【创新点：本文提出了思想与表达的合并原则，该原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。合并原则在著作权司法实践中具有适用价值。】

【关键词】著作权法;思想与表达二分法;合并原则;计算机用户界面

　　通常,作品的思想可以通过不同的表达形式体现出来,这一特点也是社会公众获取不同品味的作品、发展文化多样性和繁荣科学文化所需的。但在特殊情况下,作品中不被保护的思想和被保护的表达之间具有不可分离性。这就使思想与表达的合并原则应运而生。本文拟对这一问题,结合典型例证做出初步探讨。

　　一、合并原则的基本原理及其在司法实践中的运用

　　思想与表达的合并原则又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中,即表达与思想难以区分,甚至必须被认为混合在思想中,尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。在这种情况下,即令表达具有独创性,该作品也不受著作权保护。这种情况即是思想与表达被合并而使得作品作为一个整体不再受著作权保护。在国外著作权司法判例中,与思想和表达合并原则相关的案例并不少见。例如,在蜜蜂造型的珠宝著作权侵权案件中,原告主张对蜜蜂造型的珠宝作为一个雕塑作品予以保护,被美国第九巡回法院驳回。法院认为,由于雕塑蜜蜂的思想只有有限的几种表达形式,给予其著作权保护将会在效果上赋予其对这种思想的垄断权。关于蜜蜂的抽象思想和那个蜜蜂造型珠宝的抽象思想智力上的差距是很小的,因为珠宝一般是根据物质或者动物的形状来设计的。由于蜜蜂造型的珠宝的表达形式很有限,特定的珠宝设计不足以给予著作权保护。

在Herbert Rosenthal Jewely Corp. v. Kalpakian案[一]中,法院指出:“如果思想只是从一种或多或少的形式中来,复制那一表达不构成侵权,即令存在着逐个的复制”。在Apple Computer v. Franklin Computer 案[二]中,法院提到:“如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想,允许复制表达的形式”。在Morrissey v. Procter & Gmable Co. 案[三]中,法院针对一套享有著作权的规则指出:“一个当事人或者多个当事人对仅有的几种表达享有著作权,将会穷尽所有未来使用形式”。[四]法院基于该作品在表达形式上的极端有限性而否定了原告的著作权保护,认为当表达合并了思想时将不能给予著作权保护。其基本观点是:当思想可能被一种或很有限的方式来表达时,在这种情况下作品的思想和表达合并了。

在实践中,不排除存在着思想与表达难以区分的情况。合并原则关注的是作品的表达性成分和作品表达附载或体现的思想是否难以区分,或者表达性成分很有限以致他人的相同或相似的表达不构成侵权。如美国最高法院在Baker v.Selden 案[五]中主张:著作权保护只限于表达性因素。同时,法院也认为必须表达一个思想的特定因素基于著作权法的目的而可以被整合进思想本身中。在该案中,被告的计算方法与原告记载的方法非常接近,但不被认为是著作权侵权。特别是在计算机软件方面,当适用到软件时,适用思想与表达二分法具有更大的弹性,并且有时思想与表达的区分不是那么很明显。例如,关于程序的“结构、顺序和组织”是否具有著作权性,在美国存在争论。Computer Assoc. Int’l , Inc. Altai , Inc.案[六]提出了著名的软件著作权侵权的抽象- 过滤比较分析的过滤步骤。法院看到了在软件市场中程序和竞争的功利性质,并认为由于思想与表达合并了,可以通过效率主导的因素考虑不受保护。在思想与表达合并的情况下,划分两者的界限没有意义。相似的讨论还涉及到法院需要“过滤”的其他因素,如从公有领域中取走的因素以及由外部因素控制的因素。在Sid & Marty Krofft Televisions v. McDonald’s Corp 案[七]中,法院主张侵权将根据所有权、接近和实质性相似的证据加以确认。美国第三巡回法院则认为,结构、顺序和组织具有可著作权性,也就是说著作权应当延伸到程序的结构、顺序和组织。批评者认为,这种延伸不大符合著作权的原则。他们将程序的功能性方面等同于可著作权的表达方式。[八]这种情况的出现导致了所谓“合并原则”的产生。该原则是,如果语句的建构方式是思想表达的惟一的合理方式,或者是几个合理的方式之一,那么语句的建构方式受到的保护将是极小的或者根本就不受保护。如果无法从表达中区分思想,那么就不能获得著作权。

