和平革命中的司法管辖权之争
——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型
强世功
一、问题的提出
在中英两国关于香港回归仪式的谈判中，两国国旗升降时间问题发生了分歧。英国要求要把有主权标志的米字旗保留到1997年6月30日晚上12点整，等英国国旗降下之后再升中国国旗；而中国则坚持五星红旗必须在1997年7月1日0点整升起。最后双方妥协的结果是中国国旗在英国降旗前开始升起，从而保证在时间变换的那一刻，五星红旗已升起在旗杆的顶端，米字旗同时已开始降下。其实，在中央恢复香港主权行使的大局已定情况下，国旗在哪一时刻升起更多地表达一种象征意义。然而，从形式主义的角度看，国旗在哪一刻升起具有非凡的法律意义，因为这标志着整个香港宪政秩序在哪一时刻发生了改变。在这个意义上，香港回归无疑是一场宪政秩序的革命，因为从那一刻起，曾经奠定香港宪政基础的《英皇制诰》（Let．ters Patent）和《皇室训令》（Royal Instructions）和《殖民地规例》（Colonial Regulations）皆已丧失法律效力，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“基本法”）成为香港新宪政秩序的基础。规范宪法学正是从这种形式主义的意义上来理解香港宪政秩序的转型，[1]从而把香港宪政秩序的转型简单地理解为1997年7月1日这一革命时刻使基本法成为香港的“小宪法”，具有了规范效力。
然而，这种形式主义的规范宪法学理论却在实践中面临一个困难。比如1997年7月1日凌晨2点45分，香港特区临时立法会召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，然后由行政长官董建华签字正式生效。从规范宪法学的角度看，至少在1997年6月30日之后的两个多小时的时间里，上述机构和法律秩序都处于非法状态之中。而更为复杂的是，临时立法会本身在基本法上没有法律地位，这样一个法律地位可疑的立法机构所通过的法律怎么能够有效呢？ 这种合法与非法之间的模糊界限恰恰说明了香港宪政秩序转型的特殊性。在这个意义上，香港宪政秩序的转型就不能简单地理解为基本法取代港英时代的法律，而必须在实效宪法学的意义上，考察基本法所构思的宪政秩序是如何落实到香港现实的政治生活中。[2]一旦从现实如何运行这个意义上来考察，就会看到香港宪政秩序转型实际上是中央与特区之间围绕基本法展开的一场政治斗争，是一场政治权力、权力意志、政治策略、法律技艺、思想观念和人心秩序之间展开的一场较量。正是在这场具体的较量中，我们才能理解“宪政”的真正含义，宪政从根本上讲是围绕宪法形成的一种政治秩序，它一方面是主权权力关系所构成的法律秩序，另一方面也是人们的思想观念、文化意识、政治认同等因素构成的心灵秩序。[3]宪政不是死的宪法规范条文，而是活生生的政治活动和心灵活动，而正是这种政治活动和心灵活动为宪法规范条文赋予了生命。因此，理解宪法，必须理解宪法背后的政治。
在香港回归前，中英两国围绕香港宪政秩序的未来转型展开了艰苦的政治较量，《中英联合声明》以及据此制定的基本法不过是这场政治较量的产物。香港回归后，中英之间围绕香港前途的政治较量暂时画上了句号，但这并不意味着这场中西政治较量已终结，相反，这场政治较量转化为中央与香港民主派人士之间的较量。因为大英帝国的殖民地撤退战略的原则就是：培养地方精英的政治忠诚，实现幕后遥控；培养民众的独立公民意识，实现分而治之。[4]从某种意义上讲，香港民主派人士和部分自由派大律师，实际上是英国政治利益和意识形态在香港的代理人。如果按照毛泽东的矛盾论，当年中英政治较量是主要矛盾，而中央与香港民主派之间的矛盾是次要矛盾。现在中央与香港民主派之间的矛盾上升为主要矛盾，而中英或中国与西方世界之间的矛盾则下降为次要矛盾。但这种矛盾是由于主权宪政秩序的变化而形成的“一国”内部的“两制”之间的冲突，而且这种围绕基本法展开的法律斗争，更具有法律上的正当性。在香港回归的最初几年中，从马维琨案、吴嘉玲案、人大释法、刘港榕案一直到庄丰源案，围绕司法管辖权和居港权展开的纷争说到底是一场围绕司法主权展开的政治斗争。
在此，我们必须在中性的、甚至正面意义上来理解矛盾和斗争，将其看做是人类生存秩序的根本法则。围绕基本法展开的斗争一方面使得政治斗争更趋于理性化和技术化；另一方面也使得基本法从“书本上的法”变成了“诉讼中的法”，变成现实生活中发挥作用的法。正如耶林所言，只有“为权利而斗争”才能使得法律从“客观的法”变成“主观的法”。[5]对此，特区政府第二任律政司长黄仁龙有一段生动的论述：“基本法就像为香港特区建造了一套完整的骨骼支架，我们要用实质的经验、本地的立法和法院的判案的法理材料去长出肌肉和经脉，使得整个身躯得以发展完备。”[6]作为特区政府律政司长，黄仁龙对基本法的叙述显然是不完整的。他忽略了一个重要要素，即基本法身躯的完备不是由香港特区独立完成的，而且包括了’中央在内，尤其是全国人大常委会解释基本法（下称“人大释法”）直接影响着基本法的发展。黄仁龙的这种说法典型地反映了香港自由派大律师的法理学，也反映了他们对基本法的政治心态：即强调基本法是香港的宪制性法律，而忽略基本法也是全国性的法律；强调香港本地立法和司法，而忽略人大常委会对基本法的解释；强调对基本法的普通法理解或司法理解，而忽略了对基本法的大陆法理解或政治理解。
正因为如此，如果我们想了解香港宪政秩序的完整图画，不仅要看基本法的规范条文，更要看围绕这些规范条文展开的政治斗争；不仅要看香港特区对基本法的理解和发展，而且要看中央对基本法的理解和发展。前者将基本法放在实效宪法学中加以考察，后者将基本法放在“一国”之内“两制”之间的关系中加以考察。如果从“一国”的角度和政治的角度看，那么香港宪政秩序的转型不可避免地包含了中央与特区分别为强化基本法赋予各自的权力而展开的政治斗争。中央强调国家主权，强调人大释法权的权威性；而特区法院则强调特区自治权，强调普通法解释的特殊性和终审判决的独立性和权威性。这种斗争既塑造了香港基本法的骨架结构，丰富了基本法的内容，也展现了“一国两制”的法理学。
本文正是从上述角度选择香港回归初期的两个著名案例，详细展现香港回归初年宪政秩序转型的生动画面。除了上述第一部分，第二部分将通过马维琨案，分析香港宪政秩序转型中和平过渡与革命之间的张力，由此展现基本法这部法律文件的特殊性。第三部分分析特区法院如何在宪政秩序和平过渡的过程中，进行了一场温和的司法革命，不但巩固了对特区立法的司法审查权，而且试图通过吴嘉玲案发起一场激进的司法革命，对全国人大及其常委会的立法或主权行为行使司法审查权。第四部分分析中央如何利用政治手段巧妙地化解特区法院发起的挑战，以及这种解决手段中所包含的古典政治哲学。在最后的小结中，指出这种古典的政治解决手段在香港所面临的局限性及其未来可能的转化。
二、平稳过渡与革命
1997年6月30日晚至7月1日凌晨，中英举行香港交接的盛大仪式。凌晨1时30分，中央政府举行香港特区政府成立仪式。凌晨2点45分，“临时立法会”召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，行政长官董建华随即签字正式生效。至此，香港宪政秩序的转型在法律形式主义的意义上宣告完成。如果说，香港回归涉及主权的转移，即香港从英国的殖民地变成中华人民共和国的一部分，成为直辖于中央人民政府的特别行政区，那么，香港宪政秩序转型必然是一个宪政革命，即用基本法的宪政秩序取代港英的宪政秩序，这也意味着需要摧毁大英帝国的旧法统，取而代之以中华人民共和国的新法统。但是，对于形式主义的宪法规范论而言，“革命”就意味着旧的宪法规范与新的宪法秩序之间存在着断裂，而难以确保宪法规范秩序的连续性，以至于“革命”或者政权的更迭就成了法律形式主义所必须面对的难题。如果说这种理论留给了法学家们，那么现实中的难题就要留给政治家和法官们来解决。
（一）“平反”：政治与法律之间
香港回归之后，这种宪政秩序的转型就受到法律挑战。既然是一场宪政革命，那么根据旧的法统所确立的刑事罪行是不是依然有效？1999年3月26日，特区行政长官董建华任命曾德成为中央政策组顾问，并委任其为太平绅士。[7]然而，这项委任却遭到民主党议员、时任立法会保安事务委员会主席涂谨申的质疑，原因在于曾德成于1967年香港左派对港英政府发起的抗议运动中被判刑入狱两年多。涂谨申认为，对于一个留有刑事罪行记录的人，委任为太平绅士显然难以令人信服及受人尊重，因为太平绅士这个头衔至少要授予一个遵纪守法且道德品质高尚的人担任。从法律形式主义的意义上，如果香港宪政秩序转型没有明确宣布废除港英时期的旧法统，没有进行这场彻底的宪政革命，而且肯定了港英法律秩序的连续性，那么曾德成的罪行纪录显然不适合被委任为太平绅士。然而，涂谨申的质疑引起了香港左派的政治愤怒，《大公报》在“当年反抗殖民迫害者无罪”的文章中指出，曾德成的刑事罪行是港英政府的政治迫害，并指责涂谨申的质疑是对同情这场斗争的爱国人士感情的“挑衅和侮辱”，质疑涂谨申是否认为“当年殖民统治者迫害香港中国同胞是一种正确、合理的事？”[8]
显然，《大公报》对曾德成的辩护是一种政治辩护。就像纽伦堡审判引发自然法学与法律实证主义的辩论一样，[9]当年香港左派因为反抗“帝国主义”和“殖民主义”而获罪，而在香港主权恢复行使的宪政革命中，也会面临同样的理论问题。正如曾德成所言，“香港已踏入新历史时期，不应再以殖民统治时期的标准看问题，像我这样的罪名其实应予推翻。”[10]然而，曾德成等人的罪名并没有在法理上公开推翻，而这个问题也没有成为香港社会的主要政治问题，甚至香港左派人士也没有多少人明确提出在法律上推翻历史上的刑事罪名。这很大程度上是由于这场涉及香港主权的宪政革命，并没有像1949年的政治革命那样彻底废除旧法统，反而在强调“平稳过渡”中，保持了法律秩序的连续性。这种和平过渡的宪政革命归功于“一国两制”这个富有想象力的政治构想，即在保持香港资本主义制度稳定不变的连续性同时，在其资本主义制度中加入了“一国”的要素，由此导致香港“原有的资本主义社会、经济制度不变，生活方式不变，法律基本不变。”[11]所谓的“法律基本不变”，就是指保留了港英时期的普通法、司法体制和绝大多数立法。当然“基本不变”也意味着有一定的变化，这些变化就包括增加了《基本法》这部成文的宪制性法律，增加了人大常委会解释基本法的权力，以及由人大常委会对审查特区立法的权力。
