【摘要】服务经营者提供的服务存在缺陷，致消费者人身或财产损害应当承担侵权赔偿责任。服务责任的归责原则也应当与产品责任一样确立为无过错责任。服务无过错责任的适用范围应将医师等专家责任排除在外，并实行举证责任倒置规则，除非存在法定免责事由，否则，应承担赔偿责任。服务无过错责任的认定应当考虑责任主体、责任原因、损害事实与因果关系四个要素。

【关键词】消费者保护 服务责任 无过错责任

The Non—fault Liability of Tort in Service

中国的服务行业侵权问题十分严重，旅游、交通、医疗、餐饮、美容美发、文化娱乐等服务行业的侵权问题一直是消费者和舆论关注的焦点。我国的《消费者权益保护法》和《产品质量法》对缺陷产品致人损害的法律后果明确规定了产品生产者的无过错责任，但对于服务缺陷引起的损害后果，服务提供人应承担怎样的侵权责任目前尚无明确规定，学者的探讨也大多是浅尝辄止，缺乏深度，尤其是对服务无过错责任鲜有研究，对服务无过错责任的复杂性缺乏深入的理论分析。本文拟就服务侵权的无过错责任的国外立法动态、责任要件、适用范围和免责事由等问题做一理论上的探讨。
一、服务侵权责任为狭义上的服务责任
服务责任是与产品责任相对应的一个术语。服务不同于产品，服务本身具有无形性、即时性特点，不同类型的服务，其内容、性质、服务方式、手段等均有相当大的差异，具有更多的复杂性，因此对服务责任的概念存在不同的理解。根据服务责任概念使用场合的不同，有广义、中义和狭义之分。广义的服务责任，又称服务法律责任，是指提供服务的经营者在提供服务过程中，损害消费者合法权益所应承担的不利法律后果，包括因服务行为所产生的民事责任、行政责任、刑事责任。[1]《消费者权益保护法》第七章规定的“法律责任”中涉及有关服务经营者的规定，便是此种意义上的服务责任。中义的服务责任，又称服务民事责任，是指服务经营者在提供服务过程中，侵害消费者的合法权益所应承担的损害赔偿责任，包括违反服务合同的违约责任和侵害他人权益的侵权责任，不包括行政责任和刑事责任。[2]《消费者权益保护法》第35条第2款、第40条第7项、第43条、第44条的规定即是此种意义上的服务责任。狭义的服务责任，亦称服务侵权民事责任，是指服务经营者提供的服务存在瑕疵或缺陷，致消费者人身或财产损害所应承担的损害赔偿责任，不包括合同违约责任。《消费者权益保护法》第41条、第42条的规定即是指这种情况。对服务责任概念的理解，域外立法一般均指服务侵权责任，例如，我国台湾地区“消费者保护法”、巴西《消费者保护法》等。[3]国内学者亦多持此种观点，[4]本文也是将服务责任从狭义上来理解，即仅指服务侵权责任（下文所称服务责任均指服务侵权责任）。
需指出的是，法学上，服务责任中服务仅指独立的服务，如果所提供的服务仅仅是产品的部分，最后呈现出来的是产品自身而非服务，就不是服务责任。[5]因此，加工定做出来的产品存在瑕疵，就不属于服务责任的范围。
二、服务侵权无过错责任的比较法考察
侵权行为法由过去单纯的过错责任发展到今天过错责任与无过错责任二元并立的局面，无过错责任的发展主要是在一些有危险性的特殊侵权领域，尤以产品责任为其典型代表。之所以要求产品的生产者和经营者承担此种无过错责任，实因其所从事的现代生产活动具有高度的危险性而时有损害事故发生。一般认为，适用这种无过错责任的理由在于：（1）企业的经营者制造了危险的来源。（2）只有企业的经营者能在某种程度上控制此种危险。（3）企业的经营者从其经营的危险事业中获得利益。（4）消费者因缺陷产品所受到的损失转由有能力负担且有能力透过价格机制及保险市场分散损害成本的人——企业的经营者承担，较符合公平和效率。（5）保护消费者的安全和健康。[6]但是，服务毕竟不同于产品，具有更多的复杂性，二者存在较大差异，如果也要提供服务的经营者承担此种无过错责任，立法政策上是否妥当？对此国内外学界一直有争议。
