内容摘要：处分权主义和辩论主义不仅是私权自治在现代民事诉讼中的体现, 更是抵御有可能来自于法院突袭性裁判的护身符。在现代民事诉讼公平与效率的理念追求下, 以释明权为代表的法院职权的适当干预是保障民事诉讼顺利进行的关键。在处分权主义和辩论主义已经在我国法上得以确立的今天, 如何妥当形成裁判的基础, 做出令人信赖的裁判应成为今后研究的课题。彭宇案一审裁判既违反处分权主义和辩论主义, 也未恰当运用职权, 在诉讼标的和事实主张层面对当事人构成了突袭性裁判。
关键词：处分权主义　辩论主义　释明权　裁判突袭

引　言

2007年1月4日, 66岁的南京市民徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼, 以南京某通讯公司员工彭宇将其撞倒在地致其受伤为由, 索赔1316万余元(以下称彭宇案) 。2007年9月3日, 一审法院以公平责任原则判决被告彭宇赔偿原告415万余元。双方不服上诉。从一审程序的第三次庭审(2007年7月6日) 开始, 由于彭宇主动将该案案情透露给著名的网络论坛“西祠胡同”, 该案迅即引起媒体舆论的广泛关注, 并在一审宣判后达到高潮。汹汹民意最终惊动了江苏党政高层, 在“建设和谐江苏”这一强烈的政治诉求的压力下, 经二审法院南京市中级人民法院调解, 双方当事人最终于2007年10月8日达成和解协议后撤诉。
作为一起普通的民事纠纷, 如果不是由于该案的案情触动了社会大众敏感的神经, 恐怕不会最终演变为一场以媒体和网络为主要平台的社会事件。而二审法院处理彭宇案的方式也符合政府处理社会事件的一般逻辑即“在一审初步事实的情况下, 本着传统和为贵的理念, 做了大量工作……可以说感动了双方当事人, 唤起了他们对南京这座城市的责任。双方达成了一个协议。就经济利益赔偿的部分, 双方都做出了较大让步。由于一审时双方都提出了上诉, 二审能最终达成和解, 的确是很不容易的。”〔1〕为了达到冷处理的社会效果, 双方当事人对和解内容也做了保密承诺, 因此, “撞了还是没撞”这一曾经因一审判决引起轩然大波的关键事实依然如堕雾中, 真假难辨。尽管公众此前由于一审判决而被激发的社会性亢奋并未因此而彻底平息,但从司法的层面来讲, 彭宇案已经尘埃落定。而遗留在大众视野中的, 却是那一份屡遭争议的一审判决书。
彭宇案的一审判决书出自该案主审法官王浩之手。根据笔者的不完全统计, 该判决引起社会以及学界广泛关注的问题主要集中在法院对“撞了还是没撞”这一关键事实的认定方面。学界主要从经验法则的选取与适用以及派出所询问笔录的电子文档是否具有证据能力等方面发表了一些专业评论, 普遍认为法院存在较为严重的错误。〔2〕但笔者思考的却是, 即便法院的认定没有错误, 也就是彭宇真的撞了徐寿兰, 本案的一审判决是否就获得了正当性呢? 法院的判决有没有违反处分权主义和辩论主义的嫌疑? 有没有恰当地运用职权, 进行必要的释明? 对这些问题的回答不仅涉及当事人重大的程序利益和实体利益, 而且有助于我们了解目前民事裁判的现状。

一、现代民事诉讼基本结构的另类分析

在我国, 处分权主义、辩论主义以及释明权的讨论往往被置于民事诉讼体制或者民事诉讼模式的分析框架之下。民事诉讼体制这一概念, 最早是由张卫平教授提出的。即所谓民事诉讼体制, 就是对一定民事诉讼制度基本框架和结构的抽象和表述。〔3〕而民事诉讼模式的概念则概括了某一类诉讼体制的基本特征。〔4〕虽然这两个概念在使用时的区分并不严格, 但从定义来看, 诉讼体制指向的是一国民事诉讼制度的基本框架和结构, 而诉讼模式则更多的指向具有某一类共同特征的诉讼体制。
诉讼体制(模式) 这一概念最早用于比较法分析, 目的在于澄清我们既往的某些错误认识。比如我国学界传统的观点曾经认为英美法系国家多采当事人主义, 大陆法系国家多采职权主义。但随着研究的不断深入, 我们发现两大法系在民事诉讼体制方面的共同点远远多于不同点, 而这些共同点都反映了民事诉讼的本质与基本态势。按照张卫平教授的观点, 英美法系与大陆法系均属于当事人主导型诉讼体制, 但从询问主体以及询问方式的区别出发, 可以把英美法系称为对抗制, 大陆法系称为询问制。对他人的认识往往影响到对自我的认知与定位。关于诉讼体制的讨论也是如此,甚至讨论本身即具有强烈的目的意识, 比如张卫平教授主张我国应摒弃从苏联继承的职权干预型诉讼体制, 转而取法大陆法系, 逐渐过渡到具有大陆法系特色的当事人主导型体制。近年来又有不少学者在比较法研究的基础上提出我国应采用协同主义的诉讼模式。〔5〕按照论者的概括, 所谓协同型模式, 主要是指当事人与法官在事实探知方面相互协同的作用关系。作为该模式的具体要求, 论者主张在我国法上明确构建释明权(义务) 制度、法的观点指出义务、当事人真实义务、当事人促进诉讼的义务以及强化法官在证据调查中的职权。协同主义的对立面是古典辩论主义或纯粹的当事人主义, 因此与大陆法系各国现行的诉讼体制颇有不同。
