。[33]
其次，现代法律文化始于西方，似乎反映了西方的价值，但实际上它们并非为西方所独享，是人类的共同价值财富。换言之，只要人们从交往理性出发进行商谈，就会承认这些法律文化的普适性。这些普适价值内嵌于人的交往理性之中，本应得到不同社会的确认。但是，只有到了现代社会，伴随对于传统统治权威的颠覆和意识形态的解构，伴随理性启蒙和生活世界的理性化，这些现代法律文化才最初从传统的压抑中释放出来，并在西方最先从潜流或支流变成了主流，取代了传统法律文化。伴随世界的现代化进程，这些现代法律文化的价值得到了广泛的传播，尤其重要的是，它们得到了大多数现代国家宪法和《世界人权宣言》以及国际人权公约的确认。因此，我们不应由于它们最初产生于西方，就把它们视为西方的特产，而应把它们视为现代的普适价值予以接受。至于西方某些强权势力把它们作为一种话语策略或霸权工具，并按照自己的理解强加于非西方国家或民族，则是对于普适法律文化的滥用。对于法律文化和法律移植领域中的霸权主义和帝国主义倾向，我们无疑应加以严厉的批判和坚决的抵制。
最后，它们是现代法律文化的主流特征。这意味着还有许多非主流现代法律文化，甚至还存在一些传统法律文化。传统法律文化的地位和影响通常因特定社会现代化的程度而异。我们如果无视本国传统法律文化而一味幻想实现法律文化的现代超越，未免过于简单和天真；同时，我们如果无视现代化的历史进程，在社会结构、关系和价值已然发生了重大的变化的情势下，仍然迷恋和恪守传统法律文化，以为在传统法律文化的基础上可以实现法律的现代化，也将是死路一条。
在讨论了现代法律文化的核心价值之后，我们还需从法律移植的角度指出以下几点：第一，进入现代社会后，上述普适性法律文化日渐脱离一般文化，有了独立价值，它们的基础不再是一般文化，它们的根基也不再是特定的民族及其生活方式，而是基于交往理性的商谈及其共识。因此，这些现代法律文化可以跨越不同的文化类型，穿越不同民族的生活方式，逾越不同国家的政治体制，成为所有现代社会的价值最低公分母。承认并坚持这些现代法律文化，对于所有的人都有益无害。按照哈贝马斯的分类，这些现代法律文化是道德向度的法律文化，它们也大体相当于他所倡导的自由的政治文化，基于这些基本价值，人们可以实现跨文化和跨国家的相互承认：“每个人作为不可替代的个人、作为一个族裔或文化群体的成员、作为公民（即一个政治共同体的成员）都应该能够得到对其完整人格的同等保护和同等尊重。”[34]这种现代法律文化为现代社会相互之间移植对方的法律提供了广阔的空间。第二，在现代社会，法律制度开始与文化分离开来，逐渐成为了一种相对自治的制度，它不再直接受到文化的决定和制约，托依布纳把初民社会的法律称作分散型法，把国家产生后和现代社会之前的法律称作半自治型法，把现代法律称作自创型法。[35]许多其他西方学者也指出了现代法律制度趋于自治的特征。尽管学界对这种自治论存有异议，但是现代法律制度具有相对自治的地位这一点确属不争事实。这种相对独立的法律制度显然容易与特定社会的文化以及其他因素剥离开来，移植到不同的现代国家中去。第三，根据哈贝马斯的研究，现代社会的法律内容分化为三个向度，一是道德向度的内容（基本人权和宪政原则等），它们是指对所有人有益无害的规则，具有跨文化和跨国家的普适性；二是伦理向度的内容，是指对于特定国家有益无害的规则，其适用范围仅限于特定的主权国家领土范围或该领土内的次级伦理共同体；三是实用向度的内容，是指道德和伦理向度之外的不具有价值含量的规则，其适用范围不受文化、国家或民族的限制。除了伦理向度的法律内容与特定的文化和民族的生活方式存有较为密切的关联之外，道德向度的法律内容因其具有普适性，易于实现跨文化和跨国家的移植，实用向度的法律内容因其只具有技术性而不具有价值内涵而更容易被不同的国家或民族所移植。在法律全球化的过程中，这两种法律内容最先表现出全球化的趋势。第四，在现代社会，文化业已不具有传统社会那种统摄一切和无所不在的特征，开始具有自己相对独立的领域，并且主要退居生活世界，成为一种意义资源。根据现代法律的包容精神，伦理向度的法律制度及其背后的法律文化应与道德向度的法律制度保持一致，从而确保现代的法律制度与现代法律文化协调一致，不相冲突。与此同时，文化本身开始分化，逐渐呈现出多样性和多元化的趋向，这可以为移植伦理向度的法律提供前所未有的选择空间。因此，现代法律文化可以包容现代法律制度的移植，只要这些法律制度具有合法性和合理性以及现代适应性。由于上述种种原因，不同的国家或民族，只要进入了现代社会，只要具备了现代的法律文化，法律移植就会容易得多。于是，我们看到了在法律移植方面许多成功的例子：日本成功地移植了西方的法律，先是移植法国和德国的法律，“二战”后移植了美国的法律；[36]中国的香港地区成功地移植了英国的法律；德国在“二战”后成功地移植了美国的宪法。
