【创新点：本文从人格权的法律概念、人格权的要素、人格权的特征等方面探讨了人格权的几个基本理论问题。本文认为,人格权具有非财产性、绝对性、支配性、固有性、专属性五大特征。人格权的定义可以表述为:人格权是民事主体固有的以其人格要素为客体的专属支配权。】
【主题词】人格权 人格权特征 专属支配权
一、关于法律概念上的“人格权”
我们平时所说的“人格权”类似“物权行为”主要是一个学理上的概念。有学者认为,“人格权的法律概念始于近代”。[1]我们国家目前大规模民事立法的主要继受和参考的法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《俄罗斯民法典》等都没有采用“人格权”或者与之相类似的概念,这些法典中有的规定了某一种具体的人格权如姓名权。制定于1995年的《越南民法典》和我们国家早年制定的《民法通则》都采用了“人身权”的概念作为章节标题,但具体内容有很大的差别。《越南民法典》对“人身权”下了一个定义,其第26条第1款规定:本法典规定的人身权是与每个人之人身紧密相关的民事权利,不能移转于他人,法律另有规定的,不在此限。该法典从第28条到第47条分别规定了姓名权、姓名变更权、确定民族权、个人的肖像权、生命健康和人身安全权、保护名誉、人格和尊严的权利、私生活保密权、结婚权、夫妻平等权、家庭成员之间享受照顾的权利、离婚权、承认或不承认父母子女的权利、国籍权、住所安全权、宗教信仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权、自由创造权。[2]这一规定显然比我们通常所说的人格权或者人身权的范围要大得多。我国《民法通则》第五章第四节规定的“人身权”,包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权、婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人合法权益的保护、民事权利男女平等。最后两条实际上不是对某一种类型化了的民事权利的保护,如果把荣誉权视作人格权,[3]那么我国法律所称的“人身权”实际上是指学者们通常所说的“人格权”。
在法典当中直接出现“人格权”字样的立法例虽然不够典型和常见,但是这样的例子也还是有的。在目前已经被介绍到国内的外国民法典当中,《埃塞俄比亚民法典》和《魁北克民法典》就是这样的例子。《埃塞俄比亚民法典》颁布于1960年,是由著名的比较法学家勒内·达维德起草的,该法典分为五编22题,其第一编的标题是“人”,下面分三题,依次为自然人、人的行为能力、社团和财团,第一题自然人下面第一章规定“人格与内在于人格的权利”,具体又分为第一节“人格的归属”和第二节“人格权”,第二章规定“姓名”。第一章第二节所规定的“人格权”实际上是指“任何自然人都享有”的“由埃塞俄比亚宪法所保障的人格权和自由权”,涉及非法妨害的禁止、对自由的限制与搜查、居住自由、住所不受侵犯、思想自由、宗教信仰自由、行动自由、结婚与离婚的自由、人身完整性、医疗检查与治疗、保持沉默权、职业秘密权、遗嘱自由、肖像权、通信不受侵犯。我们通常所说的姓名权则是放在第二章规定的。此外,在第三题第五节“社团的权利与义务”中专门规定社团的“名称权”的“保护方法与自然人同”。[4]
法典中直接采用“人格权”概念的另外一个例子就是1994年《魁北克民法典》,该法典第一编“人”分为五题,依次为民事权利的享有及行使、某些人格权、涉及人的身份的某些因素、人的行为能力、法人。第二题“某些人格权”分四章,依次为人身完整权、子女权利的尊重、名誉及私生活的尊重、死后身体的尊重。姓名权是在第三题“涉及人的身份的某些因素”中规定的。此外,在第五题“法人”中规定“法人也享有源于其性质的非财产权利和义务”(第302条) ,“任何法人均拥有设立时赋予的名称”(第305条) 。[5]《魁北克民法典》关于人格权的规定一个很值得耐人寻味的地方在于“某些人格权”的提法,《魁北克民法典》规定的“人格权”不限于第二题中规定的人格权,还包括在其它地方规定的,那么在其它编、题、章、节中再没有一个对应的“其它的人格权”的集中规定,具体的规定最容易想到的就是自然人的姓名权和法人的名称权,可是这又产生两个疑问:第一,如果上述两种权利属于人格权,为什么要分开规定? 为什么不采用统一的“人格权”做标题而要加上“某些”二字做限定? 第二,法人的名称权如果属于人格权,为什么其第302条使用“非财产权利和义务”的提法? 难道法人还有身份权? 如果法人没有身份权,那么非财产权利实际上就是指人格权,这样的话,为什么不直接采用“人格权”呢?