正是由于这种法律秩序的连续性，使得像曾德成这样在1967年反英抗议运动中被判刑的左派人士，不可能按照形式主义的规范宪法理论要求，进行公开的法律平反，否则就要彻底否定港英法律秩序的合法性。而只能采取政治手段，在实践中逐步予以平反，从而在不触及法律连续性的情况下，完成宪政革命的任务，即为香港左派的法律罪名进行政治上的平反。其实，早在1997年9月中秋节，行政长官董建华就邀请了许多参与1967年反英抗议运动的著名人士，作为“对香港作出贡献的人士”出席中秋酒会。然而，特区政府也要等到两年后的1999年7月，才给领导1967年反英抗议运动的“香港工联会”会长李泽添授予象征特区最高荣誉的大紫荆勋章，并给积极支持并参与这场运动的左派爱国学校汉华中学校长黄建立授予金紫荆勋章，包括曾德成在内的其他一些左派爱国人士也有授勋或委任为太平绅士，以肯定他们对香港的贡献。
采取这种不触及法律的政治平反策略，无疑有助于香港宪政秩序的和平转型。但这种模糊化的政治处理手法很容易遮蔽香港宪政秩序转型中的两套不同的秩序，一套是基本法所建立起来的具有革命性的规范秩序，可另一方面现实中存在着普通法几乎保持连续性的规范秩序；一套是基本法对港英时期的普通法秩序的认可，另一套是政治上香港回归对港英时期镇压爱国爱港人士的法律秩序的否定。政治与法律、革命与连续交织在一起，使得香港宪政秩序转型的画面显得错综复杂。由此引发的一个问题是：既然是主权变化引发的宪法革命必然否定了大英帝国旧法统的有效性，在这个意义上，港英时期的法律在新宪政秩序中当然是不合法的。那么，究竟是什么使得旧的法律依然保持了效力呢？ 这个问题就成为马维琨案所引发的问题，这个案件理所当然应当被看做是奠定香港宪政秩序基础的第一案。
（二）普通法的有效性：宪政转型的连续性
马维琨等三人是一起刑事案件中的被告人，他们在1995年8月11日被控串谋妨害司法公正的普通法罪名，港英政府于1997年1月向法院提交公诉书，法院在1997年6月16日开始审理。然而，这起简单的刑事案件由于香港宪政秩序的转型而引发一个法律问题：既然英国的管制已经结束，香港成为中华人民共和国的一部分，港英政府时期的英国法统理所当然不具有法律效力，法院不能根据已经失效的法统给被告人定罪。由于事关香港宪政秩序的核心问题，案件被直接转交高等法院上诉庭审理。[12]在这个过程中，被告原来的三名大律师中有两名以被告不愿支付费用为由退出诉讼，而3名一直关注“临时立法会”合法性的大律师，包括前任大律师公会主席李志喜、前立法局法律界议员吴霭仪和担任《香港人权监察》主席的夏博义，则申请出庭协助辩方，[13]而特区政府控方律师则是律政司法律政策专员冯华健大律师。这场香港回归的宪政第一案直接触及香港宪政秩序转型的核心问题。
英国普通法在香港回归后是否有效，涉及对基本法第160条的理解，该条款规定：香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。
香港原有法律下生效的文件、证件、契约和权利义务，在不抵触本法的前提下继续有效，受香港特别行政区的承认和保护。
这一条款可称之为“革命条款”。它是废除港英的旧法统、确立香港新法统的关键条款。它实际上等于宣布：港英时期一切旧的法律，包括普通法、衡平规则、条例、附属立法和习惯法，如果与基本法相抵触就是无效的，如果与基本法相一致，则其宪政基础就转变为基本法，依然继续有效。然而，这条款中所说的“采用为香港特别行政区法律”在法律上的具体含义究竟是什么？
辨方大律师认为，这里所谓“采用为香港特别行政区法律”就是要求主权者全国人民代表大会通过其常委会或者特区立法机关，履行一个“主动肯定的采纳行为”（a positive act of adoption），明确地将原来英国法统下的普通法“采纳”为中华人民共和国香港特别行政区的法律，使其成为香港新宪政秩序的有机组成部分。然而，香港回归前后，人大常委会和特区立法机构并没有采取这种主动肯定的采纳行为，宣布哪些旧法律在基本法之下依然有效。相反，全国人大常委会明确宣布，《英国法律应用条例》与基本法相抵触，因而“废除”了该《条例》，而这个《条例》恰恰确认了普通法为香港的法律。这就意味着人大常委会宣布英国普通法在香港新宪政秩序下失效。因此，按照英国普通法对三名刑事被告人的控罪，应当在中国恢复对香港的主权之后撤销。
控方大律师冯华健认为，依据基本法，普通法已经是香港特区的法律组成部分，因此，对此前生效的法律不需要采取“正式的采纳行为”（formal act of adoption），而只需要宣布哪些法律与基本法相抵触而宣布其不被采纳。这就意味着只要人大常委会没有宣布哪些法律与基本法相抵触，就等于事实上宣布了这些法律已成为香港法。而人大常委会废除《英国法律应用条例》并不影响普通法在香港的效力。
香港回归之后，港英时期的普通法究竟被自动采纳为特别行政区的法律，还是需要对这些法律采取一个“公开的采纳行动”（a overt act of adoption），涉及对基本法的解释问题。问题是解释基本法的方法是什么？ 这就取决于基本法的性质。首席法官陈兆恺（Hon Chan）第一次就基本法的性质做出了全面的阐述：
基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产物（brainchild），它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会50年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实，以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此，主权变化之后保持连续性是至关重要的。……
基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此，它至少有三个纬度：国际的、国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本，但发生分歧时中文本优先于英文本。[14]
正是基于基本法性质的复合性，陈兆恺法官强调把基本法看做是香港特区的宪法性文件，由此才采纳了冯华健的主张，认为对基本法这个宪法性文件应采用“宽宏的、目的的方法”（generous and purposive approach）进行解释：“因为基本法具有上述背景和特征，现在在解释其各种条款的时候显然会有困难。在我看来，宽宏的、目的的方法并不适用于解释基本法的每个条款。但是，本案中涉及基本法的宪法方面，我同意这种方法更为恰当。”[15]对宪法性文件采取宽宏的、目的的解释是宪法解释中的基本原则。或许高等法院上诉庭的法官们脑子中想的马歇尔大法官在马里兰州的案件中说的名言：
如果一部宪法将政府重大权力所认可的所有组成部分的全部细节以及执行这些内容所需的全部手段都囊括在内，它会变得如同一部普通的法典那样冗长而啰嗦，而且恐怕很难被人类的心智所接受。或许公众将永远无法理解这样一部宪法。因此，宪法的性质要求它仅仅划定一些重大的结构框架，规定一些重要的目标，至于这些目标的具体细微构成，则由这些目标本身的性质演绎而来。[16]正是从对宪法性文件的宽宏的目的解释的方法人手，陈兆恺法官认为：
基本法的目的是清楚的。我们的法律和法律制度没有变化（与基本法抵触的除外）。这就是我们社会的构造。连续性是稳定的关键，任何断裂都将是灾难性的，任何片刻的法律真空都会导致混乱。所有与法律和法律制度相关的（与基本法抵触的规定除外）不得不继续有效。现存的制度必须在1997年7月1日的时候就绪。这一定是基本法的意图。[17]
上诉法院的判决显然抓住了香港宪政秩序转型的实质，即制度的连续性，而不是革命性的断裂，这是中央保持香港繁荣稳定的基石。当年邓小平所说的“马照跑，舞照跳，股照炒”形象地描述了这种制度的连续性。基本法的目的就是在中央恢复主权行使的同时尽可能保持香港制度的连续性，而不是进行一场制度断裂的革命。
正是基于香港宪政转型要保持法律制度的连续性，陈兆恺法官将目光放在整部基本法，而不仅仅是基本法第160条。他援引了基本法第8条、第18条、第19条、第81条、第87条和第160条所有这些保留香港原有法律或司法审判权的条款。通过这些条款，可以看出基本法的目的是保持香港法律制度的连续性。辨方大律师之所以认为基本法第160条规定的“采纳”需要全国人大及其常委会或特区政府采取明确的肯定行动确认，是因为这个概念在基本法的英文本中表述为“shall be adopted”，是将来时态。而陈兆恺法官认为在上述保留香港原有法律和司法审判权的条款中，英文本中都使用shall或should，但在这些条款中，这个词都具有“命令的和宣告的含义”，而且在中文本中，“采纳”已经具有“命令的和宣告的含义”，因此就不需要“将来的采纳行动”（a future act of adoption）。况且人大常委会1997年2月23日做出了《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》，明确表示废除了哪些与基本法相抵触的香港原有法律，也就等于承认其他的香港原有法律都具有法律效力。至于人大常委会废除《英国法律适用条例》，是因为基本法已确认普通法的法律地位，自然就不需要该《条例》了，而且该《条例》在香港引入了大英帝国法令的效力，显然需要予以废除。总之，基于保持香港宪政转型的制度连续性这一基本法的立法目的，普通法在香港的效力显然是继续有效。
