从积极到消极的实质真实发现主义
张建伟
内容提要：我国刑事诉讼实行以务必发现事实真相为基本主张的实质客观真实发现主义, 近年来此一主义受到挑战。本文比较了实质真实发现主义与形式真实发现主义、积极的实质真实发现主义与消极的实质真实发现主义的差异,分析了实质真实发现主义与诉讼类型、诉讼模式的关系, 指出实质真实发现主义是职权主义刑事诉讼的构成要素,它与职权主义有着共同的理性主义的认识论基础。作者反对在刑事诉讼中弃置实质真实发现主义, 同时主张将我国实际实行的积极的实质真实发现主义转移为消极的实质真实发现主义, 将审判活动的重心转移到防止给无辜者定罪上来。
关键词：实质真实 形式真实 消极的实质真实发现主义 理性主义
以务必发现事实真相为基本主张的实质真实发现主义在我国盛行多年,当代中国大陆学者对它的研究和阐述却不多。近年来, 受到竞技主义诉讼文化的影响,注重发现案件真相的信念更在一些诉讼法学者间发生动摇,进而在司法实践人员中逐渐瓦解。以形式真实是“法律真实”为裁判基础而不必追求实质真实的论说风行一时,司法实践受到明显的影响。最近几年发生或者披露的冤错案件,本应引起人们对实质真实发现主义的重新认识和对实质真实发现途径的再度审视,但诉讼法学者并没有在实质真实发现的学术研究中倾注多少精力,反而简单化地把冤错案件的产生归咎于注重发现案件事实真相的司法传统和学术主张。事实上,实质真实发现主义与冤错案件的产生并没有必然的联系。注重实质真实发现虽为证据法之一基本主张,但对于整个刑事诉讼程序的安排与运作皆有重大影响,弃置实质真实发现主义的实践结果倒容易造成“不分好歹”、“错勘贤愚”！
一、实质真实发现主义是什么及为什么
我国以及欧陆国家的刑事诉讼传统素来注重案件真相的发现。追求案件真实之发现, 作为“对于事物或原理的基本主张” , 称为“ 实质真实发现主义”。
实质真实发现主义又称为“实质上之发现真实主义”。诉讼的进行需要发现案件的真相, 但发现之方法有别。“法院关于事实及证据, 不为当事人之意思所拘束, 而务期发现实质上之真实之事实也。” 也就是说,审判官不受原被告所陈述的事实、提出的证据所拘束,而自行依职权收集种种资料,以期发现事实真相。刑事诉讼,“以确定国家刑罚权之存否及其范围为目的,事关公益,自不能认当事人有处分之权,且以形式上之真实为判决之基础,则裁判不得公平,罪刑难期允洽。” 故许多国家的刑事诉讼法实行实质真实发现主义,“不以当事人所陈述之事实、所提出之证据为裁判唯一之基础。审判官得自行搜集种种之材料, 用以发现实体上之真相。” 这里的“实质真实”不过是“真相”的别称,在这个意义上, 实质真实与我国刑事诉讼法学中的“ 客观真实”具有相同的含义, 也就是案件发生时那个原原本本的事实。记住这一点是颇重要的,因为所谓“不能发现案件客观真实”的说法, 等于说“不能发现案件真相”。“在此种理念之要求下, 无真实的发现自不可将无辜者论罪科处。盖因刑事诉讼程序最终之理想, 除了不能违反正义之要求外, 更不可有侵害人权的情事发生。是故,古来便有所谓的与其加诸无辜者之苦,毋宁令犯罪者脱逃之论调。”不仅如此, “另一方面, 罪疑时为被告有利之考量原则或罪疑时不应处罚被告之原则等刑事裁判之大原则, 亦可由前述之理念里求取根据。”
对于实质真实是否就是绝对真实, 实质真实发现主义的拥护者也见仁见智。有学者认为, 实质真实就是客观现实的绝对真实“兹所谓真实不能不认为客观现实之真实,亦即其所指者为绝对的真实, 因此,是否真实之认定有赖于现存之证据,无证据则不能用以认定事实, 从而证据裁判主义犹与实质真实主义发生关联, 互有目的与手段之结合关系, 诚属不可忽略。” 也有学者认为,实质真实发现主义并非“绝对的客观的真实”、“刑事诉讼之目的,固在发见实体的真实但所谓实体的真实主义,固受制度之限制,人力之限度, 欲达成绝对的客观的真实势所难能。盖所谓绝对的真实, 系指在人类世界中虽经无限度追求,亦无法达成之极限概念。在诉讼制度上为符合迅速裁判之要求,并受审级之限制,未能以无限之时间, 无穷之劳者, 期求达此绝对真实之目的。因之,实体之真实主义,在此制度之下所寻求者,仅系近乎绝对之真实且裁判一经确定,本法的安全性之要求,对该案件即不得再有所争执,乃有‘确定即真实’之格言。” 这两种说法看似存在矛盾, 其实不然实质真实就是案件的本原事实, 就是案件真相。
实质真实本身必然是客观现实的,并且决非比较意义上的相对的真实,在这个意义上,实质真实与客观真实、绝对真实乃是同一概念,只不过强调的侧重点各有不同而已 。实质真实发现主义重在发现案件的真相,要求不受当事人意思表示的拘束, 务必发现案件的真相, 即以发现案件的真相为追求的目标。
注重发现案件真相并不意味着对案件事无巨细都要查清楚。发现案件真相,需要查清楚的只是具有裁判意义的事实, 包括具有法律意义适用法律的意义,如某人窃取行为和证明意义用以证明的意义,如被害人的体貌特征的事实,具有法律意义的事实在刑事诉讼中就是与定罪量刑有关、特别是为定罪量刑所必需的事实。某些细节模糊或者与本原事实相参差, 不影响对具有法律意义的事实的认定,也就不影响法律的适用。