由此可见，现代社会中法律文化与法律移植的关系可以概括如下：第一，只要移植国与被移植国都是现代国家，都具备了现代法律文化，彼此移植对方的法律并不十分困难，在涉及道德向度的法律和实用向度的法律时尤其容易。例如，婚姻关系历来被认为与文化密切关联，成为法律移植的一个难以攻破的堡垒，但是晚近的研究表明，这个领域并没有像人们所认为的那样难以移植，而是取得了惊人的成功。[37]究其原因，主要在于这些法律移植成功得益于现代法律文化的确立，当人们已经认同了自由、平等和权利等现代价值，那么移植以男女平等和婚姻自由为核心特征的现代婚姻法就不显得困难了。
第二，在某些传统社会移植现代法律时，其传统的法律文化、一般文化以及生活方式通常都会抵制这种法律移植，因而外来的法律难以成功运作。例如，在19世纪中期，伊斯兰世界在没有进入现代化阶段就匆忙移植了西方的法律制度，这些法律受到了伊斯兰世界传统法律文化以及一般宗教文化的强烈抵制，结果移植以失败告终，甚至不得不恢复传统的法律制度。晚清时期中国移植西方法律所招致的失败也主要属于这种原因。在这方面教训更为惨重的是一些非洲国家，它们刚刚从氏族或部落社会步入国家阶段，传统法律文化根深蒂固，但却在西方的强迫或诱导下引进了现代西方的政治制度和宪政体制，其结果是导致了更大的混乱。[38]历史上的种种教训表明，在不具备现代法律文化的土壤上，移植的法律制度无论多么“现代”或“先进”，都难以落地生根，只能是一种现代的“人造法律景观”。
第三，现代的法律文化需要培植，在非西方国家法律现代化的过程中尤其如此。真心实意的法律移植会促进现代法律文化的形成和发展，因为现代的法律制度中包含现代的法律文化，而虚情假意的法律移植会阻碍现代法律文化的发展。晚近的研究发现，一些发展中国家在现代法律制度过程中缺乏诚意，法律移植不是旨在建构现代的法治社会，而是用于增加政权的合法性砝码；不是用来保护公民的权利和自由，而是用作政府控制人民的工具和手段；不是用于增进普遍的利益和实现平等的机会，而是服务于上层官僚和商界富豪。更有甚者，在法律移植中，主要移植有利于统治者的法律，而回避那些对普通公民和下层民众有利的法律，其借口不是“国情”就是“公民的法律文化不发达”之类“生造的传统”，[39]即便象征性地移植限制政府权力和保护公民权利的法律，也绝不真心实施这类法律，因此哈丁在有关东南亚的法律移植的研究中发现，公法的移植通常难于私法的移植，[40]造成这种局面的与其说是公民的现代公法文化的发展慢于私法文化，不如说是由于政府的操控。许多拉丁美洲的法律移植就属于这种类型。[41]
就当代中国法治及其法律移植而言，首先应着力培养现代的法律文化，没有现代的法律文化，移植的现代法律制度难于运作。为此，我们应向中国的传统发掘现代法律文化的因素，并提炼、升华使之获得新的生命力，同时从西方乃至整个世界引进普适性现代法律文化，从而实现法律文化的中西之维和古今之维的会通。[42]值得注意的是，在当代中国，现代法律文化发展迅速，各种权利诉求意识开始觉醒，且诉求的强度不断加大，而与此相应的制度供应则显得相对滞后，例如立法不健全和司法渠道不畅通等，无法满足现代法律文化的发展之需，甚至阻碍了现代法律文化的顺利发展。因此，通过法律移植等途径发展现代法律制度已经成为当务之急。在当代中国的法律移植中，随着市场经济的迅速发展，与之相应的私法制度移植虽有障碍但相对顺利，且成绩斐然，而在公法制度的移植方面，进展则阻力较大，相对缓慢。这就需要进一步解放思想，以政治体制改革为动力，以建构和发展现代法治国家的宪政为目标，在现代法律文化的基础上，大胆移植包括西方法律在内的一切现代公法制度。
总之，中国的法律经历了从传统到现代的重大转型，这个过程至今尚未完成，而法律全球化的挑战又不期而至。重新思考法律文化和法律制度的关系及其它们与法律移植之间的关系，适当协调法律文化与法律制度的中西之维和古今之维，将有助于把握现代法治的基本的方向，推动中国法律现代化的顺利发展。
原刊《比较法研究》2008年第5期
【注释】*清华大学法学院教授。本文得到了华东政法学院国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植——新语境、新趋势与新范式”（批准号07GBZ1）的资助，特致谢忱。
[1]（美）L．弗里德曼：《法律文化与社会发展》。（L．Friedman，“Legal Culture and Social Development”，Law and Society Review，6（1969），p．34．）
[2]（美）H．W．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第9—15页；（意）奈尔肯编：《比较法律文化论》，高鸿钧、沈明译，清华大学出版社2003年版，第17—62页。
[3]同注1引书。
[4]参见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1996年版。
[5]（意）D．奈尔肯：“法律适应的社会学探讨”，高鸿钧译，载（意）D．奈尔肯、（英）J．菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第39页。