（三）临时立法会：宪政转型的革命性
“一国两制”虽然强调保持香港资本主义制度“五十年不变”，从而强调制度的连续性，强调政权的“平稳过渡”，强调和平的宪政转型。但这并不意味着把“一国两制”下宪政秩序的转型仅仅理解为换个国旗和总督。[18]“一国两制”下主权恢复不仅表现在国旗这样的象征性符号上，更主要的是表现在真正的权力结构上，即基本法中规定了中央在香港行使的具体权力，如军事、外交、官员任命和基本法解释权等。香港必须面对中央政府的权力，处理与中央的关系，而且是一个采用社会主义制度和大陆法传统的中央政府，这对于香港宪政秩序而言，无疑是革命性的变化。而香港宪政秩序转型的革命性，在法律上首先就体现在基本法第160条的规定，即香港旧的法律制度必须经过全国人大常委会的审查之后，才能继续有效。除了人大常委会1997年2月23日做出《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第160条处理香港原有法律的决定》，明确废除了一些与基本法相抵触的香港原有法律之外，特区政府还通过《香港回归条例》确立新的宪政秩序。该《条例》明确规定：
本条例旨在因应中华人民共和国恢复对香港行使主权而确认临时立法会在1997年7月1日之前通过的条例草案；同意终审庭法官及高等法院首席法官的任命；帮助对香港原有法律在1997年7月1日及之后的诠释；延续该等法律和确认若干其他法律；设立高等法院、区域法院、裁判法院、其他法院、审裁处、委员会及仲裁处；延续法律程序、刑事司法体系、司法及社会公正至1997年7月1日及之后；……以及就有关联的目的订定条文。
可见，在法律效力上，香港普通法是直接经过《回归条例》的确认之后才有效的。这样，普通法的有效性问题就转化为临时立法会的合法性问题，即临时立法会是不是一个在基本法上合法的立法机构，是否能够通过《回归条例》这样的法律来实现香港宪政秩序的革命性转型。
辩方大律师李志喜认为，基本法已经对立法会的产生做了明确规定，但临时立法会不是依据香港基本法产生的组织，然而它在事实上又履行着第一届立法会的权力。因此，临时立法会不是香港特别行政区合法的立法机关，它通过的法律自然无效。这种主张潜在的法理基础是强调香港宪政秩序转型的革命性，即香港新宪政秩序必须以基本法作为最高宪法规范，并以此对旧的法律进行合法性审查，而且要对给这些法律赋予合法性的机构本身进行合法性审查。而要对临时立法会的有效性进行审查，首先要简单回顾一下临时立法会的由来。
1990年4月4日全国人大通过的香港基本法除了正文，还包括几个附件。其中附件二详细规定了香港回归之后立法会的产生办法，其中规定第二届立法会和第三届立法会的具体产生办法，对于第一届立法会，只规定“按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生”。全国人大通过香港基本法的当天，全国人大还通过了《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，宣布“在1996年内，全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜”。该《决定》同时明确规定：
原香港最后一届立法局的组成如符合本决定和香港特别行政区基本法的有关规定，其议员拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，愿意效忠中华人民共和国香港特别行政区并符合香港特别行政区基本法规定条件者，经香港特别行政区筹委会确认，即可成为香港特别行政区第一届立法会议员。[19]
这意味着基本法对于第一届立法会的产生采取了开放的态度，即由中英两国政府协商，使得港英政府的最后一届立法局能够顺利地过渡到特区政府的第一届立法会，这就是所谓“直通车”的由来。然而，1992年彭定康出任香港港督之后，推出激进的民主化改革方案，全力推动立法局直选，从而使得港英时期的立法局格局与基本法附件中规定的立法会格局发生了差异。为此，中英双方展开了激烈的政治较量并进行了漫长的谈判，最终谈判破裂，采用“直通车”进行和平过渡的设想也破灭了。在这种情况下，中央决定“另起炉灶”，自行组建特区政府立法会。[20]1996年3月24日，香港特区筹委会就决定成立一个“临时立法会”，作为特区政府的临时立法机关。1997年3月14日全国人大审议通过了特区筹委会主任委员钱其琛所做的《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》，并通过决议批准了这个报告。
如果说贯穿《中英联合声明》、基本法和全国人大及其常委会的有关决定的核心主题是“平稳过渡”，那么正是由于“直通车”的失败和临时立法会的组建使这种平稳过渡的连续性出现了断裂，出现了事实上的“法律真空”或“立法真空”（该案中黎守律法官的判词），由此凸现了香港宪政转型中和平过渡的虚假性和脆弱性。由于中央按照“一国两制”的方针确立了“平稳过渡”的政治原则，使得人们都强调香港宪政秩序的连续性，也就是说强调“两制”中原来的资本主义体制的不变因素，而忽略了“一国”所带来的变化，尤其是恢复行使主权本身所带来的革命性。
需要注意的是，关于香港回归在法律上的准确表述并不是“主权回归”或“主权移交”，而是中国“恢复对香港行使主权”。之所以采用这样的表述是因为我们在法理上不承认三个不平等条约的有效性，自然不承认放弃香港的主权，不承认香港是英国的殖民地，因此香港的政治前途就不可能像殖民地那样宣布独立，而必须回归祖国。因此，香港回归就不是主权的回归，而是中央恢复行使主权，即中央原来拥有对香港的主权，但并没有行使这些主权，香港回归就是恢复主权的行使。[21]因此，在严格意义上，《中英联合声明》从名称上看就不是中英两国关于香港回归的国际条约。由于中国拥有香港主权，中国何时恢复对香港行使主权拥有主动的、单方面宣布的权力，因此《中英联合声明》的含义首先是中国向国际社会发出恢复行使香港主权的声明，然而由于英国实际占据着香港，现在英国也同意中国政府恢复行使主权这个政治决断，故本来由中国单方面做出的声明，就变成了两个国家做出的“联合声明”。正因为如此，《联合声明》一共只有三条：第一条是中国政府声明“1997年7月1日对香港恢复行使主权”；第二条英国政府声明“将香港交还”中国；第三条中国政府声明对香港采取的基本方针政策。
将“主权”概念中的正当性“权利”与实际行使的“权力”区分开来，从而强调中国一直拥有对香港的“主权权利”，但从香港割让到回归之前并没有行使实际的“主权权力”，无疑是一种高超的政治艺术。一方面它强化了香港回归祖国的正当性，从而增加了中国与英国谈判的政治筹码，使得中英谈判中“主权问题不是一个可以讨论的问题”。[22]但另一方面它又考虑到英国行使“主权权力”统治一百多年的实际情况，中央不得不采取“一国两制”的方式来保持香港回归之后的繁荣和稳定，并通过和平谈判的方式使英国人交出“主权权力”，实现香港的平稳过渡。由于强调“主权权利”的连续性和一贯性，从而强调香港宪政转型的平稳过渡，很容易使人们忽略了香港宪政秩序转型的革命发生变化，即现实的“主权权力”的转移。[23]无论在中国古典的政治传统中，还是在现代的政治传统中，“革命”都是政治哲学中的关键词。不过，我们不能简单地将“革命”只理解为自下而上的、暴风骤雨式的、天翻地覆的暴力革命，而要将其理解为主权秩序的变更。这种主权秩序的变更，可以通过激烈的暴力革命来完成，如美国革命、法国大革命、俄国革命和中国革命等；也可以是通过漫长的和平演变来完成，比如英国的宪政秩序转型；也可以是通过和平革命的方式来完成，比如香港宪政秩序的变更。因此，我们必须认识到香港宪政转型的革命性，只不过由于这种革命是通过和平转型的方式实现的，以至于我们看到的更多的是连续性，看到香港政治秩序不变的一面，而忽略了这个革命性的意义，忽略中央主权对香港无时不在的实际影响力和潜在影响力。而这种主权转移所带来的实际的革命性意义，实际上会随着时间的推移越来越明显，越来越强烈。而在香港回归后不久，通过人大释法来行使司法主权，推动香港特区进行“23条立法”，通过人大释法决定香港的政制发展等，所有这一切都是主权变化的革命性体现。而在香港回归刚刚结束，“临时立法会”正像夜幕下的闪电，撕裂了这个“平稳过渡”所展现的连续性，使我们看到了这场宪政转型的本质，看到了主权在宪法规范陷入紧急状态的危急时刻所发挥的作用。
（四）紧急状态：主权秩序与基本法
“直通车”谈判的破裂使得香港宪政的和平转型陷入了危机。从规范宪法学的意义上讲，香港宪政转型在宪法规范上出现了“真空”，即香港回归之后无法依照基本法的规定而产生特区政府的立法机构。这显然属于基本法没有规定的紧急状况。
控方大律师冯华健认为，面对这种紧急状况，基本法上有两种可能的解决办法。第一，坚持1997年7月1日之前按基本法选举立法会议员；第二，推迟到1997年7月1日之后选举立法会议员。前者由于港英政府的不合作，事实上不可能进行；后者意味着1997年7月1日之后特区政府必须面临没有立法机关的局面，而一旦没有立法机关，连选举的规则都无法通过，整个政治无法运作。可以说，这个紧急状态按照基本法的规定是无法解决的，其结果只能带来香港社会秩序的无序和混乱。因此，在法庭辩论中，冯华健提出了“法治不可摧毁社会”的口号。[24]问题是如何在紧急情况下免除“法治摧毁社会”呢？ 惟一的办法就是由超越法治的主权在这种紧急情况下把社会从形式主义的法治中解救出来。正是面对这种宪政秩序转型不可克服的紧急状况，“筹委会”才决定成立临时立法会这个基本法上没有地位的“临时性机构”。而“筹委会”成立临时立法会的决定最后被全国人大所认可，它属于国家主权者的政治决断。正如陈兆恺法官所言：
严格说来，临时立法会不是按照基本法第68条产生的立法会。它不是基本法的产物。基本法也没有打算这么做。它只是筹委会依据全国人大1990年和1994年的决定组织的一个临时机构。它从来没有打算成为基本法所明确规定的那种类型和组成的立法会。[25]