发现案件真相就是通过收集和甄别证据, 在真的证据的基础上作出符合经验法则和逻辑规则的事实判断,并在此基础上正确适用法律作出裁决。例如一个人被杀,要么自杀要么他杀,对死亡征象、尸体解剖检验结果、现场情况、死者死前活动情况、有无遗书等进行综合判断,断定自杀还是他杀。实质真实发现主义,就是要求以真实的证据确证该人的死为自杀还是他杀。自杀或者他杀是具有法律意义的事实, 前者是消极事实, 用以确认无犯罪事实发生、不需要追究刑事责任后者是积极事实, 用以确认有犯罪事实发生以及需要追究刑事责任。对于这一事实判断乃至尸体检验的重要性, 宋慈曾云“ 狱事莫重于大辟, 大辟莫重于初情, 初情莫重于检验。盖死生出人之权舆, 幽枉屈伸之机括, 于是乎决。” 确认是他杀后还要确证系何人所杀, 不但要查获杀人者, 还要查证何时、何地、何因、过程等事实要素, 这些事实要素皆必须要有能够相互印证的确实证据加以证明。在证据确实而充分的基础上, 确认这些事实以及相应事实判断的真实性一般是有把握的某些科学技术手段的发展和运用, 以及自古以来人们为探明事实真相摸索出来的经验, 为认定某些事实符合事实真相提供了条件, 如技术在个人识别中的应用, 由于这个缘故, 实质真实发现主义注重证据的确实性, 此种确实当然是客观意义上的、实质意义上的确实。
一般地说, 刑事诉讼需要发现实质真实,民事诉讼并不以发现实质真实为追求的目标。盖因刑事诉讼涉及国家刑罚权,而且涉及个人人身自由、财产乃至生命为国家所剥夺的重大问题,为保障个人自由权利不至于为国家悠意侵害,国家刑罚权不能不予以严格限制,国家刑罚权行使必须要有充分理由,刑事诉讼证明标准高也是植根于此,实质真实发现主义高张于刑事诉讼的原由在此。民事诉讼以保护私权为目的,一般以解纷止争为目的对此目的也有异说,只要当事人双方自愿接受某一解决方案,查清案件事实就被认为不那么重要了,即使双方争执不下,顾及诉讼成本,法院的判决亦以权衡盖然性高下为判决基础。此外,作出积极的判定如某人有罪需要发现实质真实,进行消极的判定如某人无罪并不需要发现实质真实,事实上,只要未能发现实质真实,就应当作出消极的判定。
前述所谓“形式真实发现主义”,又称“形式上之发现真实主义”,是指在诉讼中, “法院关于事实及证据, 恒为当事人之意思所拘束, 而仅需发现形式上之真实之事实也。” 也就是说,审判官仅依据原被告所陈述的事实、提出的证据作为裁判的基础,只以发现案件形式上的真实为满足。在审判中,由于原被告所陈述之事实、所提出之证据、未必尽与实际相符合。依据它们所认定之“真实”,徒具形式而已,并非实质上的真实。
由此可见,实质真实发现主义、形式真实发现主义是两种关于诉讼的基本主张即“主义”。那就是作为诉讼的一个总体思路, 是“务期发现实质上之真实”还是仅以发现形式上的真实为满足。两者相区别的关键在于法院关于事实及证据是否恒为当事人的意思所拘束。不为当事人的意思所拘束者,为实质真实发现主义为当事人的意思所拘束者,为形式真实发现主义。
二、实质真实发现主义与诉讼模式
日本学者松尾浩也教授指出美国刑事诉讼不太重视发现真实真相,日本刑事诉讼重视发现真实真相,两者在此有重大区别。 松尾教授的这一比较, 固然是美国法与日本法的比较,其实也可以说是当事人主义诉讼与职权主义诉讼的比较。
实质真实发现主义为欧陆国家以及继受欧陆国家诉讼制度的刑事诉讼法学者所主张, 欧陆国家一般实行职权主义诉讼。实质真实发现主义与职权主义诉讼模式的关系由此可以管窥一斑。蔡墩铭教授曾就此指出“刑事诉讼既在于决定国家刑罚权是否存在, 则应以真实之事实为裁判之依据, 稗对于犯罪者科以应得之刑罚, 并避免罚及无辜, 是以实质真实之发见, 向被认为刑事诉讼之目的。因之,所谓实质真实主义遂成为刑事诉讼之原理,而与职权主义发生密切关系。”
诉讼模式是由一种诉讼方式区别于另一种诉讼方式的诉讼的本质特征构成的,职权主义诉讼模式。 继承了纠问式诉讼的某些特征,其“一般原理是探寻与决策者作出决定相关的事实的准确、完整的信息。换句话说就是,是否指控犯罪嫌疑人的决定以及最终的判决都应建立在最接近客观事实的基础上。决策者（例如, 作出起诉决定的公设检察官,进行定罪和量刑的审判法院）必须在客观公正的事实基础上作出决定, 而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗。”
职权主义诉讼模式中奉行实质真实发现主义, 表现为法官推进诉讼进程。在职权主义诉讼中,法官不待当事人声请, 主动推进诉讼进程, 注重发挥法官的能动性。法官主动依职权调查证据, 可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法。在职权主义诉讼中, “法院不需要也不能依赖当事人主动提供证据……法院确定案件事实的职责进一步意味着当事人双方没有证明责任。起诉方当然要提供一些证据为了使案件进人审判然而一旦法院决定对案件进行审理, 任何一方当事人都不再有提供证据或使法院确信他的主张为真实的责任。基于同样的理由,任何自白或者是被告人宣称要求定罪的愿望都不能最终解除法院发现事实真相的责任甚至被告人同意授权法院根据不充分的证据对他定罪也是同样的。……法院这种寻找事实和‘实体的真实’的广泛职责当然是德国法审问式传统中最显著的部分。这种职责使得当事人在审判阶段处于次要的地位特别是检察官, 基本上处于被动, 依赖法院依照法律对起诉作出处理。”