根据以上关于人格权立法的考察,可以明确以下几点:
1. 关于人格权的立法例从是否存在人格权的总的概念之角度来看有三种:第一种,不存在作为统一概念的人格权,也不存在作为统一概念的人身权,法律仅仅规定某些或者某一种具体的人格权,其中通常都被规定的是姓名权,如《德国民法典》(第12条) ;第二种,采用统一的人身权而非人格权的提法,如《越南民法典》和我国《民法通则》;第三种,直接采用“人格权”作为章节的标题,如《埃塞俄比亚民法典》和《魁北克民法典》。其实这个问题大致可以转化为另外一个问题:有没有独立的人格权法编或者章? 是人格权法还是人身权法? 是人格权法还是“某些人格权”法? 就我国目前的几个民法典草案的相关规定来看,在编章结构上是有分歧的,而在是否采用人格权法这一概念作为编章节的标题这一点上是没有争议的。王利明教授、徐国栋教授两位就不用说了,就连力主人格权不能独立成编的粱慧星教授在他主持的民法典草案中实际上是专门用了一节规定人格权。
2. 姓名权是否属于人格权的问题。这个问题在我国几乎所有的民法学者看来似乎都不应该成为一个问题。因为我们从大学本科开始所受的法学基础教育就告诉我们:姓名权是自然人享有的一种典型的人格权。但是通过前面的比较法的分析,我们知道在《埃塞俄比亚民法典》和《魁北克民法典》中,姓名权都不是在自然人的人格权部分与其它人格权一起规定的,而是在有关姓名的规则中一并规定的,所以使我们对以往的认识不得不产生某种怀疑:姓名权并不当然是人格权或者并不当然地应该放在自然人的人格权(或者“某些人格权”)的标题下来规定,而是可以有其它的选择。这也进一步促使我们对人格权的含义以及人格权独立成编的意义进行深入的思考。
3. 关于人格权的法律上的定义,迄今还没有。《越南民法典》定义了人身权而没有定义人格权。《乌克兰民法典草案》对人格权下了一个定义,其第260条是关于自然人的人身非财产权的定义的规定,该条分4款对人身非财产权进行了界定:自然人的人格非财产权没有经济内容;自然人取得人格非财产权是因为出生或者由法律所赋予;人格非财产权与人身紧密相关,任何人不得被剥夺他的或者她的人格非财产权;自然人的人格非财产权终身享有。[6]乌克兰民事立法受前苏联的民法影响很大,而前苏联的法律和民法著作中即是采用“与人身不可分离的非财产权”。有学者认为,苏联人所谓“与人身不可分离的非财产权”就是各国民法上的“人格权”。[7]我国目前的官方草案和三个学者建议稿中,有两个对人格权下了定义。王利明教授主持的民法典草案建议稿第291条规定:人格权,是指权利人依法固有的,以自身的人格利益为客体,为维护主体的独立人格所必备的权利。[8]徐国栋教授参考《越南民法典》第26条和《乌克兰民法典草案》第260条的规定,在其主持的《绿色民法典草案建议稿》中规定:人格权是以主体自身的人格要素为客体的权利,在其主体为自然人的情形,人格权为自然人因出生而终身享有,不能移转于他人,法律另有规定的,不在此限。人格权分为独立的和附随的。附随的人格权是依附于知识财产权的创造者荣誉权,其它的人格权都是独立的。[9]对比之下我们可以发现,以上关于人格权的定义都突出了人格权与主体的密切联系这一点。而王利明教授和徐国栋教授分别都提到了人格权的客体,只是对于何为人格权的客体有不同认识,王利明教授主持的草案建议稿认为人格权的客体是“人格利益”,而徐国栋教授主持的草案建议稿认为人格权的客体是“人格要素”。
二、学理上关于人格权概念的不同观点
虽然理论上对于人格权的概念到底是哪位学者最先提出的存在不同的看法,对人格权的含义的理解也见仁见智,但不可否认的有两点:第一,人格权的概念有一个发展变化的过程,而且要晚于物权、债权概念的提出;第二,人格权概念的提出要晚于某些具体人格权如姓名权。由此我们可以认为,人格权概念的提出是对某些具体人格权进行抽象概括而提炼出来的,也是为了在民法的权利体系中与物权、债权等相区分而提出的。同时我们也赞同,人格权概念的确立是以人的伦理价值外在化为前提的。[10]
到目前为止,学界对于人格权下定义主要有四种观点:[11]第一种观点,从专属性角度给人格权下定义,强调人格权是与主体不可分离的权利;第二种观点,从人格权客体的角度给人格权下定义,但是由于这些学者之间对于人格权的客体是什么又有不同的认识,有的认为人格权的客体是人格,有的认为是人格利益,有的认为是人格要素,所以具体又可以分为多种观点。但是以人格权的客体是人格利益为较有力的观点;第三种观点,从人格权与人格的关系的角度下定义,认为人格权是构成人格不可或缺的权利;第四种观点,是将前述的几种观点相糅合,同时从几个方面来定义,如王利明教授认为“人格权是指以主体依法固有的人格利益为客体的,以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利”。[12]笔者认为,所谓的四种观点,其实就是两种观点,也就是从专属性与客体两个角度所持的观点。至于第三种观点,其实可以归入第一种或者第二种观点之中去。因为就目前学界的一般看法,认为法学上“人格”一词实际上是在三种含义下使用,即主体、人格利益、权利能力, [13]如果把第三种观点中的人格理解为主体,其实就是第一种观点;如果理解为人格利益,就是第二种观点。而第四种观点实际上并不能认为是一种独立的观点,如果第一种和第二种观点存在冲突,这种简单的糅合不仅不能解决问题,而且会造成概念内涵的自相矛盾。此种观点仅仅在证明了第一种和第二种观点都只是片面的观点而且相互之间不存在冲突时才有意义。所以笔者认为已有的理论在这一问题上的分歧主要是从专属性的角度定义还是从客体的角度定义的分歧。
三、作为法律概念的人格权负载的价值
在法学方法论上,所谓概念是指概念的特征已经被穷尽地列举,而且它所列举的特征属于在该概念的涵摄上所不可缺少、不可替代的特征。这些特征是将一个具体事项涵摄于某一概念下的充分必要条件。至于哪些特征是必不可少的、不可替代的,其取舍取决于创设该概念的目的性的考虑。[14]也就是说,一个概念所包含的特征(属性)并不是事实上该概念的全部属性,而是经过取舍确定某些特征,而这些特征是实现该概念所负载的价值、储藏的信息所必不可少和不可替代的。