换句话说，从港英宪政秩序向中国香港特区宪政秩序转型的过程中，面对这种宪法真空的紧急状态，必须由基本法上“非法”的机构来履行立法职能，而这种“非法状态”恰恰由于中国宪法上的主权者行动而获得正当性。临时立法会的“非法性”恰恰展示了主权者在紧急状况下超越基本法，甚至可以终止基本法的权力。主权就是当宪政秩序陷入危机的紧急状态中为应付紧急状态而超越宪法规范做出的政治决断权。谁拥有这种超越宪法规范的决断权，谁就成为主权者。其实，真正体现这种主权者的政治决断体现在1990年4月4日全国人大通过的《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。这个文件并不是基本法的组成部分，也不能说这个《决定》是根据基本法的授权做出的，而且根据这个决定产生的“筹委会”更没有基本法上的地位。那么，“筹委会”这个在基本法上没有任何法律地位的机构怎么能够产生一个基本法上有效的特区政府和立法会，从而使基本法在实践中运作起来呢？ 而这一切合法性来源就在于这个《决定》是主权者的政治决断，其中明确规定：“香港特别行政区第一届政府和立法会根据体现国家主权、平稳过渡的原则产生。”这种“非法”的临时立法会（甚至包括“筹委会”）正是“国家主权”的体现，而采用“临时”立法会，而不是正式组建立法会，则是为了体现“平稳过渡”，而没有自行组织第一届立法会。由此可见，如果说宪政秩序是依照宪法所确立的程序而自动运行的政治运作，[26]那么，正是这个在紧急状态下超越于基本法的主权者不仅是推动特区宪政秩序开始运转的“上帝之手”或“第一推动力”，而且是这个宪政秩序的维护者，并时刻准备在紧急状态时刻把宪政秩序从危机中拯救出来。
在香港主权秩序的革命性转型中，如果要制造出一个和平过渡的制度连续状态，就必须依赖原有的主权者（虽然仅仅是“主权权力”的行驶者，而非“主权权利”的拥有者）与新的主权者之间的密切合作。一旦不能实现这种合作，主权秩序的和平转型就不能完成，而必须出现革命性的断裂，必然会导致法律真空的出现，必然会有这种“非法”状态的存在。因此，“临时立法会”就是香港宪政革命的产物，但它不是基本法的产物，而是中国宪法的产物。它体现的不是宪政秩序的和平过渡，而是宪政革命，即对紧急状况的回应。正如冯华健大律师所言：“临时立法会是按照中国法有效组建的”，“因为政治争议，不可能有‘直通车’了。但基本法又没有关于紧急状态的规定。”[27]而主权者的特权就是在紧急状态中做出决断。
由此，在陈兆恺法官看来，面对香港宪政秩序转型所出现的紧急状态，[28]究竟采用何种政治方式来解决，这属于主权者做出的政治决断的范围，虽然临时立法会并不是所有人都接受，但“法院并不关心这个问题，法院的任务是审查全国人大是否授权筹委会设立这个临时机构，筹委会是否按照全国人大赋予的权威和权力设立了这个机构，临时立法会是否是筹委会设立的机构。”[29]而经过审查，上诉庭认为：“全国人大是香港特别行政区的主权者中华人民共和国的最高国家机关。它于1990年和1994年做出组建香港特别行政区的决定。全国人大授权筹委会根据这两种决定来履行这项任务，这是无可争议的。”[30]而筹委会也是按照全国人大的授权来组建临时立法会的。“临时立法会的组建是出于紧急状态的临时措施。主权者无疑有权力这么做。它也无意于破坏基本法。这么做意在履行基本法和全国人大决定的条款。”[31]既然临时立法是筹委会合理组建的，而筹委会和组建临时立法会都是全国人大所决定和批准的，那么，临时立法会就是主权者所做出的政治决断。“全国人大常委会是香港特别行政区的主权者，香港特别行政区法院不能够挑战主权者创建这个临时机构的行为的有效性。”
三、司法管辖权的扩张
作为香港宪政第一案，马维琨案与其说做出了一个法律判决，不如说做出了一个政治判决。它除了宣告香港普通法的有效性，而且宣告：特区法院不能挑战主权者的行为。但是，上诉庭在审查临时立法会的合法性时，实际上已经在审查主权者的行为。由此引发出一个问题：特区法院的管辖范围是什么？ 特区法院是否能够行使违宪审查权？
（一）温和的司法扩张
在马维琨案中，特区政府的大律师冯华健认为，特区法院没有管辖权审理和决定临时立法会的合法性问题，法院只能接受临时立法会及其制定的法律。其依据是基本法第19条的规定：
香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。
香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
从这个条款的涵义看，香港法院在回归之后所拥有的权力不能比回归前港英政府统治时期所拥有的权力更大。而在1997年7月1日香港回归之前，香港法院不能够依照英国的不成文宪法或香港英皇制诰来决定英国宗主国立法或帝国立法的合宪性。“这是因为英国政府是香港的主权者。依照宪法的等级制，议会的法令和行政决定并不服从香港的英皇制诰，因此香港法院没有管辖权来质疑他们的合宪性。”[32]这样的原则适用于英联邦的澳大利亚宪法和加拿大宪法，也适用于港英时期的香港法院，自然也应当适用于香港特区法院。
相反，李志喜大律师认为，法院只要可以解释基本法，就可以审查基本法和全国人大的行为，来决定全国人大建立临时立法会是否适当，这个机构是否符合基本法和全国人大的决定。她进一步指出，法院可以审查全国人大的决定和行为是否与中华人民共和国在《中英联合声明》中所宣称的基本政策相一致。
面对诉讼双方两种不同的立场，陈兆恺法官认为：
我同意冯华健先生提出的主张，地区法院没有管辖权来审查主权者通过的任何立法或法令的有效性。简单说来是没有这么做的法律基础。很难想象香港法院在英国统治下能够挑战英国通过的影响香港的某个议会法案或女王在枢密院做出某个影响香港的法令的有效性。但是，我没有找到任何权威能够禁止法院至少审查这样的立法或者帝国法令是否存在，其范围是什么，在香港所做的是否符合这样的立法或帝国法令。事实上，在我看来，香港法院的职责就是确保这些立法或帝国法令的执行，如果为此要有进行任何审查，法院就应当进行这样的审查。
在本案中，我同意特区法院不能挑战全国人大设立筹委会的决定、解决办法或理由的有效性。这样的决定和解决办法是主权者的行为，他们的有效性不接受地区法院的挑战。在我看来，特区法院也不能审查筹委会在行使全国人大赋予的权威和权力来执行主权者的决定和解决办法时，究竟为什么要设立临时立法会。
但是，我认为特区法院有管辖权来审查主权者或其代理机构的行为的存在（而不是有效性）。事实上，如果本案中涉及了这样的问题，法院不这么做就是失职。[33] 可见，基于主权者与地区法院的政治关系，陈兆恺法官认为特区法院作为地方法院，不能审查全国人大及其常委会作为主权者的行为。但他坚持认为，特区法院具有两项审查权：第一，为了执行主权者的法律而行使审查权，也就是说可以依据全国人大的法律来审查其他的等级位阶比较低的法律，这意味着特区法院可以依照基本法来审查特区政府的法律是否有效。这是一个实质性的违宪审查权，尽管陈兆恺将这种权力小心翼翼地局限在特区的范围内，而不涉及主权者的法律或行为。
第二，对于主权者的法律或行为，特区法院虽然不能审查其实质有效性，但可以审查其事实上是否客观存在。也就是说，法院虽然不能审查全国人大决定成立筹委会以及筹委会依据人大决定组建临时立法会的行为是否在实质上有效，但可以在事实层面上全面审查全国人大授权筹委会组建临时立法会所包含的各种事实是否符合其要求。如果我们在法理上把所谓的“有效性审查”与“事实审查”区分开来，就会发现“有效性审查”类似于是美国宪法上所说的“实质性法律正当程序”审查，而“事实审查”类似于“程序性法律正当程序”审查。
正是基于上述司法审查的逻辑，陈兆恺法官认为，法院应当审查如下三种行为：一是全国人大是否决定建立筹委会或授权建立筹委会；二是筹委会是否做出组建临时立法会的决定；三是筹委会是否事实上组建了临时立法会，而且这个临时立法会是不是按照全国人大和筹委会的决定所组建的那个机构。
在这三项审查中，前两项审查属于陈兆恺所说的“事实审查”，但在第三项审查中，前一个审查是否组建了临时立法会属于“事实审查”，可后一个审查既有事实审查的成分，也包含了实质审查或“有效性审查”的成分，即特区法院虽然不能审查全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定，但可以审查筹委会组建的临时立法会是否符合全国人大及筹委会的决定。正如陈兆恺法官所言：
女王按照《英皇制诰》任命X为香港总督。香港法院不能质疑《英皇制诰》的有效性或她为什么和如何任命X为港督。但我认为，香港法院应当有权审查《英皇制诰》及其内容，来看一看女王是否确实做出这样的任命，并质疑这个在皇后码头上岸的人是不是X，以及他是不是按照任命其为总督的《英皇制诰》的范围来行事。[34]
在诉讼过程中，上诉庭的审查已不仅限于对上述三个事实情况的审查，事实上隐含了对全国人大和筹委会做出组建临时立法会的决定的有效性审查，否则就不需要检讨香港回归的历史。对这段历史的追溯意味着法院进行了有效性审查，即人大或筹委会的决定回应了基本法中没有规定的紧急状况，是确保香港平稳过渡的重要手段，因而设立临时立法会的目的是正当的，是符合基本法的立法意图的，因而是有效的。从法律技术的角度看，事实性审查与有效性审查往往交织在一起，当陈兆恺试图避开主权者行为的审查时，实际上以低调而谦逊的方式发起了一场温和的司法革命，不仅巩固了港英时期法院不曾有的对政府法律的实质性审查权，而且赋予了特区法院对主权者行为的事实性审查权或程序性审查权。