在大陆法系一些国家的刑事诉讼法典中, 体现实质真实发现主义的条文莫过于如下内容“为了调查事实真相, 法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上《德国刑事诉讼法典》第101条。” “刑事被告人承认自己实施犯罪的罪过, 只有在他的有罪性质被刑事案件证据的总和所证实时才能成为指控的根据（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第77条）。”这类规定旨在发挥法官的主观能动性, 防止出现当事人主义诉讼中常见的控辩双方法庭技巧甚至伎俩影响诉讼, 从而难以发现案件的实质真实, 其机理在于法官掌握着庭审活动的全部控制权, 他们在证据调查中起着肯定和积极参与的作用, 这被认为是发现案件真实情况的最佳方式。
值得特别指出的是, 法官主动依职权探知事实真相, 有时也会受到英美国家法官的赞赏, 如美国最高法院一位法官曾在判决书中表达不同意见“ 联邦法官不是拳击比赛的裁判员, 而是审判官。”这里表达的是对当事人主义诉讼中法官消极角色作用的不满, 其观念与大陆法系国家对法官功能的认识相近。
当事人主义对抗制诉讼模式并非不重视案件的事实真相, 实际上这种诉讼模式本身存在并发展的理由就是通过双方当事人的积极作用揭示出事实真相, 一系列证据规则得以制定的初衷正是为了发现案件的真相 ,防止陪审团受到控辩双方提出的证据的误导。当事人主义刑事诉讼中确立的“排除合理怀疑”的证明标准也并不低于职权主义下“ 内心确信”的证明标准。这足以说明, 发现案件真实无论在英美法系国家还是大陆法系国家的刑事诉讼中都是重要的。
不过, 实质真实发现主义乃是就法官在调查案件事实的主动作用而言的,换句话说, 它强调的是法官在发现案件事实中的能动作用, 这种能动作用在刑事诉讼中是不受当事人意思表示拘束的。当事人主义的刑事诉讼则不然, 法官在调查案件事实方面惜守消极准则, 被告人自愿作出的有罪答辩当然须要有证据加以支持具有与民事诉讼中的自认相似的效果无须展开证据调查, 直接转人量刑程序。这表明, 在当事人主义诉讼中, 当事人意思表示对法官可以产生“ 拘束”作用, 法官不必在当事人有罪供述以外另求案件事实的真相, 实质真实发现主义当然不必得到推行了。对于当事人主义的这一特性, 卜思天·M· 儒攀基奇说得直截了当“普通抗辩式法律诉讼程序, 是一种冲突解决程序, 而不是真相发现序。
认识到这一点, 再来审视我国刑事诉讼在当事人主义诉讼模式的吸引之下进行的美国化改造, 看伴随这一过程的, 是与职权主义相契合的实质真实发现主义受到冷落, 法律学人与司法实践人员逐渐看轻对案件实质真实的发现。 自然应感到这实在是事有必至,理有固然。
三、实质真实发现主义的理性主义基础
实质真实发现主义的认识论基础必定在于,案件的真相是有可能被揭示的。这一基本认识乃基于理性主义。与此相联系的是,接受或者坚持实质真实发现主义与否,也取决于是否相信人具有揭示案件真实的理性能力。
澳大利亚学者查理·渠震指出,大陆法系国家受到希腊精神的影响,其哲学基础乃是理性主义。他认为“希腊精神是一种理性主义哲学,欧洲大陆法律发展模式在很大程度上取决于希腊人所推崇的理性主义精神的影响。希腊精神,尤其是辩证法, 最终将经验主义的古典罗马法转换成一种理性主义的法律体系。” 这里提到的经验主义是罗马精神的反映, 理性主义则是希腊精神的体现。查理解释说理性主义是这样一种哲学观点,它强调先验理性州在把握世界实质真实中的力量。 经验主义则坚持知识的来源是经验而非理性的观点。 理性主义一般从某种基本公理出发, 通过严格的演绎推理过程发展知识, 而经验主义则从某种基本的毋庸置疑的元素（除构或构造知识） 。理性主义哲学分支的鼻祖是柏拉图, 其代表人物是笛卡尔。笛卡尔下面一段话体现了理性主义的神髓“当我还没有清楚地知道确是如此时,永远不要把任何东西当作真理接受下来；……在我的判断中不要包含别的任何东西, 只包含如此清楚和分明地排除了一切怀疑根据而呈现在我心灵面前的东西。第二, 在检查过程中, 把每个困难分解成尽可能多的部分, 直到可以必然地使这些困难得到适当的解决。第三, 引导我的思想进人这样一种秩序, 即从可以最简单最容易地知悉的对象开始, 我将一点一点地, 可以说是逐步地上升为更为复杂的知识。……最后，使所有场合下的明细表都做得如此完备, 并使检查做得如此周全, 以至于我可以确信无一遗漏。” 这段话很容易让人联想到罗素的理性怀疑主义。罗素虽然推崇怀疑主义, 但他看重的是理性的怀疑。这种怀疑主义表现为要相信某个命题是真的, 就必须找到任何理由能说明该命题是真的“当我们找不到任何理由能说明某个命题是真的时, 要相信它就不会是一件令人愉快的事。”这种怀疑论是理性的怀疑论, 它不否认理由对于相信能够起到决定作用。人是有理性的, 罗素深表赞同。他很明确地说“ 习惯上我常把自己看作是理性主义者, 而且我认为一个理性主义者必是一个希望人们是有理性的人。” 罗素在《人是有理性的吗》一文中对于人的理性进行了透彻的陈述, 他对于反理性主义—诸如实用主义的批驳也是强有力的。