不同的诉讼体制, 其差异主要体现在如何分配两类不同性质的权限, 即当事人的诉讼权利与法官的审判权力。而不同的权限配置方式其实都是为了解决如下一些问题。从诉讼程序的角度出发, 这些问题包括: 第一, 诉讼如何开始和结束? 第二, 诉讼进程如何推进? 而从诉讼实体的角度出发还包括: 第一, 实体裁判对象如何形成? 第二, 实体裁判所依据的诉讼资料如何形成? 解决上述问题的过程实际上也是寻找终局裁判正当性依据的过程。其理由在于, 既然民事诉讼是一种依托国家强制力解决当事人私权纠纷的制度安排, 那么这种强制性的裁判必须具有正当性依据。在当今文明社会, 这一正当性依据显然无法从公权力本身所具有的“威严”中获取。借鉴学说关于民事诉讼程序价值论的观点, 笔者将现代民事裁判的正当性依据归结为公正与效率。公正包括实体正义与程序正义。实体正义即实体裁判结果的正义性, 包括案件真实之发现以及法官正确适用法律。程序正义则包括法官中立、当事人平等、程序公开等。那么,能够较好地体现或保障公正与效率的诉讼体制应该是处于理想状态的诉讼体制。与既往的从权利与权力博弈的角度出发剖析诉讼体制的方法不同, 笔者在此尝试使用当事人最主要的诉讼行为———攻击防御与法院审判行为之间的关系来说明现代民事诉讼比较理想的基本结构。这一结构的基本特点体现为法院审理判断系统与当事人攻击防御系统之间的“对接”。
对接关系的基本态势应当是审判系统与攻防系统的对接, 而不是相反。即法院的裁判对象应由当事人提示, 裁判所依据的诉讼资料应当主要来自于当事人的攻击防御,〔6〕这是由民事纠纷“私的”性质决定的, 是民事诉讼性质的基本面, 或曰本质, 体现为处分权主义和辩论主义。如果改变了这一基本态势, 不仅有违民事诉讼的本质, 而且会导致审判系统的自由生长, 而这又可能导致审判者的恣意不公。在公正和效率之间, 确保审判权的恰当运用是首要命题。而对权力最好的监督莫过于将权力作用的对象以及运用权力的过程置于阳光之下, 置于当事人的监督之下。处分权主义和辩论主义恰好满足了这一要求。另外, 这一对接关系的基本态势还意味着受诉法院作为对接的“操作者”应当发挥较为积极的管理作用, 这体现为职权进行主义。作为纠纷的裁判者, 法院在把握纠纷整体情况的基础上, 确定应当做出判断的对象, 区分有争议的事实与无争议的事实, 并在把握判断前者所需的证据种类与内容的基础上展开审理。当事人的攻防活动可能出于各种原因而无法做到有序和高效, 这势必影响法院达到上述审理目的, 要消除这种无序或低效的状态也必然在某种意义上扮演管理者的角色。没有管理的审理将导致攻防系统不受节制地自由生长, 而这可能导致混乱无序以及诉讼迟滞。当然, 这种管理不是权威式的上对下的管理, 而是一种主体之间对话式的管理。在这一过程中, 除了作为审理的“程序管理员”外, 法院在诉讼的实体层面也发挥着指导当事人有效攻防的作用。
既然是对接, 首先就意味着信息的共享, 即裁判应当以三方均已知悉的信息为基础。此处的信息, 既包括以要件事实为核心以及最终目标的案件事实信息, 还包括作为检索要件事实基础的实体法信息。信息的共享必然要求防止来自任何一方在事实层面和法律层面的突袭。对于当事人来讲, 其为事实的提供者, 因此应防止来自其中任何一方的主张突袭或证据突袭; 对于法院来讲, 其为事实的认定者和法律的适用者, 因此应防止其裁判突袭。其次, 对接还应做到信息的畅通和真实。畅通是程序效率的体现, 真实是发现真实的体现。信息的畅通和真实必然要求当事人毫不迟滞地提供案件的真实信息, 因此课以其真实义务和促进诉讼的义务(适时提出主义) , 信息的畅通和真实也必然要求法院应适时公开自己的法律观点和心证结果。同时, 为了保障对接的准确与效率, 法官在整个过程中都应恰当行使释明权, 保障信息在从起诉到口头辩论终结的整个诉讼过程中在当事人和法院这三者之间顺畅地流动。
在笔者描述的现代民事诉讼的基本结构中, 处分权主义和辩论主义是其基本特征, 它们的存在既是“私权自治”在民事诉讼中的体现, 更是针对可能来自法院突袭裁判的最好的“防火墙”。而以释明权为代表的诉讼指挥权以及诸如心证公开、法律见解公开等辅助性制度既平衡了处分权主义和辩论主义有可能掩盖的实质不平等以及某种程度的效率低下, 同时也是有效防止可能来自当事人一方突袭性诉讼行为的隔离带。如果说处分权主义和辩论主义是保障现代民事诉讼正常运行的两个“车轮”的话, 那么法官的诉讼指挥权(主要体现为释明权) 就是保障两个车轮有效运行的“车轴”。假如“车轴”擅离职守, 甚至越俎代庖, 那么“车辆”的运行将遭致覆灭的危险。因此, 法官的职权干预必须限定在必要的范围之内, 否则就会异化为职权干涉, 从而对当事人构成裁判突袭。处分权主义、辩论主义以及释明权经由学界的不断努力, 正在或多或少地影响着我国民事诉讼体制的演变。由于民事诉讼法典的修订尚未完成, 因此这一演变必将继续进行下去。既然还处于变化的过程中, 那么法官的职权干预就会有意无意地经常越过边界, 中国的民事法庭也会时常上演突袭裁判的各种脚本。彭宇案即是如此。

二、对处分权主义的职权干涉———诉讼标的选择方面的裁判突袭

一般而言, 处分权主义的具体内容包括三个命题: 第一, 诉讼程序(包括上诉审以及再审)的启动权由当事人控制, 一般以起诉的方式为之; 第二, 法院裁判的范围、形式以及限度以当事人的申请事项为准; 第三, 当事人可以通过撤诉、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求以及和解等方式终结诉讼程序。〔7〕