人格权概念的发轫与人文主义有着巨大的关系。如果只有许多近代民法典所规定的姓名权这么一种人格权,显然没有必要再在姓名权上另外再创造一个人格权的概念,必须至少存在两种或者更多的具体人格权,才有必要创造人格权的概念作为其上位概念。而多种人格权的出现,与尊重人、重视人的人文思想是分不开的。除此之外,人格权概念的提出还必须克服人们观念上的一个误区。这就是所谓的人格权否认说,即不承认有所谓的人格权。其所持理由主要有二:一是人文主义所确立的人是世界的中心、是主体的观点,人之外的其它事物是客体。而如果承认人格权概念,那么人既是权利的主体,又成为权利的客体,这样理论上就无法自圆其说。二是对生命、身体、自由等的保护并不必然需要赋予这些利益以权利的角色,只要认为是法律予以保护的利益就可以依据侵权行为法给予足够保护,因而没有必要创设人格权的概念。[15]此种人格权否认说在今天看来似乎颇为荒谬可笑,但是在人本主义的昔日,这种观点的存在是可以理解的。[16]历史地看,人格权概念的创设,所负载的价值就是尊重人,使人成其为人,没有人格权,人就不成为人,或者说不是一个真正意义上的、完整的人。这一点本来必须体现在人格权的概念之中,但是就我国目前的学界关于人格权立法的意见来看,都倾向于设立一个一般条款规定所谓的一般人格权。虽然这个一般条款是否应该称为一般人格权有争议,但这个一般条款的存在是没有争议的。这个一般条款就是专门用来规定人格权的价值取向的。这样一来,关于人格权的定义中就没有必要体现这一点了。
四、人格权的要素
由前面的考察可推知,人格权概念的提出在功能上至少必须符合这么三个要求:第一,能够概括各种具体的人格权,即具有各种具体人格权的共同特征;第二,能够与物权、债权、财产权、知识产权等区分开来,因为虽然“民事权利的内容,及其保护的利益,极为复杂,而且随着社会的发展而不断增多,因而依这一标准对民事权利所做的分类,很难把一切民事权利网罗无遗。但不能因此而放弃这一分类,因为实在找不出一个更好的办法。”[17]第三,具有一定的抽象性和开放性,能够容纳将来可能涌现的新型的人格权。所以,必须对人格权的主体、客体和内容进行界定。这具体可以分为三个问题:
1. 人格权的主体
人格权的主体有哪些,理论上虽然有争议,但是在对人格权下定义时,似乎很少有人涉及。自然人可以成为人格权的主体这一点是没有争议的,而关于法人和非法人组织是否具有人格权则争议很大,特别是关于法人是否具有人格权,许多学者著文加以探讨,有肯定和否定两种截然对立的观点。如前所述,这一点在民法典草案的几个建议稿中也反映出来了。肯定说认为,法人也有人格权,只是具体可以享有哪些人格权则有争执,因为法人与自然人虽然同为民事主体但毕竟有所不同,因而相应的也不一样,例如自然人能够享有的生命权、健康权、身体权、隐私权、肖像权等法人不能享有,法人的人格权主要是法人的名称权、商誉权、信用权等。[18]否定说认为,人格权是指作为民事主体的自然人对自身享有的权利,始于出生,终于死亡。[19] “所谓法人,不过是私法上之人格化的资本。法人人格离开民事财产活动领域,即毫无意义。为此,法人根本不可能享有与自然人人格权性质相同的所谓‘人格权’。基于法人之主体资格而产生的名称权、名誉权等,本质上只能是财产权:法人的名称权应为无形财产权,此为有关工业产权保护之国际公约所明定;法人的名誉权应为法人的商业信用权,同样应置于无形财产权的范围。”[20] “作为纯粹法律技术构造的产物,法人的权利能力仅仅是不具伦理价值的私法上的主体资格,与承载从自然法到宪法直至私法变迁中一脉相承的伦理价值的自然人的权利能力已经相去甚远。故而,人格权仅限于自然人,而与法人无关。通常意义上的‘法人人格权’,不过是因在私法层面上自然人和法人权利能力通用而造成的对人格权的一种误读。”[21]针对法人人格权否认说,有学者专门撰文做了正面回应,[22]还有学者认为,赋予法人人格权,本身不是目的,而是为了加强对自然人的保护,即“对于保护自然人的人格具有工具性和价值,法人享有人格权属于立法技术上的手段,能够保护组成法人的自然人以团体的形态而表现出的人格性的利益。”[23]此种观点颇值赞同,并且比较系统地阐明了法人享有人格权的必要性,基本上解决了这一领域存在的分歧和争议。况且,法人人格权已经为我国立法和司法实践所认可,不应该有根本性的动摇。因此,笔者主张在未来的民法典中,法人人格权应该予以肯定。
非法人组织是否享有人格权,否认的声音居多。[24]但也有学者认为,“我倾向比照《民法通则》第99条第2款的规定,承认个人合伙、个体工商户以及其他组织为不健全的人身权法律关系的主体,享有部分人身权,并负担相应的义务。”[25]其实在解决了法人应该具有人格权这一问题后,说明人格权并非绝对的属于自然人,非法人组织能否作为人格权的主体,已经没有大的障碍,唯一的问题就是非法人组织是否能够成为民事主体,也就是非法人组织能否享有权利能力。这已经转化为另外的一个问题。不过这也说明享有主体资格是具有人格权的前提。而人格权只是从现实性的角度确保主体成为一个真正的、完整的“人”。这就是我们说人格权是“使一个人成其为人”的真正含义。
如此一来,我们可以得出这样的结论,人格权的主体没有必要作出特别的限制使之仅仅限于自然人或者自然人和法人,可以笼统的称为“民事主体”。
2. 人格权的客体
对于何为人格权的客体,理论上有不同认识。第一种观点,也是较为传统的观点认为,人格权的客体是人格利益。[26]第二种观点认为,人格权的客体是人格。[27]但是这两种观点实际上没有本质区别,因为“人格”一词是在一个很广泛的含义上使用,具有多重意义,而其中之一就是指人格利益。[28]第三种观点认为,人格权的客体是人格或者人格要素,而非人格利益,因为利益本属身外之物,是不能够成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体的。[29]至于人格是指自然人主体性要素的总称。“所谓主体性要素,即人之所以作为人的要素或者条件。人格要素包括生命、身体、健康———可以统称为物质要素,此外尚有姓名、肖像、自由、名誉、荣誉、隐私等———可以统称为精神要素。所有人格要素构成整体结构,就是人格。”[30]第四种观点是在对第三种观点进行批判的基础上建立起来的,认为“人格是自然人主体性要素的总称”的说法不能成立,“人的主体性要素的整体性结构也不是人格,而是人”、“人是人的要素的总称”、“整体是部分的总和”,进而认为人身权的客体是人身要素,人身要素是指生命、健康、身体、行动、姓名、肖像、名誉、隐私等,而人格要素是指主体的生命资格、健康资格、身体资格、行动资格、姓名资格、肖像资格、名誉资格、隐私资格等。[31]