需要注意的是，尽管律政司法律政策专员冯华健依据基本法的规定，强烈反对特区法院行使违宪审查权，但真正的法律不是法律明确规定的法律规范，而是人们依据法律而形成的事实规范，是不同政治力量的法律规范框架下经过相互博弈而形成的被人们接受的惯例，法律规范不过是不同政治力量进行政治博弈中可以利用的资源或“法律渊源”而已。[35]在香港特定历史背景下，法院行使违宪审查权已经成为难以更改的宪政惯例。这一方面是由于普通法解释法律的传统，为法官的大胆行为提供了便利；另一方面是由于港英政府早在1991年就制定了《人权法案》，并规定法院可以审查与《人权法案》相抵触的法律，在事实上赋予了特区法院的违宪审查权。[36]更重要的是，香港回归之后提供了基本法这样一个完整的成文宪法文件，整个香港社会寄希望于法院依赖基本法来保护香港公民的自由权和香港特区的高度自治。与此同时，中央采取自我约束，不轻易干预香港社会的自由运转，也没有对香港法院的这种静悄悄的扩权现象予以关注或制止。在这种情况下，香港法院就有了足够的空间在实践中形成司法审查的惯例。陈兆恺法官的这种温和司法革命正是在这种背景下自然而然地出现的，其成功之处就在于它是一种温和的、打擦边球式的、小步递进的革命。正如陈弘毅教授在1997年之前指出的：
香港法院所面临的挑战是如何采取一种中庸之道，一方面勇于坚持它们的独立司法权和敢于发挥它们法定的管辖权，借以维护法治和权利保障等原则；另一方面，不采取过高的姿态，避免法院的角色过于政治化，因为这样可能导致特别行政区政府和中央政府对法院进行立即的反击，届时作为巧妙而脆弱的权力均衡状态的法治制度便毁于一旦。因此，香港法院所需要的不单是丰富的专业法律知识和明辨案性事实的能力，还要有高度的政治智慧。[37]
陈兆恺法官在马维琨案中发起了这场司法革命无疑体现了这种“高度的政治智慧”，它不仅巩固了特区法院对特区立法的司法审查权，且在实际中拥有了对按照全国人大及其常委会的决定来审查其行为，即按照人大的决定来审查“筹委会”的行为。这实际上包含了对主权者行为的实质性审查，按照陈兆恺法官的逻辑，特区法院可以审查香港驻军是否按照驻军法行事；审查中央驻港机构的行为是否符合中央的授权以及审查全国人大常委会基本法委员会的行为是否符合全国人大成立这个机构的授权等。这无疑是一个巧妙的革命，把实质性审查隐藏在事实性审查或程序性审查当中，即从法理逻辑上讲，特区法院完全可以以临时立法会超越全国人大给筹委会的授权范围为理由，宣布临时立法会无效。但是，由于陈兆恺法官在判词中明确宣布：“特区法院不能挑战全国人大设立筹委会的决定、解决办法或理由的有效性。这样的决定和解决办法是主权者的行为，他们的有效性不接受地区法院的挑战”，实际上使得这种司法审查受到了自我约束，变得相对比较温和。
然而，这种温和、谦逊、低调的革命显然不能满足当时司法领域中激进派的政治要求，尤其是自由派大律师们的要求。他们对陈兆恺法官在该案中的判决提出批评。在他们看来，陈兆恺法官宣布特区法院作为地区法院不能挑战主权者全国人大及其常委会的行为，已给中央干 预香港的高度自治打开了空间。香港大学法律系的佳日思教授批评判决破坏了香港的高度自治，使“香港俨然成为中国的殖民地”。[38]前基本法草委李柱铭大律师认为这个判词令已足以令其他法官“脚软”，经此一役，香港已“遍体鳞伤”，丧失了高度自治。他认为，在殖民地时代，香港没有高度自治，但现在香港是中国一部分，实行高度自治，若有不清晰的地方，应尽量争取，而不是主动放弃。现在特区政府的心态是不争取高度自治，若将来中央政府收紧对香港的控制，香港前途实在令人忧虑。[39]大律师公会主席余若薇则在题为“主权国何时凌驾法律之上”的演讲中批评马维琨案，认为即使最高立法机关全国人大也应该受基本法的约束，香港法庭有权解释基本法条文，并可宣称宗主国的行为违反基本法而无效。“前线”负责人刘慧卿批评上诉庭宣布特区法院无权质疑中央的决定，即等于宣布全国人大无须理会基本法，可以为所欲为，港人不应坐视不理，任由特区政府放弃香港的司法管辖权。而本案中代理被上诉人的李志喜和吴霭仪大律师甚至认为法庭关于临时立法会的裁决没有法律约束力。
马维琨案温和司法革命之所以遭到自由派大律师们的攻击，是由当时香港特定的政治环境所决定的。首先，由于香港曾经是英国的殖民地，中央采取“一国两制”的方针恢复对香港的主权行使的同时，也肯定香港的法律制度基本保持不变，即保持普通法的体系，而这种法律制度使得香港与西方世界更具有共同性。而香港自由派大律师由此可以名正言顺地把香港看做是西方世界的一部分，而不是中国的一部分。因此，他们和西方法律界一直强调香港法律的“国际统一性”（international integrity），即英美普通法的统一性，而不是“国家的统一性”（national integrity）。在这个意义上，我们可以说，香港虽然已经回归，中央对香港恢复了主权行使，但作为一个主权国家的法律并没有统一，司法主权处于分裂的状态之中，特区法院拥有对案件的终审权和对基本法的解释权，而中央仅仅拥有对基本法的解释权，并不拥有对案件的解释权。而在当时港人排斥回归的心态下，强调司法独立、不承认全国人大常委会对基本法的解释权甚至不认同中央的国家主权地位，恰恰是香港自由派试图保持其英美的国际身份而非中国身份的最重要的领地。由此，司法就无形中被赋予自由派大律师和香港民主派人士看做是保持香港的西方身份的重要武器。[40]
其次，这起案件并非简单的司法案件，而是中央与特区透过基本法的解释来争夺司法权力的斗争。香港回归前中英两国关于主权与治权之间的斗争，在香港回归之后变成围绕基本法展开争夺管治权的斗争。这种转化恰恰是香港宪政秩序转型的必然要求，即香港回归之后中央与特区的政治关系必须转化为基本法上的关系，而谁掌握了对基本法的解释权，就掌握了对这种政治权力关系的决定权。这就无形中将香港的法律界人士，包括法官和自由派大律师推向了政治舞台。而且这种政治斗争因为香港政治力量版图的变化进一步强化了法院承担的政治功能。
在香港回归之后，香港的政治力量版图发生了变化。从基本法设立的行政、立法和司法三个机关的政治力量和政治倾向看，中央掌握着任命行政长官和主要政府官员的主权权力，在“港人治港”、“爱国者治港”的旗帜下，爱国商人出身的董建华出任行政长官，虽然行政长官是按照基本法的规定由选举委员会选举出来的，但中央对选举委员会无疑有着决定性的影响力。主要官员即使不全是忠心耿耿的爱国者，至少也没有公开的反对者。公务员队伍虽然是港英时期保留下来的，但公务员队伍坚持“政治中立”的原则，不大可能挑战中央政府，反而在许多重要领域的施政中需要中央的支持。而立法机构在当时是“临时立法会”，议员都是在筹委会的推动下，由香港社会精英推举出来的，且大多数议员都来自功能界别，总体上是由爱国爱港阵营所控制。这样，香港的政治反对派就只能将与中央对抗的政治力量寄托在司法机构上。正如佳日斯所言，“复杂的选举制度妨碍了对人民的民主教育，并且分裂甚至削弱了公众意见的影响力。立法会只有极少的制衡权力，提案权更是形同虚设。民主的严重缺陷迫使公众转向法院要求协助。”[41]
与行政和立法相比，惟有司法领域是一块爱国爱港阵营和中央都无法直接施加影响的独立领地。这一方面是由于特区法院实行司法独立，而且拥有对案件的终审权；另一方面由于法官在任命过程中，司法界自身拥有很大的决定权。而香港法律界大体上都接受了英国的法律教育，在总体价值观上不认同内地的司法体制，不认同人大常委会的法律解释权，甚至不认同中央恢复对香港的主权行使。正因为如此，部分港人把捍卫香港的高度自治、防止中央干涉的责任寄托于法院。
法院往往被视为精通普通法的自由派大律师的领地。许多大律师及其支持的团体倾向于民主政治，他们对于不能运用政治制度而感到灰心丧气，并在这种情况下求助于法院。《基本法》内容广泛、条文空泛含糊，为挑战行政和立法的行为提供了大量的机会。国际社会似乎过分注意任何细微的破坏法治的情形。‘全球化’和香港与世界经济的必然联系使‘法治’显得尤为重要，并对司法机构履行其职责提供保护。[42]
正是在这种政治背景上，我们才能理解为什么自由派大律师不满足于马维琨案的低调革命。需要注意的是，即使在马维琨案中，尽管黎守律法官支持了陈兆恺法官的立场，但他认为这“不能被看做是结论性的观点”。[42]既然如此，自由派大律师们就急于寻找新的机会来推翻陈兆恺法官的判决，并以更激进的方式来宣布特区法院对主权者行为的司法审查权，从而捍卫香港的高度自治。
（二）激进的司法革命
两年之后，机会终于来临。在1999年1月29日审结的吴嘉玲案中，特区终审庭的五位大法官对特区法院的司法管辖权进行了全面的论述。首先，终审庭重申了马维琨案中所隐含特区法院对特区立法的违宪审查权：
在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。[44]
在巩固了这项权力之后，终审庭接着处理对主权者行为的司法审查权问题。终审庭一致认为，在这个问题上，马维琨案中上诉庭就特区法院司法管辖权所作的结论是错误的，[45]因为不能把港英时期的旧制度与基本法所确立的新制度相提并论。而终审庭根据新制度下基本法赋予的独立司法权、审判权和终审权（基本法第19条、第80条），宣布对全国人大及其常委会的主权者行为拥有司法审查权：
一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。
根据《中国宪法》（第57及58条），全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是常务委员会，二者行使国家立法权，故此其行为乃属主权国行使主权的行为。特区法院审核上述二者之行为是否符合《基本法》的司法管辖权是源自主权国，因为全国人民代表大会是根据《中国宪法》第31条而制定特区的《基本法》的。《基本法》既是全国性法律，又是特区的宪法。
与其他宪法一样，《基本法》既分配权力，也界定权限，并且订明各项基本权利及自由。与其他宪法一样，任何抵触《基本法》的法律均属无效并须作废。根据《基本法》，特区法院在《基本法》赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权。当涉及是否有抵触《基本法》及法律是否有效的问题出现时，这些问题均由特区法院裁定。因此，全国人民代表大会或其常务委员会的行为是否抵触《基本法》这问题由特区法院裁定，但当然特区法院所做的决定亦必须受《基本法》的条款限制。