早在上世纪年代, 我国学者柴熙就曾对认识的真实与确实进行过阐述, 他认为“真实系指判断与事物之符合性。……详细地说来, 真实乃是判断内容的特性, 即内容与实在事物的相合。” 判断与事物之符合性有着程度上的差别, 认为完全符合则是指判断与事物的各个方面都符合。确实的认识在主观方面表现为“ 排斥合理的疑惑” 在客观方面, 一个人之“ 所以坚决承认判断与事物相合的理由, 自然要追溯到客观的对象上去。”客观的对象在人的意识中获得呈现, “使我不能不理会它, 所以晓得我的判断之相符于客观的事态是的确无疑的” 。换句话说, “只有事物自身, 方能作为判断之所以获得确实性之论理的根据, 否则承认的坚强性即失之玄虚, 而架于空中。从此看来, 凡缺少客观基础的判断, 都不能算是确实的认识。” 人的理智对于一定事物可能有的三种态度是:(1)合理的怀疑。当我们对于某一事物的存在有一定理由相信其有, 又有一些理由相信其无, “这样, 我的心神悬疑着, 不肯定也不否定处于两可之间, 陷于真正的怀疑状态。我们可以说,这是自然的,是客观对象所要求的合理的态度。” (2)有根据的意见。“假若我了解一面的理由比较另一面的来得强烈, 更有论理的价值, 那么我凭着那些理由就很能以这种说法为真。”这种情形, 多少包含着合理怀疑的“ 可能” “也就是说, 它并不能排斥理论的怀疑……理智的这种态度, 并不全然排斥错误的可能。” (3)确实的认识。“即任何合理疑惑的可能性都不包含。……它断无疑义地与事实符合。”
上述三种情形应用于诉讼, 第一种情形“合理的怀疑”可以开启调查侦查之门, 或者促使、鼓励继续调查侦查, 在审判中则将使被告人获得有利于自己的裁决第二种情形和第二种情形可以得出肯定的结论, 其中第二种情形实用于民事诉讼或者刑事诉讼中某些事项的认定, 第三种情形是刑事诉讼认定有罪的证明标准。
柴熙还分析了各种反对认识可能的学说, 得出结论“ 反对认识可能性的诸学说, 纵然尽可能地从各方面攻击及辩驳适合于事物自身的认识, 可是, ……他们的企图并不能成功。”对这些学说展开的辩论,“帮助我们更切实地了解到实在论的不可动摇认识的确为实在的事物所支配, 所决定,我们心神会藉着思想沟通实际界的事物自身。” 这里需要说明一点,由于实质真实发现主义的认识论基础是理性主义,要维护实质真实发现主义就必须努力说明人是有理性的。对于人是有理性的,哲学界的论述可谓连篇累犊,本无须在此赘述。不过,“人类由于理智及人权思想的发展,在审判中依恃各种有效的法则与合格的证据,纯用理性来寻求过去的事实, 绝对舍弃或防止其他危险的方法,还是近代的事。因此方有所谓合理的说服,合理的辩论,合理的基础,合理的推论,合理的怀疑,合理的认定,合理的判断。” 其根基不可谓深、不可谓稳。不可忽视的是,与理性主义相反的哲学论著也同理性主义论著一样汗牛充栋,令人难以招架。理性主义与反理性主义者似乎都能找到许多支持自己信念的论据, 这使得理性主义能否为一个人所接受,决定了实质真实发现主义能够为其所认同。我国当前的诉讼法学者和司法实践人员中拥护反理性主义观点的人不在少数,夸大事物为不可知的观点颇为流行,在这种情势下,实质真实发现主义有失去根基的危险, 就像阿拉伯人失去飞毯一样,想要保持原有的高度畅行无碍,其难可知。
求真得真, 是诉讼理想状态。然而,在司法活动中求真不易,“审判上所待解决的争执,多是过去事实。事实一经过去,永不复返。虽不一定是春梦无痕,也往往如过眼云烟。吾人凭藉各种推理的方法,把已经过去的事实,重新在审理事实的人心目中构成一幅图画。如非极端谨慎,这一幅构成的图画,便可能与当初事实的真相发生重大的出人, 或发生以偏盖全之弊。” 求真非不能也,但困难亦多,容易错误采证,错误判断。对此理性主义者的反应是极端谨慎,务求发现案件真相尚且如此,逞论马虎懈怠?从积极到消极的实质真实发现主义实质真实发现主义不可轻易舍弃是顺理成章的当然结论。
四、实质真实发现主义与冤错案件
有论者将刑讯乃至错案的成因归结为实质真实发现主义,认为实质真实发现主义导致刑讯和错案基于以下两点:其一,相信案件真相是能够发现的。如果现在还没有发现,那是因为相应的手段还没有使用或者已经使用的手段强度不够,于是要“加大”侦查或者审讯的“力度”。 其二, 相信已经掌握的证据已经揭示了案件的真相,于是失去对于自己的行为可能铸成错案的敬畏感, 遇有嫌疑人或者被告人“坚不吐实”, 就“大刑伺候”,把他“修理”得人仰马翻。由此得出结论,要祛除刑讯,减少错案,必须抛弃实质真实发现主义,实行“法律真实”主义。
其实,实质真实发现主义与刑讯和错案并没有必然的联系。作为刑事诉讼的基本主张主义,实质真实发现主义强调的是务必发现案件的真相,它要唤起的是人们寻求事实真相的内心驱动力,想要祛除的是在寻求事实真相中的懈怠情绪,避免案件“含糊了结”。也就是说,寻求真相是由法律原则、证据规则和诉讼程序加以限制的,它要求在程序法、证据法的限制下尽可能地揭示案件真实,达到不枉不纵的理想诉讼状态。由此出发,实质真实发现主义本来应当具有防止发生冤错案件、实现实体正义的功能。不过,人们有时会发现这种功能受到抑制而不能得到发挥,这种抑制来自对务必发现案件真相的不完整理解,亦即“务必”发现案件真相被理解为可以不择手段地达到这个目的,而且发现案件真相被认为是刑事诉讼的唯一目的。当这种想法付诸实践时,冤错案件才容易发生。也就是说,实质真实发现主义只有在片面化、极端化理解和运用时才容易酿成刑讯和错案。另外,尤需注意者, 造成刑讯和错案的基本条件是没有严密的诉讼规则、证据规则和程序性处罚措施等对办案人员实施有效限制, 导致非法取证行为不能受到遏止,从而造成证据和事实认定失真。有了严密的诉讼规则、证据规则和程序性处罚措等,这些规则和措施能够被严格执行,刑讯就可以得到遏制,错案也会因之减少。倘若不具备这些规则和措施, 造成刑讯和错案的因素得不到祛除,抛弃实质真实发现主义而尊奉“法律真实”也决不能祛除刑讯和减少错案,甚至相反还会变本加厉。盖因“法律真实”也是建立在“证据”基础上的“真实”,同样需要“证据”加以支持,刑讯无疑还是获得某些“证据”的捷径。