处分权主义的三个命题涵盖了当事人在诉讼主程序的启动与终结以及诉讼实体问题揭示方面的主导权。我国法上所谓的处分原则, 即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利(第13条) , 其实只是上述第一和第三命题的法典化。学界的相关批评也主要集中在立法将该原则在具体制度中的“虚置化”———比如对当事人撤诉的职权干涉, 再审程序启动权的旁落等, 而对于处分权主义的另一重要内容, 即当事人在揭示裁判实体内容方面的主导权却着墨不多。
上述第二命题的法典化表述一般是, “法院不得就当事人未声明之事项为判决”。〔8 〕虽然类似的表述在我国现行法上难觅踪迹, 但从解释论上能否得出诉外裁判并不违法的结论呢? 笔者认为答案应当是否定的。理由在于, 如果我们认为诉外裁判并不违法, 那么也就意味着当事人在诉讼实体问题方面提出的要求并不拘束法官的判断, 法官可以在当事人申请的范围之外自由裁判。比如原告请求被告支付10万元, 法院可以判决100万元(裁判限度) ; 又或者原告请求被告交付某不动产, 法院可以判决原告对该不动产有所有权, 而对被告是否应交付该标的物则置若罔闻(裁判范围) ; 又或者原告要求被告给付金钱若干以供赔偿之用, 法院则可以判决被告以价值相等之货物抵偿等(裁判形式) 。这样一来, 当事人的申请还有什么存在的价值呢? 至多只是成为法官裁判所需的某一线索罢了。既然如此, 那么我们就不应要求原告在起诉时必须表明具体的诉讼请求( 《民事诉讼法》第108条第3项) , 也没有必要规定当事人在诉讼实体方面的某些权利, 比如在开庭审理的过程中, 原告可以增加或变更诉讼请求、被告可以提出反诉、第三人可以提出与本案有关的诉讼请求等( 《民事诉讼法》第126条) 。因此, 虽然没有明确的立法规定, 但从体系解释的角度来看, 诉外裁判在我国法上也是不被允许的。
根据处分权主义第二命题的要求, 法院裁判的范围、形式以及限度以当事人的申请事项为准。其中的裁判范围, 也就是诉讼标的, 应由当事人加以确定, 法官亦应在该范围内予以裁判,否则即构成违法, 同时也构成对双方当事人的一种突袭。因为诉讼标的一方面划定了法官裁判案件的实体范围, 同时也划定了当事人进行攻击防御的范围。试想当事人本来就A权利是否存在使尽浑身解数, 希望法院做出公断, 而法院却偏偏对A权利是否存在不置可否, 将判决的兴趣转向B权利是否存在。这种行为不是典型的突袭裁判又是什么呢?〔9〕
虽然诉讼标的构成了法院裁判案件的实体范围, 但站在不同的理论立场, 这一范围的大小也颇不相同。学界一般认为, 无论从我国的法学教育还是司法实践的具体情形来看, 采用实体法说更符合我国的现实情况, 因此本文也持此说对彭宇案进行剖析。根据实体法说, 所谓诉讼标的, 即当事人系争之实体法权利或法律关系。那么, 本案的诉讼标的是什么?
第一, 本案的诉讼标的是原告的诉讼请求吗? 答案是否定的。诉讼请求, 或曰请求旨趣、诉之声明, 是原告要求就一定具体的实体法权利(法律关系) 之存否, 而为判决之表达方式。诉讼请求是特定诉讼标的要素之一, 或者概括地说, 诉讼请求是诉讼标的的判决表达式。〔10〕
第二, 本案的诉讼标的是诉讼请求所依据的实体法律关系吗? 答案也是否定的。从诉讼标的初始含义来看, 作为当事人争执的对象, 也就是法院裁判的对象, 应该是当事人系争的实体法权利(主要体现在给付之诉中) 或法律关系(主要体现在确认之诉和形成之诉中) , 而不是诉讼请求所依据的实体法律关系。如果将诉讼请求所依据的实体法律关系作为诉讼标的, 恐怕将面临与处分权主义不协调的问题。比如原告依据买卖合同请求被告支付价款10万元, 该诉讼请求所依据的实体法律关系是买卖合同的法律关系, 而所谓的买卖合同关系实际上是一个相当宽泛的概念, 合同有效、合同无效、合同未成立、合同可撤销等均可列入上述范围, 就诉讼上的请求权而言, 则其对应的当然不仅仅是原告的价款支付请求权, 还包括被告的标的物支付请求权、标的物瑕疵所导致的违约损害赔偿请求权、缔约过失损害赔偿请求权⋯⋯如果经过审理,法院发现合同本身无效, 则是否可以无需当事人主张而直接判决合同无效呢? 甚至再继而判决双方当事人应承担各自的责任? 如果将买卖合同关系视为诉讼标的, 则上述所涉问题均未超出买卖合同关系这一范畴, 因此不能说法院的处理方式违反了处分权主义。但这样的结论既是学界无法接受的, 也是实务界无法承担的。〔11〕
第三, 诉讼标的应根据原告的诉讼请求与请求的原因事实加以识别。不同性质的实体法权利,其识别方法也有所不同。以效力所及的范围为标准, 实体法权利可划分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利, 又称为对世权, 如人格权、身份权和物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利, 又称为对人权, 如债权。绝对权的特定标准是权利主体和权利内容,以物权为例。由于一物一权的原则, 同一物上不可能存在两个效力相同的物权, 因此只要确定了物权的内容(所有权、用益物权、担保物权等) , 某一物权就获得了特定, 能够与其他权利相区别。