鉴于制定《基本法》是为了按照《联合声明》所宣示和具体说明的内容，落实维持香港五十年不变的中国对香港的基本方针政策，上述论点便更具说服力。《基本法》第159（4）条订明《基本法》的任何修改均不得抵触既定的基本方针政策。为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。[46]
在此，我们需要注意的不是终审庭所宣布的司法管辖权，而在于得出这种司法管辖权的理由。这个理由其实也来自基本法性质本身的复杂性，即马维琨案中所阐明的国际条约、全国性法律和宪法性文件三种性质的混合。首先，把基本法理解为国内法，认为基本法是根据宪法制定的。这似乎在暗示，特区法院对主权行为的司法管辖权来源于主权者的授权。其次，把基本法理解为规定了权力运作架构和公民权利的宪法，由此强调形式司法审查权的正当性。最后，强调基本法作为国际条约，基本法规定其修改要符合中英《联合声明》中载明的中央对香港的基本政策（第159条），由此法院就有权来监督主权者的行为是否符合国际条约。在这三个理由中，第一个理由和第三个理由不过是一些修辞性表达，在法律上根本经不起推敲。比如在我们国家的宪政体制中，地方法院怎么可以凭借全国人大通过的“基本法律”来审查全国人大及其常委会的行为呢？如果说基本法有国际条约的性质，那么对国际条约的遵守除了主权国的自我约束，就是双边和多边国际关系的约束，一个地方法院怎么可以监督国际条约的实施呢？因此，终审庭惟一的理由就是把基本法理解为宪法，而且是在香港最高的法律，甚至国家主权的行为都必须符合基本法的规定。同时，将基本法理解为是一部美国式的具有三权分立特征的宪法。
一旦把基本法完全理解为一部宪法，甚至在香港是凌驾于中华人民共和国宪法之上的宪法，那么任何与基本法相抵触的法律或行为都归于无效，而特区法院又是基本法的解释者，因此就应当由特区法院宣布与基本法抵触的法律或行为无效，无论这是主权者全国人大及其常委会的法律或行为，还是特区其他政府部门通过的法律或行为。这样的法律推理显然是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案（Mabury v．Madison，1804）中的逻辑。[47]终审庭正是按照这个推理逻辑，从基本法赋予其“司法权”这个概念中“解释”出违宪审查权。如果说马歇尔的这个案件被看做是“伟大的篡权”，那么不可否认的是，香港终审庭正是要通过这种“解释”试图完成这样的“篡权”。[48]因此，该案被内地和香港的法律界人士称之为“香港的马伯里案”，被自由派大律师们看做是香港司法独立的里程碑判决。
然而，终审庭以及支持终审庭的自由派大律师们可能没有想到，这样一种司法管辖权无论在法理上，还是在政治现实中都是一种激进的冒险。第一，当终审庭强调基本法的宪法性质的时候，实际上忽略了基本法不过是一种全国性文件，是全国人大制定的“基本法律”，全国人大常委会拥有基本法的解释权。一旦把基本法纳入到国家的基本法律序列中，理解为“在香港实施的中国宪法”，则在全国人大代表大会制的宪政框架下，特区法院作为地方法院不能审查全国人大的法律行为。正是由于中央与地方的这种关系，基本法第19条明确规定“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”这意味着特区法院对于基本法中中央管理的事务没有管辖权，从某种意义上，全国人大及其常委会作为主权者的行为也可以理解为“国家行为”，是不受特区法院的审查的。[49]因此，如果说司法审查在美国这个司法审查为典范的国家中存在着所谓的“反多数难题”（counter—majoritarian difficulty），即任命的法官凭什么审查民主选举产生的立法机关制定的法律问题。那么，终审庭提出的司法管辖权问题在中国的政治语境中，就变成一个地方法院凭什么依据一部国内法来审查最高国家立法机关的行为？
第二，即使终审庭具有对主权行为的司法管辖权，司法审查也必须将政治问题排除在外。在美国，政治问题超越于司法审查的“政治问题学说”对司法审查构成了最基本的约束。然而急于确立司法审查正当性的特区终审庭竟然将司法审查权伸入政治领域，当它否定上诉庭对马维琨案中对临时立法会合法性的司法审查结论，就意味着主张主权者在紧急状况下做出的政治决断也属于特区法院的审查范围。这意味着香港的自由派大律师和法官们缺乏起码的政治判断，而只有激进的不顾后果的政治冒进，即把主权者做出的政治行为置于自己的审查之下，以确立特区法院至上的司法主权地位。
第三，哪怕按照终审庭的理解将基本法看做是最高宪法规范，那么基本法中规定了全国人大修改基本法的权力，那么终审庭是否要审查全国人大修改基本法是不是符合《中英联合声明》？基本法中规定了全国人大常委会解释基本法的权力，那么终审庭是否要对“人大释法”进行审查？ 基本法规定特区法院在审理涉及自治范围外条款的案件中需要就有关条款提请人大常委会解释，并以人大常委会的解释为准，终审庭又如何审查人大常委会的这种解释呢？ 基本法规定人大常委会对香港立法会通过的法律进行审查备案，终审庭是否对这种权力也要进行审查呢？
终审庭显然没有考虑这些问题，无论是学理问题，还是政治问题。当然作为一项政治宣言，也不需要考虑这些问题。在自由派大律师的支持下，终审庭的大法官们急于要表明一种政治立场，即向国家主权者发起公开挑战，其结果要求“全国人大及其常委会要听命于香港法院”，[50]从而在中央与特区关系中强化特区的“高度自治”，使其变成完全不受中央干预的自治。这种宣战不同于民主派的街头游行、示威活动，而是拥有一种“体制性力量”和“法律正当性”的宣战。由于司法活动的公开性，使得中央与特区之间的政治分歧通过秘密谈判和内部交易妥协的政治解决途径丧失了意义。面对这种公开的政治挑战，中央必须有足够的政治智慧来化解这种挑战。
四、协商政治的效用
从1980年代中英谈判开始，中央对于香港政治就采取两种截然不同的思路：对于港英政府在主权归属问题上进行了针锋相对的斗争，正因为如此，中央坚决反对“三脚凳”；[51]而对于香港内部的政治力量则在主权回归的情况下通过政治协商的手段最大限度地保证香港的高度自治。这种协商政治突出体现在基本法的制定过程中，从而使基本法成为能够为香港社会各派政治力量包括英国政府所接受的法律。正是这种协商政治才真正奠定了基本法在香港的宪制性地位。然而，在香港回归后针对基本法的斗争中，如何化解这场公开的法律冲突，无疑考验着中央的政治智慧。在这场政治中，协商政治再次发挥了其巨大的政治能量。
（一）权威的训诫
在特区法院审理马维琨案中，无论特区政府还是中央政府，都充分尊重特区法院的独立审判权，在审判过程中没有对案件作任何评论。在吴嘉玲案中，特区政府和中央政府持同样的原则，特区政府一直表示相信司法判决，且该案初审判决、上诉审判决都是政府胜诉。然而，让人们意想不到的是，终审庭不仅推翻了上诉法院的判决，判特区政府败诉，而且借题发挥，宣布对全国人大及其常委会的主权行为拥有违宪审查权。终审庭这种突然的法律宣战显然超出了中央政府和特区政府的预料，以至于当时在瑞士访问的行政长官董建华只能表示尊重法院的判决，而此时在香港署理行政长官的政务司司长陈方安生甚至发表声明高度赞扬了该判决：“我觉得终审庭昨天的裁决，彰显了本港的法治精神及维护人权，亦显示我们的司法制度是独立的。我希望能加强各界人士及国际人士对香港缔造及维护法治精神，保障人权的信心。今次的裁决亦再一次证实在法律之前，是人人平等的。政府当然要尊重终审庭的裁决。”[52]
然而，中央很快发现了问题的严重性，发现终审庭潜藏在判词中的政治宣战。问题是如何化解。中央政府一直表示严格按照基本法办事，但对于终审庭的这种政治宣战，中央在基本法上如何解决？对于司法判决，基本法上仅仅规定特区法院必须遵守全国人大常委会对基本法的解释，难道全国人大常委会要通过解释基本法来表示，特区法院没有对主权者行为的司法管辖权？说到底，特区法院发起的是政治斗争，既然如此，法律的解决思路无疑有些笨拙，况且让中央直接否定特区法院，既伤及终审庭的面子，又损害中央的权威。为此，中央的政治策略是避免直接与终审庭发生冲突，而通过政治的渠道来解决。于是中央首先发起了舆论攻势，从法理上对终审庭判决中所阐述的对主权行为的司法管辖权展开了批评。
2月6日，新华社以新闻稿的方式播发了内地四位曾经参与基本法起草的著名法学家肖蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠对该案判决措辞严厉的批评。他们不仅认为香港特区法院没有凌驾于全国人大及其常委会之上的权力，而且也没有违宪审查权。肖蔚云教授认为：“香港特区是中华人民共和国不可分割的一部分，是我国的一个直辖于中央人民政府的地方行政区域，在这个前提下才谈得上人大授予特区高度自治权，特区的这种地位决定了特区终审庭根本无权审查和宣布人大及其常委会的立法行为无效。”终审庭的判决“实质上是认为自己可以凌驾于人大及其常委会之上，这既违反宪法，与国家体制不符，也是完全违背‘一国两制’的原则的。”肖蔚云教授认为“审查香港法律是否符合《基本法》是全国人大常委会的权力，不是终审庭的权力。”[53]而邵天任教授更是从政治上指出：
判词的意思很清楚，就是特区终审庭的权力带有主权性质，这是十分荒谬的，我国是一个单一制国家，国家主权不可分割，由中央政府统一行使。判词宣称终审庭的权力从主权派生而来的，据此便可宣布国家最高权力机关的立法行为无效，这实际上是把香港变成一个独立的政治实体。[54]
如果熟悉香港回归的历史，就知道在中英两国关于香港主权回归的政治斗争中，部分香港民主派人士主张英国不应该把主权交给中央，而应交给香港，从而“把香港变成一个独立的政治实体”。由此，“把香港变成一个独立的政治实体”曾经是中央政府批评香港政治反对派的主要罪状。而今天这个罪状被用到了特区的终审庭，由此引起的强烈政治反响可想而知。这意味着终审庭发起这场政治挑战的性质相当严重。
