论行政诉讼和解的法理基础
温辉 国家检察官学院
我国于1999年硕布的《行政诉讼法》确立了行政诉讼不适用调解的原则。行政诉讼之不适用调解,意味着不以调解为结案方式, 但并未禁止当事人双方达成和解, 以撤诉终结诉讼。司法实践中, 行政诉讼撤诉率一直居高不下。有人对一年全国一审行政案件结案情况进行调查发现, 全国一审行政案件撤诉率从未低于乃, 最高达到。这样的结论同样适用于今天。而在这些撤诉案件中又有一些属于非正常撤诉。所谓非正常撤诉是指在行政诉讼中, 原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下, 因受外界的影响或不当干预, 被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。有人时此进行了研究, 并将非正常撤诉的情形概括为以下几种。第一, 行政机关在原告向人民法院起诉后, 主动撤销或变更其原做出的具体行政行为, 原告申请撤诉。此类案件多表现为行政机关不能严格依法行政, 或者滥用职权作出具体行政行为。第二, 原告怕致诉而申请撤诉。第三, 原告屈服于行政机关的压力而申请撤诉。第四, 原告经过法院“ 协调” 而撤诉。如有人所认为的那样, 非正常撤诉最大弊端是助长了法律规避行为, 导致行政诉讼法对行政行为的监督和对相对人权利保障目的的落空。
为了克服上述弊端, 自2006年以来人民法院就在积极探索行政诉讼和解制度。最高人民法院于2008年1月16日公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,对被告改变其所作出的具体行政行为的情形, 以及被告改变被诉具体行政行为, 原告申请撤诉的条件等作出了司法解释。该司法解释第1条明确规定“ 人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当, 可以在宣告判决或者裁定前, 建议被告改变其所作的具体行政行为。”笔者认为, 这是该司法解释最大的亮点。它不仅积极肯定了和解撤诉意义—妥善化解行政争议, 实现“ 案结事了” , 促进“ 官民”和谐而且为人民法院通过协调方式妥善解决行政案件, 提供了法律基础和制度安排。在此, 笔者仅就行政诉讼和解—即以协调方式解决行政案件的行政法治理论基础予以探讨。
一、行政机关被赋予了广泛的自由裁权
20世纪以来, 基于社会发展的客观实际需要, 要求行政机关能动地解决各种社会现实问题, 行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。广泛的自由裁量权与法不容的传统行政法观念渐渐淡薄。相反, 人们普遮地接受了这样的事实法律仅能为行政主体的活动划定大致的范围, 而无法为其指明采取行动的每一个细节。在美国, 自由裁量权一般地有三个来源。其一, 立法机关可能授权某个行政机关在特定领域承担完全责任, 并且明确指出, 在这个领域行政机关的选择完全是自由的。其二, 立法机关可能发布旨在控制行政机关选择的指令, 但是由于这些指令的概括性、模糊两可性或含糊性,它们并没有明确限定针对具体情形作出什么选择。其三, 立法机关排除对行政行为的司法审查。我国行政机关的自由裁量权大致也源于以上三种情形。比如,《行政诉讼法》将具体行政行为合理性判断留给行政机关, 法院只享有具体行政行为合法性审查权—行政处罚显失公正当属例外。再比如《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》和《行政复议法》第14条、第30条第2款明确规定行政机关的复议决定为最终裁决, 也即排除了对相应行政行为的司法审查。行政机关在行政执法过程中针对自由裁量行为, 拥有一个自由裁量空间, 享有酌处权, 行政机关可以将自己的价值判断、事实认知带入行政执法实践之中。人民法院对于行政机关裁量行为, 无权进行合理性审查, 但通过行政诉讼和解, 可以在充分草重行政机关自由裁量权的基础, 使相对人的权益得到更完整的保障。
二、行政合同在行政领域的大出现
行政合同长期以来曾被认为是一个自相矛盾的概念因为行政行为本质上是一种强制性的统治行为, 合同则意味着平等主体间的合意。但理论的争议并没有队止行政合同在现实生活中的产生和发展。德国、蔺萄牙、我国台湾地区等许多国家或地区已经在其制定的行政程序法或者相关法律中专门规定了行政契约或行政合同, 并有大童行政合同的实践活动。如在德国曾发生这样的案例：A想在郊区建一咖啡屋, 特向拥有批准权的乡镇提出申请。乡镇表示, 只有在与签订合同, 使其承担一沥青停车场和排污设置的义务之后, 才会予以批准。而A则表示, 只有乡镇承诺, 在咖啡屋开始营业时, 将市公共车线路延长到咖啡屋(约1公里), 他才肯接受乡镇的条件。根据德国联邦行政法院的判例, 双方的合意在法律上成立。改革开放以后, 行政合同在我国出现。我国先于1988年颁布硕布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》规定了企业承包合同, 后于1990年颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地出让合同。上述合同即属于典型的行政合同。到目前为止, 行政合同在我国行政领域已成为一种普遥的法律现象, 并被视为适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为。行政合同是当事人双方合意的产物, 必然意味着行政机关在一定范围内、一定程度上有职权处分权。如果将行政诉讼和解理解为“行政机关行政过程中的自主权在诉讼过程中的延伸”的话, 和解可以被看作一种“ 特殊的行政活动” 。既然, 法律允许行政机关关在诉讼领域对其权力的自由处分。