比如原告基于所有权要求被告返还房屋, 对于特定本案诉讼标的(基于所有权之不动产返还请求权, 属于物权性质的请求权) 而言, 明确了所有权即可, 至于该所有权的发生原因, 比如买卖、赠与或继承等, 虽然对于其后的攻击防御有意义, 但在特定诉讼标的阶段并无必要。〔12〕相对权的特定标准是权利内容及其发生原因, 因为在相同的主体之间可能同时成立内容相同的多个债权, 所以仅仅依据权利内容尚无法特定债权, 还必须依据债权的发生原因。比如相同的当事人之间就种类相同、数量相同的标的物进行了若干次买卖, 而形成若干个权利义务内容相同的买卖合同, 若出卖人依据其中的一个买卖合同请求买受人支付价款, 为了与其他的价款支付请求权相区分, 出卖人须表明该债权的发生原因, 比如达成买卖合意的具体时间等。
根据处分权主义, 裁判对象的提示是当事人的权利, 因此诉讼标的的最终决定权由原告掌握, 否则即构成诉外裁判, 但这并不意味着法官在这一领域的“绝对失语”。从发现真实以及诉讼效率的要求出发, 诉讼标的的选择必须借助法官的释明权。因此, 在这一含义上, 诉讼标的的选择必然是一个动态的过程, 笔者将该过程划分为四个阶段。第一个阶段是诉讼标的的特定阶段, 即起诉受理阶段, 特定诉讼标的是原告的责任, 其方法是在起诉状中对诉讼请求以及原因事实加以记载, 特定的目的在于大致提示审理对象。第二个阶段是诉讼标的的认定阶段, 即审前准备阶段。所谓认定, 是指法院结合诉讼请求与原因事实对原告所欲提请法院裁判的对象的确认, 核心在于明确原告的真实意思, 认定的目的在于确立攻防以及审判的程序基础。第三个阶段是诉讼标的的确定阶段, 即正式的口头辩论阶段(开庭审理环节) 。所谓确定, 是指法院在上述认定的基础上, 根据当事人在准备程序中的攻击防御活动所呈现的本案实际情形, 综合考虑当事人程序保障以及诉讼经济等价值指标, 锁定本案诉讼标的, 确定的目的在于妥当形成本案最终的裁判对象。第四个阶段即诉讼标的的固定阶段, 在前述确定的基础上, 经法官恰当地释明由原告最终形成本案的诉讼标的, 固定的目的在于形成终局裁判的正当性基础, 做出符合处分权主义的裁判。
通过原告在起诉状当中提出的“诉讼请求”和“事实与理由”, 我们可以初步确定本案的诉讼标的, 即因被告冲撞原告倒地受伤而产生的人身损害赔偿请求权(以下简称人身损害赔偿请求权) 。〔13〕依据处分权主义的第二命题, 法官应针对如下事项作出判断: 1. 裁判范围———原告申请的人身损害赔偿请求权是否存在; 2. 裁判形式———即时给付金钱而非其他赔偿方式; 3.裁判限度———给付金钱的额度小于或等于13641913元。从判决主文的对应部分, 即“被告彭宇于本判决生效之日起十日以内一次性给付原告徐寿兰人民币45876136元”可知, 法院裁判在形式和限度方面都是符合处分权主义的, 但裁判的范围, 也就是对诉讼标的的判断却未必如此。
如前所述, 法院应针对原告申请的人身损害赔偿请求权是否存在作出判断, 做出这一判断的基本结构是司法人员耳熟能详的“三段论”方法, 即: T→R (具备T构成要件者应适用R法律效果) ; S = T (待决案件事实符合于T构成要件) ; S→R (该待决案件事实应适用R法律效果) 。就本案的具体情形而言, 因为属于一般侵权案件, 因此原告的请求权基础, 也就是我们通常所谓的法律依据, 即《民法通则》第106条第2款。如果本案的待决案件事实符合该条文的构成要件, 则应产生相应的法律效果, 即行为人(加害人) 承担民事责任。〔14〕由该条文可知,行为人之“过错”为构成要件之一, 因此只有法院认定本案被告彭宇存在过错, 方有可能判定原告人身损害赔偿请求权的存在, 即判定原告胜诉。反之, 则应判定原告败诉。那么受诉法院是如何认定相关事实的呢? 判决书中有如下一段表述:“⋯⋯故对本次事故双方均不具有过错。因此, 本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错, 但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,根据公平的观念, 在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上, 判令加害人对受害人的财产损失予以补偿, 由当事人合理地分担损失。根据本案案情, 本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。”
既然法院已经认定被告彭宇并不存在“过错”情形, 那么依据三段论方法, 此时应当判决原告败诉才是符合司法逻辑的, 但最后为什么又酌定被告补偿原告40%的损失呢? 显然法院在此适用了《民法通则》第132条的规定。〔15〕表面看来, 法院的这一裁判推演过程也是符合三段论方法的, 但它却不知不觉地越过了处分权主义的边界。因为它裁判的对象并非原告主张的人身损害赔偿请求权, 而是“人身损害分担请求权”。理由何在呢?