无论实行实质真实发现主义的大陆法系国家还是不强调实质真实发现的英美法系国家, 都存在冤错案件。在总结这些错案的成因时,吾未见有将其归咎于实质真实发现主义者且看实行实质真实发现主义的法国,造成误判的原因包括：（1）证据确凿,推理错误；（2）从错误的根据出发,得出合乎逻辑的结论；（3）法庭被被告人欺骗；（4）法庭被文件资料欺骗；（5）法庭被证人欺骗；（6）鉴定方面的错误。 同样,实行实质真实发现主义的日本,上世纪年代人们总结造成误判的原因,包括“嫌疑犯委托律师等基本的人权得不到保障,警察和检察官有逼供行为,法官在审理案件时过分依赖检察官的侦查和调查结果,口头辩论只是走过场,法院的判决只不过是对检察官调查结果的追认形式。正是从这个意义上讲,日本的刑事司法是‘检察官司法’, 而这种结构的刑事司法被认为是法院产生误判和冤案的温床。”
在不实行实质真实发现主义的美国,当然也存在误判。罗纳德·霍夫等人总结了美国式误判的原因,包括：（1）目击证人的错误；（2）检察官与警察的不当行为和错误；（3）辩诉交易；（5）定罪的社会压力；（6）辩护不充分针；（7）对无辜者的控诉；（8）犯罪记录前科；（9）种族因素。 迈克尔·拉德列特等人指出“产生错误的原因,我们的研究显示出两种最常见的因素是检方证人作伪证和目击证人的错误指认。”此外,“最致命的误判通常是发生在公众的愤怒情绪被激动起来而且一致指向孤立无助的被告的时候。”政治上的偏见以及煽动起来的爱国狂热促成某些冤案的发生。“在造成误判的众多原因中,最让人伤脑筋的应该说是警方工作的失误不管是源于刑事调查过程中的疏忽或低能,抑或是源于其他更为邪恶的动因和检方的冒进。”有的案件,造成“误判的根源则是因为警方控制了证据,他们把本来可以澄清此案的证据扣押下来,不让辩方得知。”还有的案件,“显示出有人故意对被告进行栽赃陷害。”
至于如何减少误判, 美国的埃德文·波查德是对刑事司法系统所做误判早期进行调查的专家,为减少误判, 1932年他提出七项措施：（1）如果被告有犯罪前科,只能在量刑时才有意义 即只能在本案既判有罪之后才纳人考虑范围若此前加以考虑,必须与本案有直接关系；（2）被告人的任何口供都不得作为证据,除非他作这些陈述时有法官和目击证人在场；（3）专家证人应该采取公设方式,而不能为辩方或检方单方面作证；（4）公设辩护人为贫穷的被告人提供法律服务；（5）对于既已发生的可能的误判案件,应该指派独立的调查机构进行复核；（6）上诉法院应该获得更大权限,不仅法律审,也应有权审查不利于被告人的证据；（7）不能仅根据间接证据对被告人宣判死刑。
从这些对错案的总结中可以看到, 在实行实质真实发现主义的大陆法系国家和不实行实质真实发现主义的英美法系国家, 造成错案的原因有许多共同之处,如检察官与警察存在不当行为和错误如非法取证、证人错误、鉴定有误、辩护不充分等。另外,错案的发生显然难以归咎为诉讼中实行实质真实发现主义。相反,值得注意的是,在日本为许多人所垢病的“法官在审理案件中过分依赖检察官的侦查和调查结果” ,恰恰是职权主义和实质真实发现主义没有得到彻底贯彻的表现。
对职权主义的常见误解,是其有着某种野蛮、落后的东西,其文明程度难以望当事人主义之项背。实际上,当代职权主义诉讼是人们将公正、理性、人权等观念融人纠问式制度同时摈弃其野蛮、落后的诉讼因素并在此基础上加以改造的结果。如“德国法律坚持职权原则的事实并不意味着被告人像在世纪法律改革前的旧制度下那样仅仅是诉讼程序的客体。正相反, 德国法律力求尊重被告人的人身自由,赋予其有意义的辩护的权利,确保给予被告人公正的审判。” 另外, 与传统纠问式有所不同的是, 在职权主义诉讼中, 国家的刑事追诉权分由两个各自独立的机关行使。职权主义体现了国家在处理刑事诉讼案件方面的主动干预原则 ，该原则一方面体现为法官有权主动调查证据, 另一方面是检察制度的形成和与之同时出现的公诉职能的分立。职权主义诉讼中, 控诉、辩护、审判职能分立,权力制衡, 以保障实现诉讼过程的公正性和诉讼结果的公正性。在这种制度框架之内,实质真实发现主义因有程序正当性原则加以约束, 并不至于导致刑讯和错案的发生与泛滥。
五、实质真实发现主义从积极到消极的转变
职权主义诉讼模式的优点是在发现案件真实方面占有优势。约翰·亨利·梅利曼曾言“某个著名比较法学者的说法颇具启发性,他说如果他是无罪的,他宁愿在大陆法系国家受审如果他是有罪的,他则更希望在普通法法院受审。这就意味着在大陆法系国家,罪与非罪,可谓径渭分明。” 罪与非罪径渭分明之功, 当然非实质真实发现主义莫属。