四位法学家因为捍卫基本法中关于国家主权和中央权威的规定而获得了“四大护法”的美名，他们的言论无疑代表了中央的声音，但在严格意义上，他们都是学者、教授，又可以看做是他们自己的言论。无论言论是否正确，也不管措施是否得体，都不能看做是中央对终审庭的批评。这种舆论战的方式既避免中央与终审庭的直接冲突，又恰如其分地表达了中央的态度，无疑是一个高超的政治智慧。在内地法学家定调之后，香港的爱国爱港阵营，包括港区人大代表、政协委员、前基本法筹委会、咨委会等成员纷纷发表言论，批评终审庭的判决。一方面，他们呼应内地四大法学家的言论，认为“基本法没有赋予终审庭审核全国人大决议的权力，在中国宪法和基本法中都找不到一句话说香港终审庭有这个权力。全国人大是最高立法机关和最高权力机关，全国人大对宪法和基本法的解释权是宪法赋予的，如果香港终审庭可审查人大决议，宣布人大决议违反基本法，那就超越了人大的地位，将自己凌驾于全国人大之上，香港终审庭那样做不单违反基本法，也违反宪法。”[55]
另一方面，他们批评终审庭这个裁决，令在本港享有居留权的人数大量增加，加重香港社会各方面的负担，影响今后香港的经济复苏和长期繁荣稳定。正如前基本法草委邬维庸所言：
想当年，控制特区人口有秩序地增长是为了维持香港稳定繁荣的重要政策之一，这次的判决，肯定与当年立法意向背道而驰。不但大大增加了香港社会负担，亦引进了不少社会问题，甚至激化了社会矛盾对立仇恨。正当香港特别行政区面临经济衰退，失业率高升之际，此举令香港百上加斤，影响香港特别行政区深远巨大，可能令我们的经济复苏遥遥无期。[56]
需要注意的，终审庭对吴嘉玲案的判决不仅试图宣布对主权者行为的司法管辖权，而且由于对基本法有关条款的解释与基本法草委们的理解完全不同，判决结果可能导致大量的内地居民因为想成为香港永久性居民而涌入香港，从而给香港的教育、卫生、福利和公共设施等带来巨大的压力。[57]因此，香港工商界、中产专业界和基层人士普遍不同意这样的判决。把对终审庭判决内容的批评与终审庭的政治挑战放在了一起，特区法院陷入了被动局面。
阵线已经明了。终审庭在该案中激进的政治宣战已将自己置于中央政府和特区政府、爱国爱港阵营、工商界专业界和地区人士的对立面，而与自由派大律师和反对派阵营结成同盟，从而使香港终审庭在香港政治中失去了超越党派政治的中立性。在一片批评声中，2月5日，香港大律师公会发表声明，认为终审庭的该判决“对于保障基本法内‘高度自治’的原则和确定香港法治及司法独立的精神意义重大。”[58]香港律师会也发表声明支持该裁决。2月9日，大律师公会再次发表声明支持终审庭在居港权案件中的判决，并认为有关的批评“均出于对判词的错误理解。”除了自由派大律师和民主派团体的支持，终审庭自然获得了美国和英国这些所谓的西方自由世界的支持。2月11日，美国国务院发表声明，指“美国强烈支持香港的法治及司法。”声明又称终审庭的裁决，“是法治及司法独立这个香港赖以繁荣稳定的要素的重要例子。”“裁决同时显示出‘一国两制’在实际上如何执行。任何损害法院权威的企图，将受到美国及许多其他在香港有利益的政府所关注。”[59]同一天，美国商会也发表声明支持终审庭的判决，认为它“充分体现了基本法中的‘一国两制’，肯定了香港司法制度的独立性。”“任何推翻香港终审法庭所作出的裁决的企图或冗长的争论，将可能削弱人们对香港特区立法及其司法制度独立性的信心。商会虽然认为裁决无疑对香港社会带来深远影响，但法庭不应因此做出让步。”[60]
香港陷入了回归以来最大的政治纷争，特区政府一时不知何去何从。维护居港权的团体和市民不断到特区政府请愿，要求按照终审庭的判决，给这些有香港永久性居民权、但未经特区政府和内地公安部门审批的偷渡客居留权，可特区政府一旦同意这么做，无疑就意味着站在了终审庭的一边。在这场涉及中央与特区、行政与司法的微妙权力关系中，特区政府进退两难。在2月8日行政长官发表的声明中，一方面表示“尊重司法独立”，另一方面表示“十分重视内地法律专家就香港终审庭最近裁决发表的讲话”。这与陈方安生在署理行政长官时候高调支持终审庭判决的立场形成了明显的对比。在这种情况下，特区政府于2月12日派律政司长梁爱诗赴北京与肖蔚云等四位法学家进行了座谈，听取他们的意见，并与国务院港澳办、全国人大常委会法工委有关负责人进行会晤。梁爱诗表示，此行最大的收获是“了解到内地方面对终审庭的判决的主要关注点是终审庭判词中涉及全国人大及其常委会的权力、地位以及对香港基本法解释的一些说法。他们认为这些说法与国家宪法、香港基本法的原则有所违背，应当设法予以纠正。”[61]
（二）司法的尊严与体面
四大法学家的权威训诫虽然在社会舆论上对终审庭施加了压力，但这仅仅是解决问题的前奏，问题是如何在法律上纠正终审庭宣布的对主权者行为的司法管辖权。需要注意的是，终审庭的对中央司法主权的挑战不是最后案件的法律判决，而是在法律推理过程中的一段法理阐述，甚至与案件判决结果没有任何关系。在该案的初审判决和上诉审判决中，根本就没有涉及这个问题。这无疑增加了通过法律程序来解决问题的难度。在基本法的框架下，只有两种纠正办法，一种是终审庭另案纠正，一种是全国人大常委会释法。对于前一种办法，另案何时审理不得而知，若不能及时纠正就起不到立竿见影的政治效果。对于后一种办法，人大释法总不能自我肯定主权不受司法审查。主权本来就在中央，如果自我重复，效果显然不很好，况且这会形成“一个主权、各自表述”的效果，客观上无法纠正终审庭的错误。因此，从纠正终审庭错误判决的角度看，严格按照基本法来解决的法律思路显然不能起到最佳效果。在这种情况下，中央与特区政府想到了一个巧妙化解的政治化解思路。
2月24日，特区政府律政司向终审庭提出申请，请求终审庭就居留权案所做出的裁定中涉及全国人大及其常委会的部分做出澄清。理由是“内地有关方面十分关注终审庭判决中提及有关全国人大及全国人大常委会的权力及地位，以及解释基本法的说明，内地有关方面认为这些说明应该纠正。”律政司发言人强调，提出该申请并非请求重新审理案件或寻求推翻法院裁定的任何部分，而是由于有关事宜引起广泛关注及其在宪制上的重要性，因此透过香港内部的制度，由法院自行决定是否做出澄清是最适当的处理办法。[62]
面对来自舆论和特区政府的压力，2月26日上午，终审庭首席法官李国能等5位法官就特区政府提出的申请正式开庭审理，代表特区政府的资深大律师马道立在庭上表示，政府无意要求终审庭重新审理案件或推翻有关判词内容，而是希望终审庭对有关内容做出最权威的解释。根据普通法原则，法院一般不会在宣判后再解释判词内容，因此这次请求十分罕见，但有关问题已构成香港回归以来第一个重要的宪制性问题，社会各阶层均深切关注并就此发生争论，政府请求终院考虑基于公众利益，就此特殊澄清。终审庭有关判词引起的社会和政府关注的内容包括：（a）终审庭凌驾于人大；（b）终审庭给予自己监察人大的权力；（c）人大立法的权力受到限制。因此，政府希望终审庭能够做两点澄清：（a）终审庭在人大或人大常委会所通过的立法行为的权力范围；（b）人大常委会根据基本法158条（1）阐释基本法的权力。
5位法官在听取陈词后，旋即于下午2点半宣读判决，就备受争议的判词内容做出澄清：
特区法院的司法管辖权来自《基本法》。《基本法》第158（1）条说明《基本法》的解释权属于人大常委会。法院在审理案件时，所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据第158（2）及158（3）条的授权。我等在1999年1月29日的判词中说过：法院执行和解释《基本法》的权力来自《基本法》并受《基本法》的条文（包括上述条文）所约束。
我等在1999年1月9日的判词中，并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》做出解释时，特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。[63]
终审庭就自己做出的终审判决做出了澄清。这在司法史上，至少在普通法的历史上，这样的例子实属罕见。然而，这不是一个简单的司法判决，而是一场政治斗争。在这场政治斗争中，迫于政治和社会压力，终审庭纠正了自己的错误。在普通法的法律传统中，终审判决是没有错误的，因为法律的真理就掌握在法官对法律的理解和解释之中。然而，高等法院终审庭之所以陷入这种政治困境，不仅因为中国不存在普通法传统，而且由于终审庭作为一个地方法院，忽略了“一国两制”下中央主权与特区自治权的政治关系。
需要注意的是，终审庭在承认错误的同时，保持了不卑不亢的司法尊严。在终审庭的澄清判决中，没有一句提到全国人大代表大会是最高国家权力机关，更没有提到国家主权之类的字眼，甚至也没有提到宪法，而是一切以基本法为最终依据，即以基本法作为最高的权威，对全国人大及其常委会的权力的遵循也被吸纳到基本法中。终审庭仅仅表示：“我等在判词中，也没有质疑全国人大及其常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。”这种表述的法律意涵是：如果全国人大及其常委会的权力违背了基本法的规定，依然可以进行“质疑”。换句话说，终审庭的澄清不过以委婉而隐蔽的方式坚持了自己的立场。[64]这样的表态内容虽然不是中央所满意的，但只要有了这样的表态，做出认错的姿态，中央也不会深究具体的措词和内容。[65]
（三）古典政治技艺及其限度
如果严格从法律上来讲，在这场涉及司法主权归属的政治斗争中，中央是主角，理应按照基本法规定的程序来直接面对这场涉及主权的挑战。然而，在上述整个政治过程中，中央政府除了原则性地表明要遵守“一国两制”和基本法之外，从始至终没有公开站出来表明自己的态度。[66]而在政治的舞台上始终是北京的法学家和香港爱国爱港阵营，这是一种典型的中国风格的政治，充满了古典的政治智慧。一方面，中央要向国际社会表明，中央不干预香港内务事务，香港高等法院终审庭的判决问题要在香港特区内部来解决。另一方面，也是更主要的，香港回归之后，围绕香港问题的矛盾性质发生了变化。当年中英两国之争涉及主权归属，得真枪真刀对着干。但香港回归之后，虽然涉及司法主权归属的斗争，但这是中央与香港在一个大家庭内部的斗争，用陈佐洱的话说，是“一个国家里的事情”，[67]即使中央与反对派之间存在着矛盾，充其量是“一国之内”的家庭内部矛盾，中央需要以相对温和的政治手法来处理。这种内外有别、区分两种不同性质的矛盾的政治思路，清晰地反映到关于“爱国者”这个概念的理解中。