主张服务侵权责任应与产品责任一样使用无过错责任的理由是：服务侵权责任虽与产品责任有所差异，但本质上并无不同，因为产品责任与服务侵权责任同为经营者经营活动中危害消费者人身、财产安全应承担的赔偿责任。赔偿责任的主体皆为经营者，侵害的对象同为消费者，侵害的法益同为消费者的人身、财产安全权益。所不同的仅是产品责任是经营者透过产品侵害消费者的安全权，而服务责任则是透过服务活动侵害消费者的安全权，二者不过是经营范围、经营方式的不同，作为经营者的经营活动本质上并无不同。因此，如果产品责任与服务责任分采不同的归责原则对于经营者和消费者都是不公平的。进而认为服务责任与产品责任一样，采取无过错责任是妥当的。[7]
从域外立法例上考察，目前已有巴西和我国台湾地区明确将服务侵权责任确立为无过错责任。1990年制定的巴西《消费者保护法》最早在立法中确立了服务无过错责任，该法第14条明确规定：“服务的提供者，不论是否具有过错，对由于提供有缺陷的服务造成消费者损失的，以及对于使用和风险未能提供足够和恰当信息而造成消费者损失的，应承担赔偿责任。”与产品责任一样，要求服务提供者对提供缺陷服务造成消费者损失的，承担无过错责任。1994年公布的台湾“消费者保护法”紧随其后，也在立法上作出了相关规定，其第7条规定：“从事设计、生产、制造产品或提供服务之企业经营者应确保其提供之产品或服务无安全或卫生上之危险。产品或服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能性者，应于明显处为警告标示及紧急处理危险之方法。企业经营者违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。”在一个条款中同时确立了产品的无过失责任和服务的无过失责任，虽然不如巴西《消费者保护法》明确，但台湾学界通说认为系采无过错责任原则无疑。[8]
相反观点却认为，服务侵权责任不应采用无过错归责原则，只要采用过错推定责任所要求的举证责任倒置就可以有效地保护消费者。其主要理由是：提供产品的经营者与提供服务的经营者被课以责任的基础并不相同。产品通常是以机器大量制造，消费者无从知晓产品制造、装配的流程。加上产品流通的渠道较为曲折，消费者通常是经过几个环节从零售商处取得产品，产品的生产者与消费者通常没有直接的合同关系，因此产品责任的设计就应当考虑到对市场上不特定第三人的保护。而提供服务的经营者通常仅在特定的地域提供服务。服务的提供者通常均是亲自提供服务，直接与消费者接触、磋商，极少通过第三人来进行，经营者与消费者之间的关系多是以合同作为规范的基础。另外就服务是否有瑕疵的认定，必须考量客观环境，行为人的技术、判断、知识和经验等，来判断提供的服务是否合适，但由于上述因素变数太多，所以难以要求服务具有一定的标准。就我国保险市场的现状来看，产品责任险已较为成熟，而有关服务责任险则仍处于起步阶段。提供服务的经营者分散风险的能力较弱，课以无过错责任有些过苛。[9]因此，我们只要在传统的过错责任的基础上配以举证责任倒置的一些措施，也可以有效地保护消费者的合法权益。[10]
目前，许多国家和地区对服务缺陷引起的损害赔偿仍采用过错责任原则，采取举证责任倒置的做法。例如，英国的《产品与服务供给法》规定，任何提供服务的契约，服务提供人对于其营业均默示地约定其将以合理之注意与技术提供服务。只有当服务提供人未能以“合理的注意与技术”提供服务才需承担责任。该法采取了过错责任原则，不同于其在《产品销售法》中规定的严格责任归责原则。在实务上法院也甚为坚守过错责任原则。[11]又如，美国法院传统上对提供服务者与产品销售者加以区别，认为提供服务者不适用严格责任，而就其故意和过失的行为负责。通常愿意适用严格责任于产品交易的诉讼，但对于结合产品和服务交易的诉讼则较不愿适用严格责任，而对于单纯的服务交易则更不愿适用严格责任。[12]虽晚近的发展对服务课以无过错责任有增多的趋势，如在飞机零件安装、幼儿照顾、电梯维修、电力供给等领域出现了相关的判例，但总体上仍坚持服务过错责任。[13]