不过, 实质真实发现主义是对法官功能的一种特定要求,并不意味着每起案件都能够达到发现实质真实的诉讼效果, 盖因“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料、可疑的证据、假证人, 以及得出了错误结论的鉴定, 都可能导致对无辜者判刑。” 人们为了在诉讼中求真, 摸索出许多许多诉讼规律,形成了各种诉讼规则、证据规则、行为准则和办案指南及其他指导性意见,但各种主观、客观因素仍然会导致不少案件无法彻查真情。对此,李学灯先生曾慨乎其言“我深信有些优良的司法官,其才能与品德, 不让古人。如果生在几百年前,出为州县,听讼折狱,便为青天。但是吾人如能看轻了此种不虞之誉, 而抱有重新建树的热忱,应无‘不生古人前,偏生古人后’之叹。正因为经验的积累,今胜于古。由于各种科学的分析,可以洞彻求真之困难, 更足以使吾人有自知之明。便应格外的谨慎,才可以不致流于粗疏,蔽于成见,愚而好自用,以至于自欺欺人。”司法裁判错误既属屡见不鲜,裁判者先要心存敬畏, 若无谨慎之心,容易造成冤屈,他人之自由乃至生命皆在我掌握之中,不可不休惕警醒。“我们不信今人的能力不如古人。便是我们仍然必须了解现代司法审判中求真的困难,承认法官的能力有限,谨防许多无意的错误。”
刑事司法裁判错误包括人罪与出罪两种。人罪就是将无罪的人错定为有罪,将罪轻的错定为罪重的也可以算做人罪。出罪就是将有罪的人错定为无罪,将罪重的错定为罪轻的也可以算做出罪。人罪与出罪都有故意与过失之分,古时都应承担相应的刑事责任和行政责任。入罪与出罪还应有属于无意之错误者,法官为当事人、证人或者错误的鉴定所蒙蔽,案件虽错,法官却很难说存在过错,追究法官的责任应当避开此种情形。
实质真实发现主义要求裁判者拨开云雾见青天,努力探知案件真相,总是期望达到无枉无纵的理想境界, “所谓实体真实发见主义,乃认为确实发见案件之事实真相,以达无枉无纵之境地,始能合乎刑事诉讼制度之原本目的又能产生保障人权之目的。不过,于实际上,甚难达完全无枉无纵之境地” 。 但在不能总是达到这种境界的司法领域,必须确定探知案件真相过程中的侧重点,究竟是重在不纵,还是重在无枉,这就涉及积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义的选择问题。
实质真实发现主义分为积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义两种, “刑事诉讼,固以实体的真实主义为其指导理念,……因其重点之不同,尚得分为积极的实体真实主义与消极的实体真实主义二种。前者目的在判明一切犯罪, 藉以避免误有罪为无罪,重在无纵后者,其目的在减少犯罪之误认, 藉以避免误无罪为有罪,重在无枉。” 有学者进一步指出, 积极的实质真实发现主义和消极的实质真实发现主义的区分,乃是基于它们所着重之价值观不同“积极性实体真实发见主义乃基于有罪必罚之所想,而认为既有犯罪发生,则必须发见罪犯加以应得之处罚,否则,有犯罪而无处罚,必导致社会轻视刑罚法规之风气,无以维持社会治安。基于此思想而再产生,即使误罚无辜,只要社会大众认为被处罚者为真罪犯,则能达维持社会治安之目的之观念。因此,‘有罪必罚’之思想,乃与宁可误罚无辜, 亦不可遗漏有罪者’之思想相贯通,而成为此主义之正当化理由。”消极的实质真实发现主义与之不同的,是重在避免错罚无辜, “消极性实体真实发见主义乃基于‘与其杀不辜, 宁失不经’之思想, 而认为绝对避免误罚无辜, 始能使发现真实与保障人权的两立。”
消极的实体真实发现主义要求在发现实质真实中以避免错罚无辜为侧重,制度安排和司法运作都应依此进行。毋庸赘言,避免错罚无辜的最佳途径是发现案件实质真实,实质真实之发现,既可以惩有罪,又可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点,无限制地追求发现真相, 可能导致为达到目的而不择手段的局面形成,而此种局面一旦形成,冤滥遍地的现象必然娩出,无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生,因此,制度安排就是要对侦查、起诉和审判机关及其人员进行适当控制,以便使其在正当程序的约束下寻求和确认事实真相,防止误罚无辜。
需要指出的是,一般地说,制度安排应在发现真实与保障人权之间寻求恰当的平衡,消极的实质真实发现主义并不意味着秩序价值不重要,须知,绝对的防止误罚无辜的途径惟有放弃对任何犯罪的查证和追诉,但这样的结果, “无限制地‘ 宁失不经’,则不仅恐难维持社会治安,且使实体真实发现主义从其根本而瓦解” 。 实质真实发现主义强调的是在寻求真相过程中警惕不要冤枉无辜,对于有利于被告人的事实和证据应当进行认真调查,不能轻忽,以防止冤滥。
我国的司法传统重在发现案件实质真实,本有两方面考虑罚有罪而保无辜。无论官府还是民间,都以发现案件真实为理想目标。张养浩的“为政忠告”、汪祖辉的“佐治药言”、“学治臆说”, 谆谆告诫为官为幕者查情审辞、狱洁其初、案成详漱、亲在视尸、慎对初报、不可全信草供等等, 无不在真字上做文章。这种传统延续至今,现行刑事诉讼法仍然将自身的直接任务确定为“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究” 。不过,这个试图准确、及时查明案件事实的过程往往因法官的角色与警察、检察官的角色混同, 而成为注重惩罚有罪的调查和认定过程。
在审判过程中,法院承担的角色是对已经诉至本院的案件进行调查核实,这种调查具有检验既有的侦查成果的性质或者有展开实质调查的性质,更重要的是通过审判活动进行筛选,将不具备定罪条件的案件或者确认被告人无罪的事实甄别出来,使被起诉的被告人中的无辜者以及可能的无辜者证据不足以证明其有罪被无罪释放,这才是审判活动的重心所在。法院发挥这个作用, 实际上在政府权力与个人自由权利之间发挥了一种屏障作用。