诉讼标的识别标准存在两个要素, 分别是“诉讼请求”和“原因事实”。因此只要其中一个要素存在差异, 那么就应断定为两个不同的诉讼标的。在诉讼请求方面, 人身损害赔偿请求权要求行为人承担全部民事责任, 本案中即原告要求被告赔偿全部法定损失, “共计人民币13641913元”; 而人身损害分担请求权则仅要求行为人承担部分损失, 但本案中原告并未提出类似的要求。在原因事实方面, 两者也存在差异。此处的原因事实, 并非单纯的社会生活事实,而是经过实体法规范过滤的法律事实, 是能够产生原告所主张的法律效果的要件事实。因此,虽然我们可以认为案件涉及的社会生活事实只有一个, 即发生在某一具体时空条件下的某一事件, 但通过不同的实体法规范, 我们可以过滤出不同的要件事实, 从而导致不同的法律效果。
就本案而言, 两者的差异来源于不同的请求权基础, 《民法通则》第106条第2款与第132条在构成要件上颇有不同。前者以“行为人之过错”为要件, 而后者以“行为人与受害人均不存在过错”为要件。不同的构成要件导致两者在原因事实方面存在差异, 结合本案具体情形, “被告存在过错的事实”是人身损害赔偿请求权的原因事实, 而“原被告双方均不存在过错的事实”则是人身损害分担请求权的原因事实。
由此可见, 原告主张的权利与法院最后裁判的权利在“诉讼请求”和“原因事实”方面均有不同, 构成了不同的诉讼标的。从前述笔者主张的“诉讼标的阶段论”来看, 只要法官能够在双方当事人充分攻防的基础上恰当地行使释明权, 而由原告最终确定裁判对象的变更也是可以的。但遗憾的是, 通过判决书对诉讼过程的描述, 我们既看不到法院行使释明权的痕迹, 也没有证据显示原告已经向法院揭示了新的诉讼标的。

三、对辩论主义的职权干涉———事实主张方面的裁判突袭

如果说处分权主义划定了法官裁判的范围以及当事人在诉讼开始与结束方面的主导地位的话,〔16〕辩论主义则确定了法官与当事人在诉讼资料形成方面的作用分担。大陆法系民事诉讼理论一般将辩论主义的基本特征概括为三个命题: 第一, 直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(要件事实、主要事实) , 只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础, 法院不得将当事人没有主张的事实作为判决的基础。第二, 法院应将当事人之间没有争议的要件事实(主要事实) 作为判决的基础。第三, 法院能够实施调查的证据只限于当事人提出(申请) 的证据。〔17〕
辩论主义在我国目前的诉讼法学理论以及司法实践中已经不是一个陌生的术语, 而且某些研究成果已经走入立法, 部分地得到承认。这集中体现在自2002年4月1日开始施行的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《证据规定》) 。根据该司法解释第8条和第76条的规定, 裁判上的自认制度在我国法上得以确立, 这直接对应于辩论主义的第二命题; 根据同法第15条至第17条的规定, 法院依职权调查收集证据的范围被大大限制, 尽管有学者认为尚存在一定距离, 但辩论主义的第三命题也已基本确立。成为问题的是, 我国法是否确立了辩论主义的第一命题?
辩论主义的第一命题要求法官必须以当事人在辩论过程中主张的要件事实(主要事实) 作为裁判的基础。鉴于该命题的重要性, 它成为检验一国民事诉讼是否采行辩论主义的试金石。然而当我们查阅大陆法系相关立法时, 却无法找到能够直接体现该命题的条文。原因在于立法者普遍认为这是一项不言自明的基本原则。〔18〕辩论主义的对立面是职权探知主义, 即法院应积极主动地收集必要的诉讼资料, 以确定作为裁判基础的必要事实。根据这一原则, 法院既可以不受当事人事实主张的拘束, 也可以依职权主动调查收集证据, 而且也不受当事人自认的拘束。〔19〕在《证据规定》出台之前要论述摒弃职权探知主义的理由, 恐怕只能从立法论的角度出发, 比如民事诉讼的本质、民事诉讼程序的价值等等。然而在我国法上已经基本确立了辩论主义第二、第三命题的今天, 我们应该从解释论、而不是立法论的角度阐述相应的观点。
在事实主张与证据提出的关系上, 主张是证据的前提和归依。即在时间序列上, 事实主张的提出应先于证据的提出; 而在功能方面, 提出以及调查某一证据都以证明某一事实主张为目的。假如我们认为法院可以不受当事人事实主张范围的限制, 也就意味着法院可以自行提出事实主张。比如在某一诉讼中, 当事人共计提出了ABCD四个事实主张, 而法官则又提出了E事实主张。接下来可能发生的事情则是现行民事诉讼框架无法处理的。假如E事实对原告有利, 而对被告不利, 原告又对该事实予以承认, 是否就意味着该事实已经无须证明而法官可直接认定了呢? 无论根据《证据规定》第4条还是同法第76条, 自认的对象仅限于对方当事人提出的要件事实(主要事实) , 因此虽然原告对E事实予以承认, 但显然不应作为自认来对待。这也就意味着E事实需要证明。那么,应该由谁来证明呢? 根据《民事诉讼法》第64条第1款之规定, 当事人对自己提出的主张, 有责任提供证据。对该规定的反向推论是, “当事人不负担提供证据责任的事实主张非当事人自身所提出”, 因此E事实不应由当事人的任何一方加以证明。根据同条第2款之规定, E事实涉及的证据应该属于“人民法院认为审理案件需要的证据”, 因此应该由法院调查收集。此时将面临两大难题。首先, 在E事实有可能得到充分证明的情况下, 法院能否调查收集相关的证据依然面临现行法的制约。根据《证据规定》第15条对《民事诉讼法》第64条第2款的解释, 如果E事实与程序事项无关, 人民法院只能在该事实“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的情况下才可依职权调查收集。换言之, 即便法院可以不受当事人事实主张的约束, 根据现行法的规定, 法院提出的主张范围也是极为有限的。其次, 假如法院无法收集到充分确切的证据而导致E事实陷入了真伪不明, 由此带来的败诉风险应当由谁来承担呢? 换言之, 法院能否作为承担证明责任的主体呢? 答案显然是否定的。因为法官并非当事人, 当然不会承担败诉风险。这一简单的司法逻辑也再次说明, 提出事实主张只能是当事人的权限。