欧盟曾经也试图对服务侵权采用无过错原则，在最初的《委员会关于服务提供业者责任的理事会指令议案》中，和产品责任一样，对服务侵权规定了严格责任，但是它受到了学者的诸多批评，并受到了有关国家通讯投票的否决以及欧洲议会相关委员会的反对，议案最终被撤回。不过，该指令议案被认为是欧盟迄今为止的规划中也许是最有前途的议案。[14]经修改，欧共体关于服务提供人责任的指令最终建议稿采用过错推定原则，将举证责任由消费者转移给了服务提供者。[15]虽然该提案未能成为一部有效的法律，但上述情况反映了服务责任的立法趋势是从过失责任到过失推定，最终向着无过失责任发展的趋向。[16]
笔者认为，产品与服务既有相同点，又有不同点。就服务本身而言，与产品一样，由于受到当时科技发展水平的局限，都可能存在尚未发现的安全上的盲点和漏洞，以这样的服务提供给消费者，客观上，服务提供者即制造了危险的来源，且只有服务提供者能在某种程度上控制此种危险，并且有能力透过价格机制及保险市场来分散损害成本。因此，对服务本身存在缺陷给消费者造成损失的情况适用无过错责任，是对消费者安全和健康的最大保护，也有利于强化服务业者的社会责任，提升服务品质，提高消费生活的质量。但是，笔者认为，归责原则的选择问题，从根本上说一个政策选择问题。正确的选择必须要与实践相一致。就服务侵权责任而言，不能一概地采取无过错责任。理由如下：第一，就服务本身而言，与产品一样，由于受到当时科技发展水平的局限，都可能存在尚未发现的安全上的盲点和漏洞，因此一概采取无过错责任，对服务提供课以严格的注意义务，将很可能阻碍服务业的发展。第二，服务责任保险远不如产品责任保险成熟完善，提供服务的经营者分散风险的能力较弱。第三，服务的类型存在多样性。某些类型的服务，服务提供者即制造了危险的来源，且只有服务提供者能在某种程度上控制此种危险，如旅游、运输等；某些服务类型，并不能制造危险，如律师提供的服务。
在目前的现状下，如果一概地规定服务责任为无过错责任，就会造成许多服务提供者拒绝或放弃提供服务，造成人们生活上的不便利。特别是如果要求专家承担无过错责任，会使得很多专家拒绝或放弃提供服务，最终会损害消费者的利益。因此，立法和司法实践应根据服务类型的不同，对服务责任采取不同的归责原则，并对举证责任的分配予以规定，同时对服务责任的构成要件、免责事由等作出具体规范。
三、服务提供人承担无过错责任的要件
无过错责任的主要特征是不以过错为要件，受害者不需要证明加害人的过错，加害人也不能以无过错作为抗辩理由。根据侵权法理论，其成立要件应包括责任原因、损害后果、因果关系的有无等。台湾学者将缺陷服务所生损害的赔偿责任要件归结为四个：（1）义务人提供服务。（2）未能确保所提供服务的安全或违反说明义务。（3）有损害的发生。（4）服务缺陷与损害之间有因果关系。[17]国内学者对服务责任的构成要件从学理上归结为三个：（1）服务存在不符合保障人身、财产安全的缺陷。（2）接受服务的消费者的人身或财产受到损害。（3）损害后果与服务缺陷之间具有因果关系。[18]二者的区别在于台湾学者所讲的四个要件比大陆学者的增加了一个责任主体要件。“义务人提供服务”可理解为在服务接受者之外，第三人同样可以成为请求权的受益人，唯一的条件是该服务是提供给消费者的。[19]同样地，关于责任主体的解释在希腊也是如此。[20]
笔者认为，服务责任的成立要件应当考虑责任主体的问题，因为它涉及服务无过错责任义务主体的适用范围，涉及到受害人是依据民法侵权行为主张权利，还是依据消费者保护法主张权利的问题。前者义务人可能仅须承担过错责任，后者义务人则须承担无过错责任，且二者举证责任的分配不同。故服务无过错责任的成立要件应为四个：（1）义务人提供服务。（2）服务存在缺陷。（3）有损害的发生。（4）服务缺陷与损害之间存在因果关系。上述四个要件中，后两个要件，即损害的发生、因果关系的存在乃至于举证责任问题，均为损害赔偿请求权之当然要件，一般不会发生争议，也较容易判断，依据民法原理自可论断，此处略而不论。前两个要件，即责任主体和责任原因关系到服务无过失责任的承担基础，应有较为科学的解释。