我国刑事司法注重客观真实发现,长期的司法习惯注重惩罚有罪,实行的乃是积极的实质真实发现主义。日本松尾浩也教授曾指出实质真实发现主义存在的弊端“诚然, 准确地认定事实, 包括准确地认定有罪和无罪以及准确地量刑,是整个刑事诉讼程序的基础和目标,所以,认识和强调解明真相的重要性本身并没有错误。但是,如果在理念上过分向解明真相倾斜的话,在实际应用上就会出现下列不足侦查过于严酷,侵害相关人员的权利审判追随侦查的结果,或者法官过于积极作为,反倒会产生误判的危险。” 我国刑事诉讼中实行积极的实质真实发现主义正存在这样的弊端。尽管法官的作用趋于消极,但审判追随侦查的局面却没有得到根本改观。近年来披露的一些冤错案件,暴露出法院对于侦查中获取的存在瑕疵的证据或者指控事实的态度值得检讨,法院在一些证据表明被告人有重大犯罪嫌疑但又无被告人切实有罪之确信的情况下,仍然判决被告人有罪,只是在量刑时有所轻判,在死刑案件中谓之“留有余地”,这种做法造成的误判多有发生。所谓“留有余地”,是对于没有确实把握认定被告人有罪时的变通处理方式,是给法院自己“留有余地”,既要防止放纵真正有罪的人,也要在一旦发现新的事实或者证据表明被告人确属冤枉时不至于因错杀而搞得不可收拾。这种做法实际上是忌纵更大于忌枉的表现,违背了疑罪从无的法律规定,在存在罪疑罪与非罪存在疑问之时,实行的却是刑疑轻刑与重刑存在疑问时才应实行的“刑疑惟轻” 。如云南杜培武案件、湖北佘祥林案件等, 都是这类“留有余地”的裁判被证明误判的例子。这些例子表明,我国刑事司法有必要在价值观方面纠偏,将积极的实质
真实发现主义转变为消极的实质真实发现主义,这就要求法院:(1)在审判过程中应以甄别可能的无辜者为工作之重心；(2)对于有利于被告人的事实和证据应当格外加以注意,并认真展开调查,甚至主动依职权展开调查,务求探知事实真相；（3）对于发现的以暴力、胁迫、欺骗、利诱等方式获得的言辞证据一概加以排除,对于严重侵害被告人等自由权利,非法获得的实物证据亦应予以排除；（4）在事实或者证据存在疑问不足以认定有罪时, 有勇气依法作出无罪判决, 抵制政治、公众和被害人方压力, 落实依法独立行使审判权原则和“疑罪从无”的法律规定。弗洛里奥曾言对于法官来说,“如果他们为了查明真相而没有忽视任何事情,却仍无把握,那么他们的责任就应是宣告被告人无罪,哪怕这样做会使被告人逍遥法外。我们不应该把已了解的罪行放在天平这一端,而把可疑的材料放在太平那一端,然后只取其中较重的一个。”那原因就在于消极的实质真实发现主义的一个基本观念—“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比, 罪孽要小得多。” “毁损一个无辜者的名誉, 或者监禁一个无罪的人,要比释放一个罪犯更使人百倍地不安。
实质真实发现主义虽为审判制度提出的一项基本主张,但要使消极的实质真实发现主义发挥作用,审前阶段的活动与主导审前阶段的办案机关及其人员的态度、立场也至为重要。“虽然近代各种应用科学已有长足的进步,有助于各种的调查,但是如果一直等到审判中才开始,则由于……各种困难的原因,所可藉助的亦极为有限。” 许多冤错案件是侦查中植下的祸根,如刑讯获得的违心自白,勘查现场的马虎潦草、鉴定的疏忽大意,甚至侦查中办案人员为使证据充分而对证据加以伪造,都会使案件真相的发现受到阻遏,办案机关及其人员隐瞒有利于被告人的证据而不提供给法庭,都会使消极的实质真实发现主义保障个人自由权利的功能被大打折扣甚至不能奏效,强化审前办案机关的客观义务和公平注意意识, 决非可有可无。
总之, “司法的职务,在适用法律时,必须寻求法律上的真理在认定事实时,必须寻求事实上的真实。” 在考虑法院在寻求事实上的真实的过程中应以何者为重, 以及就刑事诉讼制度的安排与运作而言,这样一句话始终值得牢记,那就是要保持每一分警惕以防止给无辜者定罪的风险。
注释：
1.大辞典编纂委员会编：《大辞典》上册, 三民书局1985年版,第118页。
2.陈瑾昆：《刑事诉讼法通义》,朝阳学院1930年版, 第8页。
3.江海驭编《新刑事诉讼法精义》,中华书局1935年印行, 第12页。
4.前引③。
5. 黄朝义：《刑事证据法研究》, 元照出版公司2000年版, 第18页。
6.蔡墩铭：《刑事诉讼法论》, 五南图书公司2002年版, 第26页。
7.陈朴生：《刑事诉讼制度于实体的真实主义之影响》, 载中华学术与现代文化丛书（九）《法学论集》, 中华学术院1983年版, 第591页。
8.本文使用的“实质真实”与“客观真实同义,指代的就是案件本原事实,即事实真相。
9.宋慈：《洗冤集录校译》, 杨奉垠校译, 群众出版社1980年版, 第4页。
10.在证据法学研究领域,风头正劲的法律真实论者认为法律的真实乃是建立在证据基础上的真实,但证据是否应追求其确实呢往往避而不谈。如果证据亦应求其确实, 则这种确实是客观的还是主观的、实质的还是形式的呢法律真实论的暖昧性就体现在这一点。如果证据亦应求其客观的、实质的确实, 吾未见其与客观真实论有何区别。参见张建伟《证明标准研究中的模糊的视闹》, 载《政法论坛》年第期。
11.前引③。
12.前引②。
13.引自松尾浩也教授在中国人民大学为其所著教材中译本出版召开的座谈会上的讲话。