对辩论主义的猜忌甚至恐惧有可能主要来自于第一命题的逻辑推论———当事人的主张责任。根据辩论主义的第一命题, 只要产生某一法律效果的直接必要事实(要件事实、主要事实) 没有在当事人的辩论中出现, 法院就不得以之作为判决的基础。对这一命题的反向推论就是, 能够作为法院判决基础的要件事实(主要事实) 必须在当事人的辩论中出现, 否则法院就无法认定该事实所导致的法律效果, 也就是不会适用相应的实体法规范, 因此判决结果对于某一方当事人可能是不利的。造成这种局面的原因在于当事人没有在辩论中对其有利的要件事实(主要事实) 加以主张, 因此这种消极行为所导致的不利益(危险) , 从当事人的角度来看就是一种责任, 名之为主张责任。
主张责任是辩论主义的逻辑产物, 具有较为浓重的法技术色彩, 而其适用对象则是现实诉讼场景中当事人的攻防行为。作为诉讼行为的主体, 当事人不必“知法”, 而当事人的主张行为是否尽到了所谓的主张责任, 则由法官来判断, 因此在具体的诉讼场景中不可避免地会出现一些问题。假如法官机械地适用主张责任, 则可能出现偏离事实真相的判决甚至导致诉讼竞技主义。常见的情形大概有以下几种:
第一, 应当由一方当事人主张的要件事实在对方当事人的辩论中出现, 而负担主张责任的当事人并未主张, 法官是否可以之作为判决的基础? 比如原告(债权人) 要求被告(债务人)履行合同债务, 原告主张该合同不存在欺诈, 而被告主张该合同存在重大误解, 但就合同存在欺诈的事实并未主张。此后, 法院通过证据调查等环节在口头辩论终结之时形成了该合同不存在重大误解但存在欺诈的心证, 此时法院能否以此为由判决原告败诉(假设并不存在攻击防御保障不力的情形) ? 如果机械地适用主张责任, 那么由于被告并未就欺诈这一主要事实加以主张, 因此法院不可以之作为判决的依据, 反而要判决原告胜诉。这样的判决结果既很难为社会一般观念所接受, 也可能造成一系列的后续问题。比如被告如果在上诉过程中提出合同存在欺诈的主张, 则该主张是否属于新的主张, 能否在上诉审中提出? 又或者一审判决生效后, 被告以合同存在欺诈为由起诉, 要求判决合同无效, 此时应否适用“一事不再理”? 从辩论主义的第一命题来看, 只要某一要件事实在当事人的辩论中出现, 法官就可以之作为判决的基础, 而不论该事实是否由负担主张责任的一方当事人提出, 这被表述为主张共通原则。在上述设例中,法官即可以欺诈为由判决原告败诉, 而这并不违背辩论主义。
第二, 在当事人并不知道该案中哪些事实属于要件事实, 又或者对要件事实的认识与法官不一致时, 法官应当如何处理? 此时, 身为诉讼指挥者的法官应准确把握当事人主张的真实意思妥当行使释明权, 或者催促当事人就某一要件事实加以主张, 或者催促其表明就某一要件事实是否有主张之意, 或者公开法官自身的法律观点, 以引导当事人的主张行为。
第三, 有时还会出现当事人主张的要件事实与法官认定的要件事实不一致的情形。比如显失公平与重大误解都是变更或撤销合同的法定事由, 如果当事人主张合同显失公平, 但法官形成的是合同存在重大误解的心证, 此时就会出现两难的情形。就合同存在显失公平的要件事实而言, 当事人虽已主张, 但没有提供充分的证据, 因此法官无法认定; 就合同存在重大误解的要件事实而言, 法官虽已形成心证, 但当事人并未主张, 因此法官也无法将之作为裁判的基础,如果在这种情形下判决该方当事人败诉, 则又难谓妥当。这里涉及当事人主张行为的解释问题,在确定解释的尺度时, 应当在保持判决的妥当性与保障对方当事人攻击防御权利之间求得平衡。
比如在上述设例中, 如果对方当事人已经就重大误解进行了充分的攻防, 法官即可将之作为判决的基础, 根据不同的诉讼进程, 法官也应恰当地行使释明权, 引导当事人明确并固定较为妥当的主张, 以便双方展开有效的攻防。由此可见, 恰当的职权干预不仅是正确适用主张责任的保证, 而且在某种意义上也是辩论主义的题中应有之意。然而, 我国诉讼实践的现实却是法官往往在事实主张的层面造成裁判突袭。彭宇案亦是如此。一如前述, 一审法院最终判定原告的“人身损害分担请求权”成立, 其法律依据在于《民法通则》第132条的规定, 即“当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任。”通过对该条的分析, 我们发现相关的构成要件包括: “加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人不存在过错”以及“受害人不存在过错”。按照辩论主义第一命题的要求, 法院适用第132 条的条件是与上述构成要件对应的案件具体事实(要件事实、主要事实) 应当由当事人在辩论中加以主张。那么, 实际的情况是怎样的呢? 我们不妨看看判决书中的相关记载:〔20〕“原告徐寿兰诉称, 2006年11月20日上午, 原告在本市水西门公交车站等83路车。大约9点半左右, 2辆83路公交车进站, 原告准备乘坐后面的83路公交车, 在行至前一辆公交车后门时,被从车内冲下的被告撞倒, 导致原告左股骨颈骨折, 住院手术治疗。”而“被告彭宇辩称, 被告当时是第一个下车的, 在下车前, 车内有人从后面碰了被告, 但下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶, 而非被告将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为, 被告客观上也没有侵犯原告的人身权利, 不应当承担侵权赔偿责任。”