“民事法律关系的客体,是指民事法律关系中的权利和义务所共同指向的事物。”[32]之所以许多学者主张人格权的客体是人格利益,主要的原因在于如果主张人格权的客体是人格或者人格要素,则会受到人格权否认说者的攻击。因为持人格权肯定说的学者也认为人格是主体,人格要素是主体的一部分,这时候就会出现如人格权否认说者所强调的“主体也是客体”谬论。但是“人格利益”就不一样了,利益是外在于主体的,人格利益做人格权的客体,不会出现“主体也是客体”的难堪,理论上似乎终于可以自圆其说了。此种努力可谓苦心孤诣! 但是并不足以真的自圆其说。因为在近代受潘德克顿体系影响的理论都有一个民法总则或者民法总论的问题,或者说一个抽象的民事法律关系理论,是涵括了民法中的各种具体的法律关系如物权、债权当然也包括人身权法律关系的。我们说物权的客体是物而非物的利益、债权的客体是行为而非行为利益、知识产权的客体是智力成果而非知识利益,怎么到了人身权就成了“精神利益”或者到了人格权就成了“人格利益”了呢? 这一点是第一种观点和第二种观点始终无法解释的。此种理论将人格等同于人格利益也是说不过去的。认为人格等同于人格利益的说法,始自王利明教授,这一观点在王教授主编或者独著的数本人格权的著作中均有体现。但是,直到《人格权法研究》(中国人民大学出版社2005年版) ,终于见到了“支持”这一说法的一些依据:“一些国家的民法典虽未承认人格权,但承认健康、自由、尊严等人格利益。在法国,人格包括姓名权、形象权等。”[33]但本文认为这仍然无法得出人格就是人格利益的结论。法国法的做法,能够得出的结论倒更像是人格等于人格权,而非人格等于人格利益。
第四种观点表面上是在批驳第三种观点的基础上建立,实际上该种批驳是根本站不住脚的。该种理论实际上是曲解了第三种观点的“人格”或者“人格要素”的含义。前文已经介绍,人格一词的含义非常丰富,人们是在多重意义上使用这一概念的。张俊浩教授所说的“人格”是指“人之所以作为人的事实资格”,“法律人格与权利能力等值,而人格却是说明事实层面上资格的概念,与法律人格并不等值。”而李锡鹤先生所说的“人格”就是指主体资格即权利能力。这在论辩技巧上叫做偷换概念,而于学术研究是不适宜的。[34]其次,不采用“人格要素”而采用“人身要素”的提法,没有区分人身权中的人格权和身份权的客体的区别,如果人格权的客体是人身要素,那么身份权的客体自然更是人身要素。所以该种理论是不可取的。
第三种观点是否会受到“人格权否认说”者的攻击呢? 答案是否定的。法律上的主体是享有存在资格的意志的载体,所谓权利主体对权利客体的支配,其实是权利主体的意志对权利客体的支配。而意志不存在支配自身的问题。[35]此外,有的人认为实际生活中并不存在一个真实的人格权,存在的是各种具体的人格权,而每一种具体人格权的客体只是构成人格的某一方面的人格要素,某一方面的人格要素与作为整体的人格或者主体是不一样的。因此,对某一方面的人格要素的支配,不能说是主体支配主体或者主体也是客体。[36]
综上所述,笔者主张人格权的客体是人格或者人格要素。此处所称人格是指人的主体性要素的总和。
3. 人格权的内容
民法学者通常把物权定义为直接支配特定的物并且享受利益的权利,[37]把债权定义为特定主体之间得请求为特定行为的权利,[38]虽然学者之间关于物权和债权的具体的表述可能略有分歧,但物权的直接支配力、债权的请求力是没有争议的。人格权的定义也应当突出人格权的效力或者说内容。人格权的效力可以分为积极的效力和消极的效力。积极的效力是指支配力,也就是说人格权是一种支配权;消极的效力是指人格权受到侵害时的人格权请求权。[39]
(1)人格权是支配权
目前大多数学者主张人格权是一种不同于财产权的支配权。[40]人格权是不是支配权是有争议的,早先的民法学者主张人格权不是支配权。“人们对有形财产采取的是占有、支配;对知识产品采取的是独占、专有;而对人身权采取的是控制。把人身权和财产所有权进行比较可以发现,人身权不同于所有权,它不是支配权,如果是支配权的话,法律就应该承认人人都有自杀的人身权利。人身权是一种控制权,通过行使权利,控制权利对象来使权利主体享受生命、身体的安全和活动的自由。”[41]此种观点明显值得研究,所谓“控制权”,与支配权本质上并无区别,仅仅是从字面上绕开了“支配”二字。[42]真正的问题在于,是否承认人格权是一种支配权也就意味着应该承认人人有自杀的权利呢? 笔者认为并非如此。因为首先,任何权利的行使都不是绝对地不受限制的,民法上有所谓权利不得滥用原则和公序良俗原则,权利的行使也要处在这些民法基本原则的框架下才具有妥当性。更何况人格权和身份权都跟财产权不一样,人身权的行使更应该符合伦理的要求,而这一点对于财产而言几乎不作要求。这就决定了人格权的支配权跟财产权的支配权———物权———是不一样的。“安乐死”并非是绝对不可以的,但有一个前提———社会的伦理认可。虽然在我们国家目前的立法和司法实践对于“安乐死”是持否定态度的,但并不是所有的国家都是这个态度,其原因就在于社会的伦理观念不一样。反过来,如果不承认人格权是一种支配权,不承认民事主体对于自己的身体、生命、肖像、隐私等的支配权,那么,现在被社会广泛而普遍的接受甚至提倡的见义勇为、捐赠器官等,恐怕在法理上就说不过去了。可以预见,在不久或者很久的将来,随着人们伦理观念的变化,立法机关必将开始讨论有关安乐死的合法性问题。本人在几年前就曾对这一问题进行过探索。[43]有学者认为是否允许自杀是一个道德层面的问题,因为不可能对一个已经成功实施了自杀行为的人提起诉讼,法律对这种行为无能为力。[44]这种观点明显是走进了理论的误区,因为自杀有既遂未遂之分,除了自杀还有自残等情形,自杀行为并不当然导致主体资格的消灭。而且法律对某一种行为是否给予否定性评价,与能否提起诉讼似乎没有必然联系。