三、行政职能由消极行政拓展到积极行政
在行政国到来之前, 行政机关只是一个消极的“ 守夜人” 。但行政国改变了这一局面。20世纪30年代以来, 行政疆域扩张到公民“从坟墓到摇篮”的整个地带, 并且行政职能由消极行政拓展到积极行政。积极行政是一个与消极行政相对的范畴。所谓消极行政是指应受到严格的法律制约的行政, 如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；所谓积极行政是指要求行政机关在法定的权限内积极作为的行政行为, 如行政规划、行政指导、行政建议等。行政法对积极行政的规则是 “法无明文禁止, 即可作为”, 这就给行政机关留下了广阔的自由活动空间。近几年, 随着行政管理体制改革的深入, 政府职能发生了转变, 公共服务体系正在完善, 积极行政的范围不断拓展。如2006年在北京市开展打击‘黑车’的活动中, 考虑到业主出行的实际困难, 城管部门不是简单地取缔小区物业违法开通的班车, 而是变通执法, 在开通公交线路之前, 允许小区班车运营, 但对运营时间等做出限制性规定。这一行政就是积极行政。理查德·B·斯图尔特认为：传统模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制；它并未触及政府的“积极行政的一面”, 而政府的积极行政一面“必须有个人和利益的代表参与”, 必须为他们的利益而制定政府政策。由此可见, 针对传统模式所确立的不适用调解规则, 并没有将积极行政纳入其调整和适用范围, 进而对解决积极行政所产生争议不免捉襟见时。
四、行政法之行政已由国家行政扩充为公共行政
传统行政法以国家行政为调整对象, 其研究视野局限于国家行政机关的组织、执行、管理、决策等。20世纪中期以后,行政法意义的行政乃由国家行政发展为“公共行政”。在德国, 行政组织的范围超出了行政机关, 扩大到包括学校、剧院、博物馆、医院等公共机构, 大学、商会等公法上团体, 甚至包括公法财团、按私法组成的行政救济机构等。在美国,自1935年社会保障法制定以来, 出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向。越来越多的服务性项目, 如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。我国自上个世纪年代中期以来, 也将国家行政以外的公共行政纳入行政法范畴。国家以外公共行政的加入,改变了强制的单一管理手段, 柔软的多样管理手段应运而生, 近几年协商更是成为行政管理的主旋律。与行政活动的多样性相联系, 行政争议就主要不再是一种权力作用引发的纠纷, 更多的是公务活动或因提供公共服务而发生的纠纷,权力因素退居于次要地位。在这样情形下, 继续坚持行政审判不适用调解, 已不合时宜。
综上, 行政职权的不可处分性, 受到自由裁量行为、行政在行政领域自由处分其权力, 那么, 法律就不应拒绝行政机合同、积极行政以及公共行政管理方式等的有力挑战, 并业已从行政传统模式中统领全盘行政行为逐渐退缩到羁束行政行为之一隅。自由裁量行为、行政合同、积极行政为以协调方式解决行政案件, 提供了理论基础, 使行政诉讼和解有了可能。由此可见, 最高人民法院关于撤诉的司法解释使我国构建社会主义和谐社会的新形势下, 在如火如茶的刑事和解的影响下, 我们有理由期待着更大的步伐, 期待着行政诉讼和解制度的进一步发展和完善。
不过在司法实践中还有一些值得关注和需要进一步明确的问题, 具体如下：
第一, 如何审查被告改变被诉具体行政行为后, 原告撤诉的意思表示是否真实这种情形与原告主动放弃诉讼的撤诉申请不同, 其情况更为复杂, 原告的心理更为微妙, 意思表示的真实性更是难以捕捉。因此, 人民法院对被告改变被诉具体行政行为后, 原告的撤诉意思表示真实性应进行较原告主动撤诉更为严格的审查。第二, 如何认定被告改变后的被诉具体行政行为没有对公共利益或者他人合法权益造成损害在被告改变被诉具体行政行为, 原告申请撤诉的第二项条件诸要件中, 如果说“ 不违反法律、法规的禁止性规定, 不超越或者放弃职权”算得上硬要件的话, 那么“ 不损害公共利益和他人合法权益” 只能算上软要件。有些行政行为, 从眼前利益来看, 可能不损害他人合法权益, 但从长期利益考虑, 则可能损害他人合法权益。至于公共利益更是一个莫衷一是的概念, 如何评判确实是一个不小的难题。第三, 如何理解“ 被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为, 并书面告知人民法院”行政诉讼宗旨之一即为监督行政机关依法行使职权。这一宗旨不该因关于撤诉的司法解释的适用而被改变或消减。因此, “书面告知人民法院”所告知的内容, 不仅是“ 被告已经改变了被诉具体行政行为或者决定改变被诉具体行政行为”的事实, 而应同时提交改变后的具体行政行为, 以及被告改变被诉具体行政行为的依据、理由等材料。