确实,在有些特定情况下,由于思想的表达方式非常有限,以致对表达的保护会损害到他人自由获取思想,此时如果对表达的保护不加以限制,就会因为对表达给予保护而使其他人的境遇变坏,用洛克的话来说是不能满足足够而良好的条件。在这种情况下,著作权法在制度设计上就应该体现对著作权的表达保护的特有限制。在极端的情况下,如果思想和表达混合在一起,或者说思想只有一种表达形式,授予这种表达以著作权相当于对抽象或特定思想授予了著作权。为了使思想永远地留存在公有领域,就不应授予该表达以著作权保护,即该作品应游离于著作权保护之外。从国外司法实践看,上述特殊情况下的合并原则受到了充分重视,如在美国即有很多相关的有价值的讨论。[九]

　　二、合并原则的实证分析:以计算机用户界面为例

　　(一) 从著作权角度看计算机用户界面的性质

上面的分析表明,从理论上讲,著作权中思想与表达的区分界限是比较清晰的。不过,在实践中,这种区分有时并不那么明显,特别是那些与技术相关的客体。这方面的例子并不少,如通常法院对功能性作品如内容规则和计算机程序在思想与表达二分法一般规则上需要作出例外考虑。这里仅以富有争议的“计算机用户界面”为例略加讨论。

计算机用户界面是计算机技术发展的产物。在这个桌面上计算机操作者以图表表示档案、文件和程序等。在对计算机的用户界面是否给予保护这一问题上,基于对“思想”、“表达”认识的不同而得出了不同结论。一种观点主张计算机用户界面是作品的“表达”,它们作为标准的地位是“对特定制造商的礼品,不能认为是将表达转化成思想”。另一种观点认为,视听方面在计算机市场方面是如此的标准化,给予其保护可能导致著作权人排除计算机的竞争性厂商,因为对于计算机用户界面的拥有将会延伸到计算机。在兰德斯和波斯纳看来,这一争议能够通过经济学分析框架加以解决。具体是通过比较容许一个公司占有已经成为工业标准的计算机用户界面和对于原创人有显著影响的负重成本,如果该占有是被禁止的话。根据他们的模型,计算机用户界面是未来生产的原材料,而未来生产商的利益比计算机用户界面生产商要大。他们认为不给予保护对于生产商的影响是很小的,因为一个特定的展示形式成为工业标准的可能性很小。

另外,获得这样一种地位的公司被授予著作权可能会有一些重要的回报,而表达富有表现力的很小一部分无论如何都应当受到保护。简言之,生产商不会基于成为工业标准而去投资,因为这种可能性很小,而创制了工业标准的制造商从中能够获得一些收入。然而,随着时间的过去,有一种可能性值得注意,即计算机用户界面这样的商品制造者可能对成为工业标准的商品越来越敏感。换言之,他们可能学会怎样使自己的商品成为工业标准具有更大的可能性,并可能相应地付出投资。如微软公司就是重视将自己的产品变成工业标准的典型。比尔?盖茨在1981 年曾说过:一个标准可能会产生出一个公司“适当的文件、适当的训练,并通过动力,使用付费,销售力,及价格在生产(类别) 上建立一个强大的地位。”[十]那些想成为操作系统的供应者的公司,可能会从公司战略上考虑,有意将它们的一些权利进入公有领域,并且鼓励开发商开发其系统,其目的则是希望更多的用户使用其系统。处于这种公司战略性考虑,它们可能会把对界面的权利进入公有领域,放弃阻止他人利用的权利。这对于那些想开发平台的开发商和必须应用工作平台的用户都是重要的。在这种情况下,就没有必要谈论保护问题了。