否认人格权属于支配权的观点除了以上这一种之外,还有基于“人类不得支配自身”的考虑。[45]不过这一点在关于人格权的客体的部分已经阐述清楚了,兹不赘述。
还有学者认为,人格权主要表现为对抗他人实施的某种侵害行为的消极权利。持该种观点的学者不止一家,有的没有正面回应人格权是不是支配权,可能是看到了肯定人格权是支配权与否定人格权是支配权的两方面的矛盾,而采第三种观点:对抗性。[46]有的明确否认人格权是支配权,认为民法理论对于支配权、请求权的划分,主要是针对物权和债权,而“支配”并非人格权的主要权能和基本特性,且生命权、身体权以及健康权的主要目的仅在于抵御他人的不法伤害,故其不属于支配权,而名称权、肖像权中的确存在某些支配性质的权利[47]实际上,能够对抗任何第三人,这是绝对权的应有之意。就效力范围而言,人格权是绝对权,也就是权利主体是特定的人,而义务主体是不特定的多数人,包括国家。这一点是没有什么争议的。
综上所述,人格权是一种支配权,而且是一种不同于财产权的支配权,其行使不仅要受到民法基本原则的限制,还要符合伦理要求。
(2)人格权请求权
人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满支配状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满支配状态或者防止妨害的权利。[48]在人格权独立成编的大背景下,完善的人格权请求权的体系是必不可少的。对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权行为法来实现的。但是这只是一种保护手段,除侵权行为法的保护外,赋予人格权享有者以人格权请求权,两种保护方式相结合,才能实现对人格权的完满的保护。有学者从人格权请求权存在论、本体论、关系论三个层次比较系统地构建了人格权请求权理论。[49]
我们把人格权请求权定位于人格权的效力,也就是说,人格权请求权派生于人格权,人格权是人格权请求权的源泉和依据。另外,人格权请求权与债权请求权不一样,不适用诉讼时效。因为人格权请求权的价值在于确保人格权的圆满支配状态,如果人格权受到妨害而没有人格权请求权,权利人将无法回复其人格权。所以人格权请求权是相伴人格权于始终的,而人格权始于权利人取得主体资格,终于其丧失主体资格。人格权请求权依附于人格权的另外一个表现在于人格权请求权不得脱离人格权而为让与,但是可以委托他人行使。
目前关于人格权请求权理论上最大的争议在于人格权请求权的内容有哪些。有学者认为,人格权请求权包括排除妨害请求权、停止妨害请求权和损害赔偿请求权三项内容。[50]还有学者认为,人格权请求权的内容包括停止侵害、消除危险、请求恢复名誉、请求更正、请求赔偿精神损害。而赔礼道歉、损害赔偿的请求权应该属于侵权行为法上的请求权。[51]笔者以为,这两种观点均有值得研究的地方。首先,请求更正与恢复名誉根本无法区分,请求更正也是发生在名誉受到贬损的情况下通过更正而澄清事实真相,属于一种恢复名誉的方法。其次,恢复名誉可以概括在停止侵害之中,因为名誉在没有恢复之前,应该认为侵害还在继续,此时当然有停止侵害之请求权。那么如何停止侵害,唯一的办法也就是恢复名誉。再次,关于损害赔偿或者精神损害赔偿问题,这实际上是一个问题,不可能认为损害赔偿属于侵权损害赔偿请求权而精神损害赔偿属于人格权请求权。侵权损害赔偿请求权当然包括了精神损害赔偿请求权,这一点已为我国司法实践所确认。那么损害赔偿究竟是不是人格权请求权的内容呢? 笔者对此持否定态度。上述学者之所以认为损害赔偿请求权属于人格权请求权,可能有两方面的原因,第一个原因,是许多物权法学者在论述物上请求权时认为物上请求权的内容之一就是损害赔偿请求权,这一点还反映在我国物权法草案(三审稿)的第38条和第42条;第二个方面的原因,是来自许多台湾地区学者的著述。台湾地区学者在论述人格或者人格权的保护时,依据是台湾地区民法的相关规定几乎无一例外会提到三种保护方式:请求除去侵害、请求防止侵害、请求损害赔偿或慰抚金。[52]这两个原因实际上都是值得进一步推敲的:就第一个原因而言,有物权法学者主张物权请求权或者物上请求权包括损害赔偿,其实只是部分学者的看法,而物权法草案(三审稿)中在“物权的保护”的题目下规定了物权遭受侵害后可以请求赔偿损害,并没有直接说损害赔偿是物上请求权的内容。即便如此,这样的规定仍然饱受学界诟病。第二个原因源于我国台湾地区的立法和学者的理论,但是这也是在“人格权的保护”或者“人格的保护”的名目下所作的规定和阐述。如果我们认为人格权的保护有人格权请求权和侵权损害赔偿请求权两个方面的保护,前述我国台湾地区的立法和学说倒正好说明人格权请求权仅仅包括停止侵害和排除妨害两种,而损害赔偿则是侵权损害赔偿请求权。区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益在于两个方面:第一,人格权请求权不适用诉讼时效,而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权,适用诉讼时效;第二,侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件,而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来,人格权请求权对于救济受害人更加有利。但是,我们不能因此就将人格权请求权扩张适用于损害赔偿请求权。因为一旦认为人格权请求权包含损害赔偿请求权,那么将出现两种损害赔偿请求权并存———侵权损害赔偿请求权和人格权请求权中的损害赔偿请求权。由于人格权请求权不适用诉讼时效,受害人在侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间届满后,仍然可以通过人格权请求权中的损害赔偿请求权要求获得赔偿,如此一来,将完全架空诉讼时效制度,对于受害人的保护也会过度,显然不合法理。因此,笔者主张人格权请求权不包括损害赔偿请求权。