（一）责任主体
服务责任的主体是指其所提供的服务存在安全上的缺陷，给他人造成损害而应当承担相关法律责任的服务经营者（服务提供者）。服务经营者主要是指服务之直接提供者，但还应当包括服务之经销者、从事服务经销但变更服务之内容者及输入服务者等（指从国外输入服务者），亦可理解为服务提供者是指包括服务经销者及输入服务者等在内的服务经营者，也包括受害人未使用加害人提供的服务，但受害人是在服务的经营者提供服务时遭受损害的情况。
对服务提供人的定义，欧盟理事会《关于服务提供人责任之指令提案》第3条的解释是：“1．所指‘服务提供人’系指在营业活动，以及公益事业之范围内，提供第2条所规定服务之所有自然人，或私法上、公法上之法人。2．代行提供服务之人，或在法律上利用他从属中介者之服务之情形，其代行人或利用中介之人，即为本指令所称之服务提供人。3．第1项所称服务提供人在欧洲共同体中无住所——不改变其自身所负责任，以其在欧洲共同体内提供服务之代行人，或在法律上具从属性之中介人，为本指令所指意义之服务提供人。”[21]我国台湾地区“消费者保护法”第7条第1项对服务提供人的解释为“提供服务之企业经营者”。紧接着第8条第1项又规定：“服务之经销者与提供服务之企业经营者连带负赔偿责任。”第8条第2项则规定：“服务经销者变更服务内容的，视为提供服务之企业经营者。”第9条规定：“输入产品或服务者，视为该产品之设计、生产、制造或服务之提供者，负第7条之制造者责任。”欧盟理事会指令提案和我国台湾地区“消费者保护法”的规定均全面概括了服务责任的主体，既包括直接提供服务之人，也包括间接提供服务之人。
现代社会中的诸多服务往往涉及一系列经营者，服务代理人、服务经销人与服务提供人之间因有业务上的连带关系，应就损害承担连带赔偿责任。例如，旅游服务，除了组织旅游的旅行社之外，还包括交通运输经营者、旅店经营者、景点的开发和经营者等，消费者在接受旅游服务时，人身或财产因服务缺陷遭受损害时，除可以向直接造成其人身或财产损害的服务提供者要求承担责任外，也可以直接向具有合同关系的旅游组织者（旅行社）要求承担责任。在此情形下，服务提供者之间应当承担连带责任。[22]又如，外国服务经营者通过其在国内的服务代理商，向国内消费者提供服务，因服务存在安全上的缺陷给消费者造成损害的，寻找国外服务提供人并使其承担责任，对消费者来说颇为困难，因此其国内的服务代理商或其提供服务的从属中介人应当承担赔偿责任。
（二）责任原因
这里的责任原因是指服务提供人承担无过错责任的前提或依据。无过错服务责任在归责的论断上与一般侵权行为之归责方法的最大差异，就是只要有“服务存在缺陷”这一客观事实的存在，就足以成立侵权行为，而不去考虑发生危险的行为是否具有可归责性（即故意或过失）。与产品责任类似，服务存在缺陷，是服务经营者承担无过错责任的特有发生原因，是服务无过错责任的承担基础。只要服务存在缺陷，并实际致人损害，在同时具备法律所规定的其他归责条件下，即足以形成责任。因此，何为服务缺陷，以及如何判断服务存在缺陷便成为问题的关键。借鉴欧盟产品责任指令中有关缺陷的概念，服务责任中的缺陷应指服务存在危及人身及财产安全的不合理的危险。或者说服务不具备人们有权期望的安全性，即一个诚信、善意之人在正常情况下对服务所应具备的安全性的期望。[24]在已有的服务责任立法中，巴西《消费者保护法》第14条对服务缺陷做了明确界定：“在考虑以下相关条件时，没有提供给消费者所预期的安全的服务视为有缺陷的服务：（1）经营者提供的方式。（2）对应有的结果和风险的预测。（3）提供服务的时期。服务不因采用新的技术而被视为具有缺陷。”