很明显, “加害行为” (被告冲撞原告的事实)、“损害结果” (原告遭受身体伤害的事实) 以及“因果关系” (原告身体伤害系冲撞后倒地所致的事实) 在当事人的辩论中都已出现, 而成为问题的则是当事人是否提出了“被告不存在过错”以及“原告不存在过错”的主张。在此需要注意两点。首先, 由于过错属于人的心理状态, 在诉讼中是无法通过证据直接证明的, 因此过错本身并不属于要件事实(主要事实) , 当事人只能主张可以经由法官“涵摄”为“过错”的具体案件事实。〔21〕其次, 事实本身究竟如何只能有一种可能性, 而当事人却可以从肯定或否定两种角度选择于己有利的方式描述, 无论何种描述方式都属于对同一要件事实的主张。比如“被告不存在过错”是本案的要件事实, 而且应由原告加以主张。假如原告仅主张了该事实的相反事实( “被告存在过错”, 则不能认为由于原告没有对该事实本身) “被告不存在过错”加以主张而应负担败诉风险。
在民法理论上, 过错包括故意与过失两种情形。结合具体案情, 被告不存在过错的情形可能是被告并没有蓄意冲撞原告(非故意) 或者被告下车时已经尽到注意义务(非过失) ; 而原告不存在过错的情形则可能包括原告并未主动接近被告造成碰撞(非故意) 或者原告的赶车路线与被告乘坐的公交车的停靠位置之间的距离适中(非过失) 。按照辩论主义的要求, 只要上述事实或者它们的相反事实出现在当事人的辩论中, 法院就可将之作为裁判的基础。从被告彭宇的答辩可知, 被告提出“在下车前, 车内有人从后面碰了被告”, 该陈述是否意味着被告认为自己下车时虽然动作过大, 但起因却是他人的碰撞行为, 从而主张自身不存在过错呢? 针对被告这一含糊不清的表述, 法院本应及时进行释明, 比如“被告提出, 下车前车内有人从后面碰了被告, 是否意味着被告认为自己并非蓄意冲撞原告并且已经尽到了注意义务?”但可惜的是, 法院似乎浪费了这一宝贵的机会。〔22〕而关于“原告不存在过错”这一要件事实也是如此。从原告徐寿兰的诉称中可知, 原告提出“2辆83路公交车进站, 原告准备乘坐后面的83路公交车, 在行至前一辆公交车后门时, 被从车内冲下的被告撞倒”, 这一陈述是否表明原告的本意是乘坐公交车, 而非寻找“碰瓷”的目标? 此时, 法官也应采取上述类似的释明方式以探求原告真实的意思内涵。当然, 原告的这一陈述至多可以被作为对“原告不存在故意行为”的主张, 而是否存在过失, 却无法从原被告双方的辩论中找到丝毫痕迹。
由上述可知, 作为适用《民法通则》第132条至为关键的前提事实———“双方当事人均不存在过错”要么并未在当事人的辩论中出现, 要么虽然显露出若干线索, 也没有被法官及时捕捉到。虽然法官在阐述判决理由的部分认为“原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞; 同时,被告在下车过程中因为视野受到限制, 无法准确判断车后门左右的情况, 故对本次事故双方均不具有过错”, 但如果相关事实主张出现在当事人的辩论中, 并且经过当事人比较充分的攻击防御的话, 那么应该在判决书“事实认定”的部分有所体现。然而令人遗憾的是, 通观判决书洋洋千言中, 当事人是否存在过错却只字未提, 显然并没有成为双方攻防的对象。既无主张, 更无证据, 法院究竟是以什么作为依据认定双方不存在过错的? 以当事人没有主张而且没有进行实际对抗的事实作为裁判的基础, 这不是对辩论主义的违反和对当事人的突袭吗? 一审宣判后彭宇错愕的表情正说明了这一点。
实际上, 《民法通则》第132条所确立的“公平责任原则”在诉讼实践中有其特殊之处, 常常处于对过错原则的补充地位。在一般侵权案件中, 原告往往不会先主张“双方当事人都不存在过错”而要求法院适用公平责任原则, 而是主张被告存在过错, 要求法院适用《民法通则》第106条。从被告的防御逻辑来看, 一般情况都是先否认自身存在过错, 希望法院拒绝适用第106条而免责, 如果形势于己不利, 则会继续主张原告存在过错, 从而要求法院适用《民法通则》第131条, 减轻自身的责任。〔23〕如果法院最后认定原被告双方都不存在过错, 则会斟酌具体情况, 选择适用公平责任原则。本案的实际情况也说明了这一点。此外, 一般侵权案件在审理过程中有其特殊之处, 即相关要件事实在审理的逻辑上具有先后顺序。比如对“加害行为”的审理应该先于其他要件事实。在当事人对“撞了没撞”还争执不下的时候, 又怎么可能让当事人的攻防重点转向是否存在过错呢? 针对本案情形, 法官应该灵活运用先行判决制度(《民事诉讼法》第139条) , 对“加害行为是否存在”作类似于大陆法系通行的中间判决。
纵观彭宇案一审裁判, 由于法官对处分权主义、辩论主义以及释明权的漠视与忽视, 导致本案的审理判断并未与当事人的攻击防御实现成功对接。本来, 适用法律是法官的职权, 并不受当事人认知的拘束, 但如果这一职权的运用导致案件的裁判对象与当事人的主张有所不同(这种情况并非罕见) , 法官则应恰当行使释明权, 并配合其他制度(比如诉之合并, 尤其是预备性诉之合并制度) , 最终形成解决本案纠纷最为恰当的诉讼标的, 而不是不管不问, 甚至横加干涉, 造成裁判突袭(此种情况亦非罕见) 。本案法院将诉讼标的从原告主张的“人身损害赔偿请求权”擅自变更为“人身损害分担请求权”, 很明显地违反了处分权主义, 造成裁判突袭。由于诉讼标的划定了当事人攻击防御的范围, 因此诉讼标的的改变往往会导致相关要件事实发生变化。本来, 认定事实也是法官的职权, 但事实本身是否存在以及对什么样的事实加以认定却是两回事情, 不可混为一谈。提供事实主张是当事人的权利, 法官不可横加干涉。如果法院能够恰当地运用职权, 一方面让当事人澄清相关陈述的真实意思, 另一方面引导当事人进行比较充分的攻击防御, 则做出符合辩论主义的裁判并非难事。然而令人遗憾的是, 本案法院竟然将当事人没有进行攻击防御的关键事实作为裁判的基础, 这种对职权运用的“神出鬼没”以及对当事人达成的“奇袭”效果, 不禁令人感慨: 以我国民事裁判的如此现状, 是否说明了权力运用得越神秘、越不可预测, 才更能显示权力的威严呢?