(二) 计算机用户界面、标准化及二分法的合并原则

1. 包含计算机用户界面在内的软件产品标准化与二分法原则软件行业竞争的压力以及垄断市场获得巨大利润的诱惑使得软件开发者不断进行技术革新以改进自己的软件产品,推出改进型的软件操作系统和程序。这种改进与其他作品的创作一样,是在已有成果的基础上进行的。改进后的软件产品推向市场后能够在短期内取得巨大利润。用户则已经习惯了使用这类不断被改进的软件操作系统或程序的特征,这些特征在以前是新的,但在现在已经成为标准化了。从使用者方面看,这些程序必须是“相互可操作的”,即程序必须具有一些基本特点,对此用户习惯于使用它且在现在与程序的下一步目标或思想相关。[1]160 根据这种市场现实,未来革新者为了设计在以前基础上改进的程序,必须建立在近来的在先标准化的基础之上。换言之,由于用户依赖于先前一代程序的最初特征,那些特征在事实上已并入到了其表达的思想中。[2 ]321[3 ]2397这样,对软件产品保护标准化问题产生了。与此相关的问题是软件产品是否适用思想与表达二分法的合并原则。[4]495 - 496

佛瑞德?安东尼?罗莱里认为,用户界面的所有者希望通过著作权保护形式获得对其长期的保护。这既适用于竞争者希望改进一个标准化了的用户界面,也适用那些试图生产与标准化软件相匹配的、不同种类的软件。然而,这在两个基本点密切相关的方式上与著作权法的政策相冲突:它可能会阻止在用户界面方面的革新和思想的表达。[十一]它可能会使著作权人获得对于功能性因素类似专利的保护,而这些因素显然在著作权的保护范围之外。[十二]标准化了的作品不够严密的保护会使潜在的革新者在这些作品进入市场后立即进行复制,这将导致这些标准化了的作品所有人不能就其作品获得足够回报。如因为禁止开发者把具有新界面标准的产品引进到市场而维持陈旧的标准,那么同样阻止了革新。[5 ]1045 - 1095

在促进标准化和革新方面,市场力因素具有关键性作用。快速的标准化则为著作权人在短暂的时间内获取巨大的经济利益提供了条件。在标准化的驱使下,较长时期的著作权保护的意义被大打折扣。用户界面环境下的保护对分析标准化与著作权保护以及相应的思想与表达二分法问题具有一定意义。就用户界面来说,标准化已经成为一种趋势。对标准化的用户界面的政策考虑是,为了激励用户界面开发者的积极性,需要给予适当的保护,但为了促进革新和技术进步又不能对其给予过多保护,在保护范围和内容上应有所限制。

2. 计算机用户界面、标准化与合并原则的实证分析

涉及用户界面著作权中的思想与表达和标准化关系的实例, 可以Lotus Development Corp. v.Borland International , Inc. 案[十三]为例加以说明。在该案中,洛图斯的菜单层面系统是否享受著作权保护是争议的焦点。该案被告力图引进自己的系统,但发现用户已经习惯性地使用原告的菜单层面系统,并且在不使用原告洛图斯的用户界面时将不能使用自己的更高级的程序。审理该案的美国第一巡回法院在该案中假定洛图斯的用户界面在它被固定时获得了保护。通过考虑市场力因素和思想表达合并原则,法院没有纠缠于著作权保护期限是否届满的问题。第一巡回法院主张,通过扩展著作权的保护到洛图斯的菜单层面系统,它将会保护程序的特征,而该特征是与思想可以进行比较的“操作方法”。如鲍定法官认为,用户界面的标准化会使其成为本身有用的商品,当将著作权保护扩张到用户界面时,一种类似于专利保护的效果出现了。即使用户界面在被固定时有一些可以构成表达性因素,在用户依赖于将其作为一个与思想相联的东西时,这些因素被合并到思想中。他还认为,一个新的菜单可能是一个创造性作品,但随着时间的过去,它的重要性可能会更多地依赖于用户在使用菜单和确立其最小的程序即依赖于菜单的鼠标。法院还主张,用户对于界面的依赖性在效果上是使其成为一个建筑材料,应当允许其他创造者使用该建筑材料,以开发未来的作品。[十四]有学者针对该案件指出,在基本上是同一方式的情况下,即思想确认了表达的很有限的方式,这将包括基于著作权目的的那些表达,操作系统的方法能够延伸到对操作的任何一种和必要的因素。此外,通过阻止给予洛图斯对于其菜单系统垄断权,法院将阻碍更多的程序个性表达的发展。[4 ]481 当然,对于将思想与表达二分法的合并原则用于用户界面,也不是没有反对的意见。如有的观点认为不能仅仅因为产品变得流行而减弱对财产权的保护。