巴西《消费者保护法》的这一规定，不仅明确了服务缺陷的概念，而且确定了判断服务是否存在缺陷的三个要素：一是服务的类型。因为不同类型的服务，其危险性不同。例如，律师提供的以人文、社会科学为基础的服务，本身就不具有科技上的危险；二是危险能否被合理地预见，在可预见范围内出现的服务结果及危险不属于服务缺陷；三是服务被提供的时间，即以“服务被提供时”作为考量服务是否有缺陷的时间标准。这一规定是合理的，因为不论是产品还是服务，均会因当时的条件而有其技术上的局限性，因而就产生了不断改进的需求和可能。只有以服务提供时的现有技术作为判断标准，对服务提供人才是公平的。
我国台湾地区“消费者保护法”没有使用“缺陷”一词，其第7条使用的是“安全或卫生上之危险”，在含义上与缺陷没有本质区别。对于什么是“安全或卫生上之危险”，该法实施细则第5条进一步规定：“产品于其流通进入市场，或服务于其提供时，未具有通常可合理期待之安全性者，为本法第7条第1项安全或卫生上之危险。但产品或服务已符合当时科技或专业水准者，不在此限。产品或服务不得仅因其后有较佳之产品或服务，而被视为有安全或卫生上之危险。”这些规定没有将产品责任和服务责任的成立要件作区分，而是合在一起规定了判断产品和服务是否存在安全或卫生上之危险的标准：其一，以“产品进入市场流通之时”或“服务被提供时”作为考量产品或服务是否有缺陷的时间标准，即“产品或服务不得仅因其后有较佳之产品或服务，而被视为有安全或卫生上之危险”。其二，以是否具有通常可合理期待之安全性作为服务本身的判断标准。至于“可合理期待之安全性”，依据该细则同条第2项的规定，应就服务之标示、说明，服务可期待之合理结果，以及服务提供之时间等三点加以判断。与巴西《消费者保护法》相比，没有将服务的类型和提供方式作为危险性的判断要素，使服务无过错责任的法律规定在适用范围上过于宽泛。因为服务责任的类型及提供的方式涉及对服务危险性的认识，是必须加以区分和考虑的因素，也是服务责任较产品责任更为复杂的原因所在。
按照服务的目的是否要求实现一定结果，服务可以分为过程性服务与结果性服务。过程性服务的目的一般仅在于享受一定劳务的提供，如旅游服务、教育服务、法律服务等，其服务的目的建立在服务（作为和不作为）本身，至于结果（如旅游者的满意度、接受教育者的学习效果、法庭判决结果等）并非服务提供人所能完全控制。因此，应以服务自身是否具有危险来论断是否成立服务责任。而结果性服务是以服务为一定手段，其最终目的却在于一定结果的出现，如一项医疗手术的完成、将乘客安全运达目的地的运输服务、房屋装修，以及邮电、保险、金融服务等，均要求具体结果出现，因此，应将服务过程和该具体结果一同纳入缺陷或危险的考察范围，若其结果隐藏有危害人体安全和健康的危险，也应当属于服务存在缺陷。但需强调指出的是，如果服务结果为具体的产品，则应按产品责任论断。
按照服务提供方式的不同，服务又可以分为纯劳务性服务与复合性服务。纯劳务性服务仅以行为（作为和不作为）为服务内容，但在大多数情况下，服务的提供都是集合行为和产品加以完成的，如通常所见的医生用仪器问诊或治疗，旅游服务需提供交通工具、餐饮、住宿等以完成整个旅游服务的情况等。在纯劳务性服务的场合，应单纯以服务自身的危险性来判断服务责任。而在服务与产品相结合的场合，责任的判断方法应有所不同。具体而言，若损害的发生系单纯来自于产品或其他辅助性条件，服务自身根本无缺陷，或其缺陷存在与否在服务提供时尚无法予以认识，则只能按产品责任处理。如果损害的发生，是由于产品或其他条件，且服务提供人自身所提供的服务也具有安全上的危险，二因素的结合导致最终发生损害的，应当由产品制造人与服务提供人负连带赔偿责任，且是元过错责任。若损害是由数个存在缺陷的服务共同引起的，数个服务提供人之间应当承担连带的无过错责任。
四、服务无过错责任的适用范围与免责事由
服务无过错责任属于严格责任，在制度设计上应采取谨慎的态度。一方面要保护消费者的利益，另一方面也要考虑服务业的发展水平和承受能力，对服务责任的适用范围和免责事由作出合理规定。