14.前引⑥。
15.国外也有学者称之为“纠问式诉讼”（inquisitorial procedure）。
16.[德〕托马斯·魏根特《德国刑事诉讼程序》, 岳礼玲、温小杰译, 中国政法大学出版社2004年版, 第2页。
17.前引16, 第2一3页。
18.《德国刑事诉讼法典》, 李昌坷译, 中国政法大学出版社1995年版, 第101页。
19.《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》, 黄道秀译, 中国政法大学出版社2003年版, 第65页。
20.[美]·埃尔曼《比较法律文化》, 贺卫方、高鸿均译, 三联书店1990年版,第503页。
21. [英]·塞西尔·特纳《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第503页。
22.爱迪生· 海尼斯就曾说过:“法律不是正义。审判不是探求真相的科学方法,而是争论的解决方法。”〔斯洛文尼亚〕卜思天·M·儒攀基奇《刑法理念的批判》,丁后盾译, 中国政法大学出版社2000年版, 第277一278页。
23.现实的表现是抑“ 客观真实” (不过是“ 实质真实”的另一种说法)而扬“法律真实” 。
24.〔澳〕查理·渠震《罗马精神与希腊精神普通法与大陆》, 载《南京大学法律评论》2002年春季号, 第204页。
25.原注：Willian,M.,“Rationalism”in Edwands,P.,Encyclopaedia of Philosophy(1967),London:
Macmillian,p.69. 转引自前引24, 第206页。
26.前引25。
27.前引24, 第206一207页。
28. 转引自美」撒穆尔·伊诺克· 斯通普夫,詹姆斯· 菲泽《西方哲学史》, 丁三东等译, 中华书局印年2005版, 第341页。
29. [英]罗素:《真与爱》, 江燕译, 志文出版1998年版, 第132页。
30.参见张建伟:《证明标准研究中的模糊视阂》, 载《政法论坛》2005年第6期, 第122页以下。
31.柴熙:《认识论》, 商务印书馆年1948版, 第51一52页。
32.前引31, 第54一55页。
33.前引31, 第55一56页。
34.前引31, 第171页。
35.李学灯:《证据法比较研究》, 五南图书出版公司1990年版, 第694页。
36.前引35, 第689页。
37.加大侦查、审讯的力度,往往是刑讯的含蓄、委婉的说法。
38.〔法〕勒内·弗洛里奥：《错案》, 赵淑美译, 群众出版1984年版, 第9页以下。
39.龚刃韧：《现代日本司法透视》, 世界知识出版社1993年版, 第51页。
40.C.Ronald Huff,Arye Rattner,and Edward Sagarin,Convicted but Innocent:Wrongful Conviction,in “Order under Law”,Waveland Press,Inc.1997.p.253-275。
41.[美]迈克尔·拉德列特等:《虽然他们是无辜的》,勾承益译, 四川文艺出版社2002版, 第24一26页。
42.几十年过去, 除非第四条, 没有一个法律机构把它们放在眼里, 特别是限制口供的使用范围和第七条不得根据间接证据宣判死刑。
43.前引16, 第4页。
44.纯粹职权主义诉讼还采行不变更原则,案件一旦起诉到法院,控诉方不能撤回起诉,诉讼的终止以法院的判决作为标志。在大陆法系国家,纯粹职权主义的诉讼模式已经打破,诉讼中一般均采行变更原则,允许控诉方撤回起诉。德国还吸收了当事人主义诉讼中的交叉询问制度,将两种调查制度同时规定在本国的刑事诉讼法中。德国刑事诉讼法第条第一款规定“依他们的一致申请,审判长应当让检察官、辩护人询问由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。对由检察院提名的证人、鉴定人, 检察官有权首先询问, 对由被告人提名的证人、鉴定人, 辩护人有权首先询问。”
45.〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》, 顾培东、禄正平译, 法律出版社2004版, 第138页。
46.前引38, 第1一2页。
47.前引45, 第698页。
48.当前我国实行的法官、检察官之错案追究制度, 不分法官、检察官有无过错, 只要案件错了就一概追究责任, 实非良法。
49.黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》, 三民书局2002年版, 第18页。
50.陈朴生:《刑事诉讼制度于实体的真实主义之影响》,载中华学术与现代文化丛书九《法学论集》,中华学术院年1983版, 第591页。
51.前引49, 第18一19页。
52.前引49, 第19页。
53.仁日松尾浩也：《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社年2005版,第13页。
54.美国最高法院前大法官霍尔姆斯语。
55.前引38, 第289页。
56.前引35, 第695页。
57.前引36, 第687页。