大陆学者主张的停止侵害请求权与台湾地区立法规定的除去侵害请求权,有相似的地方,也有不一致的地方。不一致的地方主要是除去侵害包含的信息比停止侵害更加丰富。侵害除去不仅针对加害人,还针对加害物;而停止侵害仅仅针对加害人。因此,笔者主张以侵害除去取代停止侵害。
综上所述,人格权请求权包括两项内容:在有受到侵害之虞时,可以请求侵害防止;在受到现实的侵害时,可以请求除去侵害。这两项请求权的行使不受诉讼时效限制,不以加害人主观上有过错为要件,而且不能脱离人格权转让给第三人。
五、人格权的特征
前面已经论述了人格权是一种支配权、是一种绝对权,也是一种民法上的权利,具体来说是一种非财产权。除此之外,人格权还有以下特征:
1. 人格权的固有性
人格权是民事主体所固有的权利,自民事主体具有权利能力之时自动享有,权利能力消灭时终止,伴随民事主体之始终,不可以被剥夺。
民法学上有另外一个概念:原权。原权是指自然人自出生起就拥有的权利,它在生命期间是不可剥夺的(不是与救济权相对的原权利)。人格权普遍被视为原权。萨维尼最早提出原权概念,其前身为天赋人权概念。资本主义初期,人文主义、自由主义兴起,依天赋人权观念,认为许多权利不是法律赋予的而是法律应该承认的。与原权对称的是取得的权利。[53]笔者认为,固有性比原权概念更加科学,原权概念用来形容人格权有两点不合适:其一,原权与天赋人权思想密切联系,而现在我们认为人格权是由法律所规定的;其二,原权是用来指称自然人的权利的,不仅指人格权,还包括所有权等,而我们认为人格权不同于财产权而且其他民事主体也有人格权。
正确理解人格权的固有性还必须消除一种认识上的误区:人们常把判处死刑(立即执行并且经核准)理解为剥夺生命权。“就死刑立即执行犯而言,其生命权自死刑判决核准生效时就被剥夺??在该死刑犯的生命权被剥夺至生命终止(死刑执行)期间,他人若侵害该死刑犯的生命,也只能被认为是对国家刑罚专有权的侵犯而不是对该死刑犯生命的侵犯。至于被判处自由刑和死缓的罪犯,其生命权未被剥夺而依然受法律的保护。”[54]此种观点显然值得研究。自然人的权利能力始于出生,终于死亡,而我国《民法通则》所认可的死亡就是两种:生理死亡和宣告死亡。被判处死刑立即执行,既不属于生理死亡又不属于宣告死亡,所以死刑立即执行犯在判决确定后其民事权利能力并未终止。也就是说,还是一个民法上的“人”,是民法上的自然人就应该有生命权。也有学者认为,判处死刑剥夺的是生命,不是人格,也不是人格权。[55]此种观点更值得研究。生命既已剥夺,还会有生命权? 还需要再执行死刑? 笔者认为,死刑立即执行的判决确定后,只是为执行死刑的行为取得一个合法性,使最后执行死刑的行为(剥夺他人生命)的违法性被阻却。由于执行死刑的事实,导致死刑立即执行犯的生命终止,这属于民法上的生理死亡,导致权利能力终止、生命权消灭。由此,死刑立即执行犯在死刑立即执行判决确定后至执行死刑之前,他人如果侵犯其生命,仍然构成侵害生命权的犯罪,而不只是侵犯国家的刑罚专属执行权。
2. 人格权的专属性
权利可以分为专属权与非专属权。人格权属于专属权,这一点基本上没有异议,可是其究竟属于何种专属权则值得进一步探讨。“所谓专属权者乃专属于权利人一身之权利,更可分为‘享有之专属权’与‘行使之专属权’二者,前者系专归于一定之人享有,而不得让与或继承,但不妨代位行使,例如终身定期金是;后者其行使与否,专由权利人之意思决之,他人不得代位行使,但于某种情形之下,不妨让与或继承,例如因侵害人格权所生之损害请求权,即不得由他人代位行使,但其赔偿金额,如已依契约承诺或起诉者,即得让与或继承是也。”[56]也就是说,享有专属权是不得转让和继承的,但可以由他人行使;而行使专属权不仅不得转让和继承,而且也不得由他人代为行使。人格权不得让与或者继承,与权利主体不可分离;同时,人格权只能由权利人自己行使,不得由他人代位行使,因而属于行使上的专属权。但是,因为侵害人格权所产生的侵权损害赔偿请求权,如果赔偿数额已经确定,此时转化为一种损害赔偿债权,不具有专属性,可以让与或者继承。
个别学者一方面承认人格权是专属权,但同时认为存在若干例外,主要是企业的名称权的转让问题。[57]这实际上属于误解,关于名称权让与,通说持绝对转让主义,主张名称权让与必须连同营业同时转让,或在营业终止时转让,因此,名称权让与意味着转让人的商人格终止,不是名称权和权利人相分离。[58]
有学者专门研究人格权的商业利用问题,称之为商事人格权,[59]这是否意味着人格要素与主体相分离呢? 不能这样认为。因为人格权的商业化利用,只是权利人许可他人使用其姓名、肖像、名称,并非人格要素永久性地与权利主体相分离。
财产权里也有专属权,例如我国台湾地区民法上的终身定期金债权,那么专属性是不是就不构成人格权与财产权的一个区分依据呢? 回答是否定的。虽然财产权里既有专属权又有非专属权,但正好说明了财产权不都是专属权,而人格权都是专属权。就此而言,专属性仍然可以作为人格权的一个特征。
还有学者提到人格权的防御性特征和开放性特征。所谓防御性是指人格权在通常情况下,其内容不表现为积极的利用和处分,而表现为一种消极的保有和维护,许多权利只有在受到外来侵害时才表现出来。所谓开放性,是指人格权是不断发展的制度。[60]此种观点值得研究。防御性,实际上认为人格权是一种“对抗权”,是对人格权的支配性的否认。对抗力是支配力的当然内容,而支配力的含义比对抗力丰富。对于“对抗权”的观点前文已经详加评论,兹不赘述。至于开放性,实际上是人格权法的特征,而非人格权的特征。