服务责任无过错归责原则不应该也不可能适用于所有的服务领域，犹如产品责任并非适用于所有产品一样。许多情况下法律的制定往往都会涉及到对某些特殊情况需作例外处理，不能一概地要求其承担相同的义务。如前所述，由于服务的多样性与复杂性，以及行业自身发展的需要，在某些领域仍应坚持以过错的有无作为其承担责任的基础，例如“专家责任”。专家责任通常是指医师、律师、建筑师、注册会计师等具有特别知识和技能的专业人员在执业过程中给他人造成损害所应当承担的责任。一般认为，所有的专家责任都应当是过错责任，排除无过错责任的适用。[24]其主要理由是：如果让专家承担无过错责任，会使得很多专家拒绝或放弃提供服务，最终会损害消费者利益。
基于对服务责任适用范围应有所限制的认识，巴西《消费者保护法》第14条第4项规定：“自由职业者的责任，依其对过失的举证来决定。”将自由业与其它服务业进行了区分，排除在无过错责任之外，从而确定了服务无过错责任的适用范围。但是将自由业者（包括医师）从无过错责任的范围里划出来，并非是采用传统的过错责任，而是实行了举证责任转换，使其承担比过错责任严格的过错推定责任，其目的是克服消费者举证难的问题，减轻消费者的负担。巴西的这种区分方法显然不是从专家责任的角度考虑问题，而是从服务提供的方式着眼，更多地是考虑和照顾了消费者的保护需求。一般认为“自由业”是指专业人士凭借个人的知识、技能所从事的职业，包括医生、教师、律师、新闻记者、作家、艺术家等所从事的行业。服务业涉及的行业十分广泛，哪些应当适用过错责任，哪些应当适用无过错责任或过错推定，与服务本身的性质与特点有密切关系，是立法应重点解决的问题。巴西立法将自由业者独列为过错责任，并采取了举证责任倒置，即过错推定，其责任区分方法非常特别。
欧盟理事会《关于服务提供业者责任之指令提案》对服务范围的界定，采取了立法上一贯的先对概念下定义的做法，并在定义的基础上作出了例外规定。其第2条规定：“本指令所谓之服务，并不指直接或专门以生产财物之行为，或让与物权或著作权之行为，而系指在营业活动或公益事业之领域内，自主地被加以提供之有偿或无偿之所有给付行为。本指令对于基于维持公共安全之公益事业不适用之。本指令对于主办旅游及与废弃物有关之服务亦不适用之。另外，本指令对于经由会员国或欧洲共同体所加以批准之国际协定，就其责任问题所加以规定之损害，亦不适用之。”条文结构严谨，措辞严密，其所界定的服务是指独立的单纯的服务，而非产品制造或其他让与行为。提案排除了对维护公共安全之公益事业和旅游、废弃物清理的适用，对医疗服务没有作出排除的规定。提案要求其适用范围内的服务提供人均应承担过错推定责任，抛弃了由消费者举证的传统做法，实行举证责任倒置规则。由于该提案未能生效，目前除希腊外其他成员国仍采用传统的过错责任，由受害人负责举证。但欧盟对服务安全的立法并没有就此止步，仍在密切关注和研究下一步立法的问题。
我国台湾地区“消费者保护法”对服务责任的适用范围没有明确规定，使得服务责任的适用范围过于宽泛，这也是其公布之后受指责较多的地方。其实“消费者保护法”在实施细则研拟阶段，曾经有过四个界定服务范围的议案：其一是参考欧共体指令第2条设定义性文字；其二是不设明文，留待法院及学说依社会、经济发展及消费者保护的需要决定之；其三是将服务界定为“本法第7条第1项所称服务，系指以处理或使用产品为内容而提供之劳务。”其四是“称服务者系指医疗诊治、提供住宿饮食、从事车船运输等本质上具有卫生或安全危险之劳务行为”。在上述四个方案中，第三个方案将服务限定在结合产品的范围，显然过窄且不符合服务的本质；第四个方案以列举方式将医疗服务包括在内，与国际上通行的将医疗诊治作为专家责任，适用过错责任原则相悖。经研究小组决议采第一和第二方案上陈“行政院”消费者保护委员会决定。最终经该会决定采第二个方案，即不设明文，留待法院及学说依社会、经济发展及消费者保护的需要决定之。至今实施细则仍未设有明文规定。[25]