注释：
〔1〕“彭宇疑案喧嚣未尽惟有真相不可调解”, 载《南方周末》2008年4月10日。
〔2〕参见季卫东: “彭宇案的公平悖论”, 《财经》2007年9月; 周永坤: “常理与判决———兼评彭宇案的判决理由”, 载http: / / cache1tianya1cn /publicforum / content/ law /1 /791431shtml; 宋公明: “由彭宇案谈推理在法律中的运用”, 载http: / /bbs11peop le1com1cn /postDetail1do? id = 3394310。
〔3〕参见张卫平: 《转换的逻辑民事诉讼体制转型分析》, 法律出版社2007年版, 第9页。
〔4〕同上, 第41页。
〔5〕代表性论文有田平安、刘春梅: “试论协同型民事诉讼模式的建立”, 《现代法学》2003年第1期; 唐力: “辩论主义的嬗变与协同主义的兴起”, 《现代法学》2005年第6期; 肖建华: “构建协同主义的民事诉讼模式”, 《政法论坛》2006年第5期。
〔6〕所谓诉讼资料, 是指作为审判资料的事实主张及其证据, 有时也与攻击防御方法在同一含义上使用。参见〔日〕林屋礼二、小野寺规夫: 《民事诉讼法辞典》, 东京信山社2000年版, 第228页。辩论主义与职权探知主义的分野恰恰在于收集与提出诉讼资料的责任主体不同, 如果将诉讼资料顾名思义为诉讼中呈现的所有材料, 恐怕将造成对辩论主义的误解。
〔7〕参见〔日〕《法律学小辞典》, 有斐阁1974年版, 第643页。
清华法学　2008年第6期。
〔8〕《德国民事诉讼法》第308条第1款、《法国民事诉讼法》第5条、《日本民事诉讼法》第246条、台湾地区“民事诉讼法”第388条。当然, 有原则就有例外, 比如关于诉讼费用的裁判以及损害数额的认定一般采用职权主义。参见《德国民事诉讼法》第308条第2款、《法国民事诉讼法》第700条、《日本民事诉讼法》第248条、台湾地区“民事诉讼法”第87条。
〔9〕这种现象类似于客人点的是“宫爆鸡丁”, 而厨师却上了一个“鱼香肉丝”, 非但不承认错误重做,还要求客人埋单。
〔10〕参见李龙: “民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念”, 《现代法学》1999年第1期。
〔11〕令人遗憾的是, 实务界乃至部分学者所坚持的实体法说似乎正是将诉讼请求所依据的实体法律关系作为诉讼标的对待, 我们可以从司法考试试题中一窥端倪。2006年卷3单项选择第41题: “乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中, 甲放弃乙支付房租的请求, 但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的?”所列四个选项为: A1甲的主张是诉讼标的的变更; B1甲的主张是诉讼请求的变更; C1甲的主张是诉的理由的变更; D1甲的主张是原因事实的变更。其参考答案为B。从诉讼标的的概念来看, 上述设例既构成诉讼请求的变更, 也构成诉讼标的的变更。但从命题者的思路来看, 显然没有将之作为诉讼标的的变更来对待。因为原告变更诉讼请求前后的实体法律关系是同一的, 即房屋租赁法律关系。而2002年司法考试试题卷3单选第28题则更为明显地表明了命题者在这一问题上的认识, 该题目的问题是本案诉讼标的为何? 参考答案为“王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系”。
〔12〕这并不意味着原告无须表明取得所有权的过程, 相关事实不仅对于今后的攻击防御具有重要意义, 而且对于最终确定诉讼标的也有重〔13〕由于我们无法看到原告的起诉状, 因此只能以判决书中对原告诉称部分的记录为准。一般而言, 该部分即对原告起诉状内容的摘录。
〔14〕具体的责任形式应依据同法第119条加以确定, 以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条之规定, “自然人因下列人格权利遭受非法侵害, 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的, 人民法院应当依法予以受理: (一) 生命权、健康权、身体权”。
〔15〕令人感到疑惑不解的是, 在判决书中, 一审法院竟然没有将该条规定作为判决适用的实体法规范。要意义。此处强调的只是在诉讼标的的特定阶段不必强求。
〔16〕至于其他程序运行的主导权, 英美法与大陆法采用了不同的制度。一般而言, 英美法系多采用当事人进行主义, 而大陆法系更倾向于职权进行主义。不过, 法国法似乎是一个例外, 它把推进诉讼进行的权利明确地赋予当事人, 而法院的职责只是在于保障诉讼的正常进展。参见《法国民事诉讼法》第2条、第3条。
〔17〕参见前注〔6〕, 〔日〕林屋礼二、小野寺规夫书, 第341页。
〔18〕参见〔日〕高桥宏志: 《民事诉讼法制度与理论的深层分析》, 林剑锋译, 第329页。另外, 即使德国在1931年修改民事诉讼法以加强法官职权的时候, 立法者也在说明书中明确指出, “在民事诉讼中, 涉及的主要是当事人可以自由处分的私权问题, 即是否提出请求, 以什么作为请求的根据均为当事人的自由, 这与以往一样应当予以承认。”转引自前注〔5〕, 唐力文。
〔19〕参见前注〔6〕, 〔日〕林屋礼二、小野寺规夫书, 第189页。
〔20〕鉴于笔者无法获取本案的卷宗(包括起诉状、答辩状以及开庭笔录等) , 因此只能以判决书对相关内容的记载作为评判的依据。
〔21〕当然, 为行文方便, 笔者在论及某一要件事实的时候, 一般都以对应的构成要件代称。
〔22〕实际上, 从被告彭宇的真实意思来看, 该表述在诉讼法理论上应被视为“否认”而非“主张”。因为原被告双方在整个诉讼过程中都是围绕“人身损害赔偿请求权”展开攻击防御的, 而该请求权的构成要件之一即“被告存在过错”, 相关要件事实应由原告、而不是被告加以主张并提出证据证明, 被告对该事实的否定表态应被视为“否认”而非“主张”。区分两者的意义在于划分主张责任的承担主体以及提出证据的责任主体。
〔23〕参见《民法通则》第131条: “受害人对于损害的发生也有过错的, 可以减轻侵害人的民事责任。”