还有学者认为人格权具有法定性,如果没有法定性,那么对人格要素的保护就会沦为一句空泛的口号;人格利益受法律确认和保护的范围是法定的;这里的“法”既包括宪法也包括刑法、民法和行政法等。[61]民法从正面确认某些人格法益,而不单纯依靠侵权行为法的保护,不能简单的说就是法定性。因为在物权法里有物权法定原则,这里的法定是指当事人不得任意创设物权法规定以外的物权的种类和物权的内容。由于此问题实际上涉及人格权法的理论基础、人格权法的开放性、一般人格权制度,涉及人格权的周密保护与人格权的泛化之间的冲突平衡,故将放在人格权的理论基础问题之中再详加探讨。
还有人认为人格权是承认权,所谓承认权,是指“一方面法律对人格要素的确认是消极的、具有滞后性;另一方面,只有法律承认的人格要素才受法律的保护??”,[62]实际上就是某些学者所称防御性和法定性的结合,是不足取的。
综上所述,笔者认为,人格权具有非财产性、绝对性、支配性、固有性、专属性五大特征。人格权的定义可以表述为:人格权是民事主体固有的以其人格要素为客体的专属支配权。
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[1]王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[2]参见徐国栋主编:《越南社会主义共和国民法典》,吴尚芝译、卢蔚秋校,中国法制出版社2002年版,第12页。
[3]荣誉权到底是人格权还是身份权学者间存在不同认识。
[4]参见徐国栋主编:《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社2002年版,第96页。
[5]参见徐国栋主编:《魁北克民法典》,孙建江等译,中国人民大学出版社2005年版,第39页。
[6]参见CIV IL CODE OF UKRA INE (Draft of 25 August 1996) ,下载自http: / / romanlaw. cn / sub8. htm。
[7]粱慧星:《人格权:与生俱来的权利》,载《工人日报》2003年2月8日。
[8]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第43页。
[9]徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第83页。
[10]马俊驹:《关于人格权基础理论问题的探讨》,载《法学杂志》2007年第5期。
[11]此处所称四种观点是指对人格权下定义的四种不同角度。不同学者对人格权的具体定义不同,参见何剑:《人格权法律特征新探》,载《河北法学》2002年第4期。
[12]前注[1],王利明书,第12—14页。
[13]粱慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第112页。
[14]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第39页。
[15]参见陈民:《论人格权》;蔡章麟:《人格权、著作权、出版权》,均载郑玉波主编:《民法总则论文选楫》(上) ,五南图书出版公司1984年版,第351、337页。
[16]人文主义在不同历史时期的具体含义不同,参见杨寿堪:《人文主义:传统与现代》,载《北京师范大学学报》2005年第5期。
[17]谢怀 :《论民事权利体系》,载《法学研究》1991年第2期。
[18]马俊驹、余延满:《试论法人人格权及其民法保护》,载《法制与社会发展》1995年第4期;王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第40—42页;杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第85页;张新宝:《人格权法的内部体系》,载《法学论坛》2003年第6期;吴锋、杜晓智:《法人人格权研究》,载《北京科技大学学报》(社会科学版) 2001年第3期;陈雄、张锐:《论法人人格权及其精神损害赔偿》,载《理论月刊》2004年第4期;邓海峰:《法人制度与民法人格权编的体系构建》,载《现代法学》2003年第3期。由于此种观点系目前的较为有说服力的观点,因而一般的民法教科书均持此种观点,兹不一一予以列举。以上所列为赞成法人享有人格权的观点。
[19]前注[7],粱慧星文。
[20]尹田:《论人格权的本质———兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。
[21]石毅:《浅论人格权的起源———兼谈人格权在民法典中的地位》,载《人民法院报》2005年7月16日。
[22]马特:《民法典人格权编争议问题探讨———兼与尹田先生商榷》,载《人民法院报》2003年9月12号。
[23]薛军:《法人人格权的基本理论问题探析》,载《法律科学》2004年第1期。
[24]王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第43页;杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第85页。
[25]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第69页。
[26]粱慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第113页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第636页;王利明、杨立新主编:《人格权与新闻侵权》,中国方正出版社1995年版,第21页;郭明瑞等:《民商法原理(一) ·民商法总论·人身权法》,中国人民大学出版社1999年版,第441页;刘风景、管仁林:《人格权》,中国社会科学出版社1999年版,第3页。
[27]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第102页。
[28]参见王利明、杨立新、姚辉编著:《人格权法》,法律出版社1997年版,第3页。