笔者认为，上述立法例中欧盟指令提案和巴西《消费者保护法》的规定对我国未来的服务责任立法有较多可借鉴之处。欧盟指令提案采取了一般概念加例外规定的方式，对服务概念的定义比较符合服务本身的性质和特点，且考虑到服务的类型及其提供方式的特点，作了例外规定，使条文清晰，便于适用，在立法技术上更加成熟。该指令提案有一点值得我们注意，即其并没有对医疗服务等行业作出例外规定。这意味着不应仅从保护专家的角度考虑使医师等仅承担过错责任，更应当从接受服务的消费者利益着想，一旦专家服务给消费者造成损害时，除非专家能证明服务不存在缺陷，否则应承担赔偿责任。议案将旅游、废弃物清理等排除在适用范围之外，并不等于其服务安全对消费者来说不重要，相反，委员会暂时确定了在旅游、体育和休闲领域内的一些措施作为特别相关的考虑，并指出它们在消费者安全以及跨国领域方面的重要性。可见欧盟是以极其审慎的态度在寻找各方能达成共识的解决方案。巴西《消费者保护法》没有界定服务的概念，直接对承担服务无过错责任的条件进行一般规定，再将例外情况作出特别规定，也能明确限定服务责任的适用范围，便于实施。我国在立法上可同时借鉴欧盟和巴西的做法，详细划分过错责任、过错推定和无过错责任三者的适用范围。可以将无过失责任确定为服务责任的一般原则，将医师、律师、建筑师、注册会计师等专家责任确定为过错推定责任，将旅游、废弃物清理等仍保留在传统意义上的过错责任的范围内。
服务缺陷的民事责任虽为无过错责任，但并不是绝对责任，不是任何情形下，服务提供人都必须对消费者的人身、财产损害承担赔偿责任。因此，法律在要求规定范围内的服务提供人无论有无过错均要承担责任的同时，还应当规定相应的免除和减轻责任的情况。我国服务责任立法对此应借鉴域外成功的立法经验，在提供的服务没有缺陷及受害人或第三人有过错时，服务提供者可以免除或减轻责任。关于服务责任免责或减轻，巴西《消费者保护法》规定，经营者在能够证明以下情况时，可以免除责任：（1）已提供相应服务，但不存在缺陷。（2）消费者或者第三方具有完全过失。我国台湾地区“消费者保护法”没有规定免责事项，但规定可以有条件地减轻责任，即企业经营者违反相关规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。按照无过错责任理论，受害人自己有过错或第三人存在过错是减轻或免除义务人责任的当然事由，即使法律没有明确规定，法官仍可依学理和解释加以适用，且服务责任的成立以“服务存在缺陷”为基础和要件，故服务“不存在缺陷”也是首先要考虑的因素。消费者或者第三方具有完全过失，应当成为经营者的免责事由，即如果损害的发生完全是由消费者自己或第三人的过失所致，不存在混合责任的情况，应当免除经营者的责任。在混合过错及经营者能证明自己无过失的情况下，可以考虑适当减轻责任，但不能免除责任。因为经营者如果不能证明消费者或第三者具有完全过错，也不能证明服务本身没有缺陷，只能证明自己无过错或对方也存在过错时，则服务责任已经成立，按照无过错责任之“不论有无过错均应承担责任”的原则，只能减轻而不能免除责任。无论是经营者要求减轻还是免除责任，由于证明义务均在经营者一方，故免除或减轻责任的规定是为了寻求当事人之间利益的平衡，体现了法律的公平公正。

【注释】*作者单位：中国政法大学。本文为作者主持的北京市哲学社会科学十一五规划重点项目《消费者保护法律体系研究》的阶段性成果。
[1]参见王众孚：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社2000年版，第200页。
[2]持此观点的有王先林：《消费者权益保护法概论》，安徽人民出版社2006年版，第189～191页；李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社2000年版，第150~160页。
[3]参见我国台湾地区“消费者保护法”第7条、巴西《消费者保护法》第14条。