[6]（美）A．沃森：《法律移植：一种比较法的进路》。（A．watson，Legal Transplants：An Approach to Comparative Law， Edinburgh：Scottish Academic：Press，2 nd ed．，1983．）
[7]（美）L．弗里德曼：“对科特雷尔和法律移植的若干评论”，马剑银译，载注5引书，第129—130页。
[8]参见：（德）贡特尔吠幸啦寄桑骸胺纱碳ぃ河⒐ㄖ械某闲盘蹩罨蛲骋恢ㄈ绾沃褂谛碌那饕臁保斫Ｒ耄亍肚寤ㄖ温酆狻罚ǖ�10辑），第314—354页。
[9]（法）Y．德兹莱、（美）B．加斯：“法律与法律制度的输入与输出：国家‘宫廷斗争’中的国际战略”，鲁楠译，载注5引书，第307—324页。
[10]参见注6引书。
[11]（法）P．罗格朗：“何谓‘法律移植”’，马剑银译，载注5引书，第75—94页。
[12]参见注5引书，第26—27页。
[13]（英）A．哈丁：“东南亚的比较法与法律移植：‘习俗杂音’的意蕴”，高鸿钧译，同注5引书，第281页。
[14]费孝通：《乡土中国》，三联书店1996年版，第59页。
[15]这种特点在关于中西法律文化的比较研究著作中和关于中华法系特点的论著中都有明显的体现，此处不一一列出。
[16]徐忠明：《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》，清华大学出版社2007年版，第10—16页。
[17]参见（美）伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
[18]《新约仿硖Ｒ簟罚疚囊冒姹疚兜贝ゾ罚泄ゾ霭嫔�1980年版。
[19]同注18引书。
[20]同注18引书。
[21]同注18引书。
[22]宋克：《折狱龟鉴》，卷七。
[23]参见邓建鹏：“健讼与息讼——中国传统诉讼文化的矛盾解析”，载《清华法学》（第4辑），清华大学出版社2004年，第177—178页。
[24]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第173页。
[25]参见注16引书，第29—32页。
[26]他有时用“特色”（feature），有时表述为决定欧洲法律文化特色的“不变因素”（invariables）和“趋势”（tendencies），参见（德）F．维亚克尔：《欧洲法律文化的基础》。（F．Wieacker，Foundation of European Legal Culture，transl．By E．Bodenheimer，The．American Journal of Comparative Law，1990，Vol．38，pp．19—27．）
[27]裔昭印：《古希腊的妇女——文化视域中的研究》，商务印书馆2001版，第66～88页。
[28]同注26引书。
[29]参见注17引书，第9—12页；（澳）G．萨维尔：“西方法律的九个要素”，贺卫方译，《法学译丛》1991年第4期，第22—25页。
[30]参见（德）韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年版。
[31]（美）L．M．弗里德曼：《是否有现代的法律文化？》。（L．M．Friedman，“Is There a Modern Legal Culture”？Ratio Juris，Vol．7，No．2，．July 1994，pp．117—130．）
[32]参见高鸿钧：“法律文化的语义、语境及其中国问题”，载《中国法学》2007年第4期。
[33]参见注16引书，第11—43页；注23引书，第176—200页。
[34]（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版第660页。
[35]洪缣德：《法律社会学》，台北杨智文化事业股份有限公司2001年版，第435—436页。
[36]参见注32引文。
[37]参见注5引书，第98、276页。
[38]参见（英）阿布杜勒放亮ν呃龋骸兜谌澜绻业姆捎胛；罚撕旯庖耄沙霭嫔�1997年版，第3章。
[39]日本在近代移植西方法律植过程中就出现过这种情形，并就此展开了争论，参见注5引书，第204—205、245—246页。
[40]参见注5引书，第98页。
[41]（美）杰里米钒⒌露⒚赘穸安格尔飞嘏骸白杂芍饕搴托伦杂芍饕逯洹∶乐薜姆山┚帧保兀溃┮练蛩狗德扎雷、布赖恩特芳铀迹骸度蛐越饩龇桨福盒路烧承缘牟⑹涑龊褪淙搿罚叫腋５纫耄沙霭嫔�2006年版，第120—143页。
[42]清末的沈家本先生就提出了会通中西的主张。最近，张中秋先生再次明确提出了“变异”、“求同”、“会通”中西法律文化的主张。这种的观点表明中西法律文化的研究渐趋成熟。参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，中国政法大学出版社2006年版。