[29]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第141页。
[30]前注[29] ,张俊浩主编书,第10页。
[31]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社2000年版,第182页。
[32]佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第55页。
[33]前注[1],王利明书,第7页。
[34]关于法律人格与事实人格的不同含义及其区别,参见姚辉:《人格权的研究》,载杨与龄编著:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司1999年版,第99 - 100页。
[35]参见前注[31] ,李锡鹤书,第192页。
[36]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社2000年版,第193页。但是后面的这一种理由在一般人格权面前似乎并不是畅通无阻的。这一点在一般人格权部分再作阐述。
[37]谢在全:《民法物权论》(上) ,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
[38]王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第1页。
[39]有学者认为人格关系的内容,归结为人格尊重、人格不得抛弃、不得转让和不得非法剥夺。参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第10页。
[40]参见粱慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第113页;王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第34—35页;马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第102页;陈鈨雄:《民法总则新论》, 1982年版,第156页;马荣:《人格权与精神损害赔偿》,南京出版社2001年版,第6页;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年第2版,第124页;汪渊智:《民法总论问题新探》,中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版,第69页。
[41]佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第109页。
[42]参见前注[31] ,李锡鹤书,第192页。
[43]参见李新天、朱琼绢、彭国辉:《消极生命权利论》,载李双元主编:《国际法与比较法论丛》(第六楫) ,中国方正出版社2003年版,第259 - 320页。
[44]参见前注[31] ,李锡鹤书,第192页。
[45] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上) ,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第379—380页。
[46]郭明瑞等:《民商法原理(一) ·民商法总论·人身权法》,中国人民大学出版社1999年版,第441页。
[47]参见尹田:《自然人具体人格权的法律探讨》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。
[48]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》,知识产权出版社2005年版,第252页。
[49]杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》,载《法学研究》2003年第6期。
[50]前注[49],杨立新、袁雪石文。
[51]前注[1],王利明书,第256—257页。
[52]参见陈猷龙:《民法总则》,五南图书出版公2003年增订8版,第55 - 57页;郑正忠:《例解民法》,五南图书出版公司2001年版;陈鈨雄:《民法总则新论》, 1982年版,第156—158页;施启扬:《民法总则》,三民书局1996年版,第99—100页;郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第140 - 143页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第126 - 127页;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第128页。
[53] [德]萨维尼:《现代罗马法体系》,小桥一郎译,第303页。转引自龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年第2版,第133页。
[54]邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第161页。
[55]参见前注[31] ,李锡鹤书,第196页。
[56]郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第71页。
[57]参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第40页。
[58]参见前注[31],李锡鹤书,第195页。
[59]程合红:《商事人格权刍议》,载《中国法学》2000年第5期。
[60]前注[1],王利明书,第36—37页。
[61]参见前注[57],魏振瀛主编书,第637页。
[62]宋卫国、王蒙恩:《人格权的性质与特征》,载《政法论丛》1998年第3期。