[4]持此观点的有金福海：《论服务责任的性质和归则原则》，《法学论坛》2001年第5期；柴振国、赵英：《论服务责任——以消费者权益保护法为中心》，《河北法学》2005年第1期；詹云燕：《海峡两岸消费者保护法关于商品与服务责任的比较与借鉴》，《亚太经济》2005年第4期。
[5]参见姜志俊、黄立、范建得：《消费者权益保护》，兄弟印刷有限公司2000年版，第54页。
[6]See Thompson，Imposing Strict Products Liability on Medical Providers，60 Mo．L．Rev．714（1995）．
[7]参见金福海、王林清：《论消费者权益保护法规定的服务责任》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2000年第4期。
[8]参见朱柏松：《消费者保护法论》增订版，翰芦图书出版有限公司2004年版，第87页。
[9]参见林慧贞：《论消费者保护法上的服务无过失责任》，《月旦法学》1997年第7期。
[10]参见谢哲胜：《无过失医疗责任：医生的梦魇？病人的救星？》，《民法七十年之回顾与展望纪念文集（一）》，中国政法大学出版社2002年版，第244页。
[11]同前注[9]，林慧贞文。
[12]See Talor，Applicability of Strict Lability Warranty Theories to Service Transactions，47 S．C．L．Rev．232—233（1996）．
[13]同前注[10]，谢哲胜文，第239页。
[14]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，法律出版社2001年版，第471～472页。
[15]该最终建议稿第1条规定：“1．提供服务之人因故意或过失于提供服务时，对于他人之健康以及身体之完整性，或对于包含服务对象之动产或不动产之完全性所加之损害，负赔偿责任。2．证明故意或过失不存在之责任，由提供服务之人负担之。”
[16]参见（德）克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉、施鹏鹏等译，法律出版社2007年版，第213页。
[17]同前注[5]，姜志俊、黄立、范建得书，第65页。
[18]参见金福海：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第241页。
[19]同前注[5]，姜志俊、黄立、范建得书，第67页。
[20]同前注[16]，克里斯蒂安·冯·巴尔、鸟里希·德罗布尼希书，第214页。
[21]同前注[8]，朱柏松书，第221页。
[22]关于此点，欧盟理事会《关于服务提供人责任之指令提案》第8条详细规定了连带赔偿责任。其内容为：“1．依本指令应由数人对同一损害负责任者，各该责任者，不论关于提供服务之人相互间求偿权之国内法上之规定如何，均负连带债务之责任。2．依照适用1988年11月30日欧洲共同体委员会规则（EWG）第4087／，88号，关于缔结总经销协定集团第85条第3项之定义，总经销权人、主体总经销权人，以及连锁店经营权人，为第一项意义内依连带债务负责任之人。发生之损害，依规则（EWG）第4087／88号，自己不从事供给，或于能证明，系非因自己所能加以指示之产物发生损害者，总经销权提供人、主体总经销权人得免除其责任。”我国台湾地区“消费者保护法”第7条第3项前半段亦规定了服务提供者的连带责任，其规定为：“企业经营者违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，负连带赔偿责任。”
[23]这是判断某一产品是否存在缺陷的一般标准，此处借用于服务。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第396页。
[24]同前注[23]，张新宝书，第223页。
[25]同前注[8]，朱柏松书，第195页。