无疑,在用户界面的标准化案件中,原告往往能够通过对市场支配力的控制取得巨大的经济利益。从著作权法的角度看,即使将用户界面看成为受著作权保护的作品,在通过技术手段使其不断升级而成为标准后,给予期限较长的著作权保护会对著作权法保障的其他利益带来实质性损害。为此,为了既保障对技术创造的激励又保障竞争者和其他利益主体对标准化后的用户界面的合法利益,对其给予适当的限制是必要的。正如有学者针对这种情况指出:一旦能够满足对创造的激励,法院保护著作权以实现的公共利益也具有重要意义。[6 ]555 还有学者指出,在软件环境下,著作权提供表达性因素的保护就相关市场来说,保护期显得过长。在这种情况下,法院会减缓保护,运用合并原则抵消这一效果。[4 ]487

计算机用户界面案表明,在标准化问题上融进思想与表达二分法原则,可以通过适当减弱著作权保护水平而实现权利人与其竞争者及用户的利益平衡。对用户界面的著作权保护有利于激励研究开发人员从事用户界面开发的积极性。用户界面的标准化可以使开发者获得丰厚的市场回报,但也使竞争者进入不利的境地。在这种情况下,需要确认固定在那一作品中的最初表达部分或全部进入公共领域。这样做的好处是,保障下一代软件的开发者能够使用以前存在的作品,用户也能够更可靠地使用更高级的程序。
以上关于计算机用户界面的讨论表明,当计算机的用户界面成为工业标准时,如果将这种用户界面仍当成是作品,那么这种作品的表达方式将是惟一的或者是很有限的。其受保护将对计算机行业的发展不利。当然,在成为工业标准后,这种标准可能会产生自然的垄断,而自然的垄断则可能导致潜在的滥用,此时以竞争法律加以规制就成为必要。

参考文献:
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注释：
[一] Herbert Rosenthal Jewely Corp. v. Kalpakian , 446 F. 2d 738 , 742 (9th Cir. 1971) ; Merritt Forbes & Co. v. Newman Inv. Secs. , Inc. , 604 F.Supp. 943 , 951 (S. D. N. Y. 1985) .
[二] Apple Computer v. Franklin Computer 714 F. 2d 1240 , 1253 (3d Cir. 1983) .
[三] 379 F. 2d 675 (1st Cir. 1967) .
[四] 379 F. 2d at 678.
[五] 101 U. S. 99 (1879) . 982 F. 2d 693 (2d Cir. 1992) .
[六] 562 F. 2d 1157 at 1162 - 63) (9th Cir. 1977) .
[七] Whelan Assocate , Inc. v. Jaslow Dental Laboratories , Inc. 797 F. 2d 1222 (3d Circuit , 1986) .
[八] 如我国1991 年《计算机软件保护条例》第31 条规定,由于可供选用的表现形式种类有限因下列情况之一而引起的所开发软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存在软件的著作权的侵犯。
[九] 当然,有的国家司法实践并未都采取合并原则,如在Apple Computer Inc.v.115778 Canada , Inc. , 案中,加拿大联邦法院明确地放弃了该原则的适用,指出所有的作品都可以不同的形式表达。
[十] Stephen Manes and Paul Andrews , Gates 202 (1993) .
[十一] Apple Computer , 799 F. Supp. at 1026.
[十二] Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l , Inc. , 49 F. 3d 807 , 819 (1st Cir. 1995) .
[十三] 49 F. 3d 807 (1st Cir. 1995) ; 516 U. S. 233 (1996) ; Computer Assocs. Int’l , Inc. v. Altai , Inc. , 982 F. 2d 693 , 706 (2d Cir. 1992) .
[十四] Lotus Development Corp. v. Borland International , Inc. , 49 F. 3d at 818.