在中英谈判中，邓小平对“港人治港”有清晰的界定，即“爱国者”治港。但问题是“什么叫爱国者？ ”邓小平清晰地指出：“爱国者的标准是，尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使 对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件，不管他们相信资本主义，还是相信封建主义，甚至相信奴隶主义，都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度，只要求他们爱祖国，爱香港。”[68]换句话说，一个人可以不爱主权意义上的民族国家，但必须爱历史意义上的文明国家，可以不爱中华人民共和国，但是必须要爱中国、爱中华民族，由此支持国家的统一、支持香港回归。这样一个“爱国者”标准实际上将是否拥护祖国大家庭的统一这个民族标准置于支持或反对社会主义的政治标准之上，将维护中华民族的最高政治利益置于支持中国共产党的政治统治之上。也就是说，传统的儒家伦理原则高于意识形态的政治原则。这其实是“一国两制”的精髓所在，即这里所谓的“国家”不是现代意义上按照法律或者社会契约组织起来的政治组织，而是一个先于法律且高于法律的在历史上自然形成的文明共同体，而在我们的宪法序言中，恰恰以现代宪法的方式肯定了这个文明共同体。[69]这样一种“国家”概念，完全是古典意义上的国家，“国”不过是一个放大了的“家”，现代国家的政治原则与传统家庭的伦理原则保持着内在的一致性。
正是基于这种古典的政治原则，中央在处理香港问题时，恪守着“家政”的基本原则。这里所谓的“家政”不是西方传统中所谓的不具有政治内涵的经济事务，[70]而是一套基于伦理原则的政治形态。在大家庭的内部，一切矛盾和冲突通过政治协商来解决，不仅要照顾到协商各方的利益，而且要照顾各方的感受，从而强调家庭内部共同利益的一致性，而不是各方利益差异的多元性。强调家庭政治的和睦，而不是各方自身的权利；强调总体上皆大欢喜的和谐效果，而不是对错分明的形式主义。而这样一种家政原则的基础在于，这个大家庭有一个相对分离甚至敌对的外部世界，正是这个外部世界强化了家庭内部的团结和一致性。传统儒家伦理中这种基于“差序格局”形成的内外有别原则，与社会主义传统中区分两类不同性质的矛盾以及统一战线理论紧密地结合在一起，使得中央在处理香港问题时，把中央与香港特区关于司法主权之争理解为“一国”大家庭内部“两制”之间的内在冲突。
需要注意的是，当年彭定康曾经成功地挑起了中央与香港之间的矛盾，使得中央不得不与香港的民主派直接交手。而今，中央必须避免这种直接的矛盾冲突，必须想办法化解这些矛盾。况且终审庭是国家建制力量，是中央管治香港所要依赖的统治力量，如果在司法管辖权问题上公开与终审庭发生严重的冲突，显然会伤害政治大家庭内部的和谐，是不明智之举。因此在这场政治纷争中，既要捍卫中央主权的尊严，但也必须顾及终审庭的体面，尽量避免正面冲突，避免冲击体制，伤及感情，这样才能维护家政的伦理基础，为中央与终审庭以后按照基本法设计的释法机制进行合作奠定了政治基础。
正是在这种古典家政的政治原则下，我们才能理解为什么中央在解决司法管辖权的法律技术问题上，首先采用的是法学家从学理上的“权威训诫”，这显然是出于家政的“教育”原则。也就是说，协商政治不仅仅是利益之间的交换，以及意见之间的平等对话、理解乃至形成共识，而且包含了一方对另一方（往往是权威一方对服从一方）的说服、教育和训诫，从而使其认识到大家庭本身利益的一致性，即国家和民族利益的至上性或“一国”的重要性与主权的神圣性。然而，在涉及大家庭这个共同利益本身的维持上，协商的空间与余地其实很少，因为这已经涉及到了大家庭共同利益的边界，是形成家庭内部与外部划分的边界，它实际上是政治协商基础。如果没有这个基础，也就不存在政治协商。政治协商正是建立在根本政治利益的一致性或共同认可的最大利益的基础上。正是这个根本利益或者共同利益，成为区分爱国与不爱国的边界。在这个地方，没有协商的余地，而必须服从权威的训诫。而在“一国两制”的这个政治格局中，这个共同利益或者根本利益就是被基本法所确认的香港主权的归属。在主权问题上，中英谈判中邓小平明确指出：“主权问题不是一个可以商量的问题”，而在1997年香港回归之后，中央的主权权威也是不可以挑战的。因此，服从权威的训诫、利益和体面的相互照顾，是古典家政的基本原则。而协商政治之所以可能，在于在边界的内部已经存在着政治权威，具体而言，就是香港必须认同中央的权威，只有在这个前提下才能有协商政治。
由此，我们也能够理解，为什么中央会推动特区政府出面要求终审庭就终审判决有关内容做出澄清。这其实是家政伦理原则中一个两全其美的办法。由终审庭来澄清，既不影响判决的效力，也符合司法程序；既尊重终审庭，也满足中央的要求。正因为如此，当终审庭做出澄清，表示认错之后，全国人大常委会法工委在第二天就以发言人发表谈话的方式表示：“我们认为，香港特区终审庭2月26日的判词对于澄清1月29日的判词是必要的。全国人民代表大会是中华人民共和国最高国家权力机关，全国人大及其常委会将按照‘一个国家，两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”[71]这既是对终审庭认错的接受，也是对终审庭的安慰。负责港澳事务的国务院副总理钱其琛在被香港记者问及对终审庭的澄清是否满意时，也是原则性地表示人大法工委已作了回应。至于是否采取进一步的行动，他表示“目前就这样吧。”[72]
然而，受西方教育的香港大律师们并不能理解这种顾及体面的、中国传统式的政治风格。大律师公会在特区政府向终审庭提出要求澄清的申请后，“表示担心港府的做法，是采用了错误的程序。……在现行之制度下，法院在一件案件宣告判词后便完全履行了其司法上之职能，再没有权力去重开或审查已经宣告之判词内容（functus offcio）。……这项程序一经采纳，便会构成一个具有潜在危机的先例：败诉者就会以‘不明白’判词为理由而争取另一个法庭陈词的机会。”[73]港大教授陈文敏也表示，政府的做法开了一个“危险先例”，可能导致日后不服法院判决的人，会要求翻案。而且政府的要求，使终院陷入进退维谷的尴尬境地，澄清若不能让北京满意，即会火上加油；若北京满意，公众会觉得终院向北京屈服，影响终院威信以及香港的司法独立。这些大律师们完全按照西方式的思维理解“一国两制”，希望展开西方式的法理辩论，从法律上清晰地界定中央与特区关于司法主权的划分。即使对终审庭判决持保留意见的陈弘毅教授也是撰写长文仔细分析终审庭判词中的推理逻辑。[74]
然而，时至今日，内地的法学家较少撰文详细分析终审庭判词中的法律推理，以及由此触及到的基本法本身性质的复杂性。内地法学家辩护的法理基础是主权理论，而且把主权理解为绝对的不受任何约束的政治权威，这很容易用权威的训诫来取代理性的对话和探讨。由此，这种古典的家政反而增加了香港自由派大律师们对中央举措的担忧和不信任，古典的家政在香港的现代法治环境中受到了质疑。这不仅是一场中西之争，也是一场古今之争。然而，一旦把这场法律上的司法管辖权之争理解为一场政治斗争，则理性的学理讨论似乎变得多余，因为政治关心的不是学理上的正确或错误，而在于政治效果，在于社会能不能接受，在于政治权威的归属。如果说内地法学家误解了终审庭的判决内容，那是因为终审庭首先误解了宪法案件的性质。宪法案件并不是普通的法律案件，从来都是政治案件，对宪法案件的审理必须具有政治思维。况且终审庭做出这样的判决本身就包含了明确的政治目的：抬高特区法院的权力并试图凌驾于中央的权力之上。然而，这无疑是一个错误的政治判断，它既没有遵守政治上的审慎美德，也没有遵守自我节制的司法美德。正如陈弘毅所言：
说掌握违宪审查权的法官须有政治智慧，并不是说他们应受政治支配而放弃法治原则，而是说由于违宪审查权的行使，涉及司法、立法和行政权力的相互关系，由于此权的行使涉及如何对一些原则性的、流于笼统的宪法性条文进行解释，涉及如何权衡不同的价值观念、社会利益、以至政策取向，所以法官没有可能机械地做出判决，而需要做出价值判断，需要做出政策性选择，需要在一定程度上扮演伟大的立法者，以至杰出的政治家的角色。这就是政治智慧（有别于法律技术上的造诣）的意义。[75]
当然，大律师公会主席余若薇对此显然有不同的理解，她在1998年1月9日的法律年会的演讲中强调“法官不应回避而要勇于做出一些法理上正确、但政治上不明智的决定。”这实际上是激进的自由派大律师对法院发出的政治邀请。
五、小结
香港回归之后，中央与特区之间都在摸索相处之道，通过实践的运行把基本法的法律规范变成事实规范。在这场具有中国传统政治风格的较量中，中央秉持协商政治的古典原则，使中央与特区终审庭既保持了各自的尊严，也保持了彼此的体面。特区政府表示尊重中央在基本法上的权力，中央也表示要遵守基本法的约束。由此面对终审庭换汤不换药的澄清中，中央表现出作为主权者的宽容。在政治上，适可而止是最高的智慧。毕竟终审庭明确确认了基本法赋予的全国人大及其常委会解释基本法的权力，而这个权力在制定基本法的过程中一直受到香港自由派大律师们的质疑。既然终审庭已承认错误，给中央树立权威的机会，那么，中央也有必要给终审庭台阶下，以安慰终审庭。因此，全国人大常委会法工委发言人的表态中虽然肯定了自己的权威，重申“全国人民代表大会是中华人民共和国的最高国家权力机关”，但并没有表现出主权者的傲慢，反而表现出主权权威的自我约束的政治胸怀。这个约束是主权者施加于自身的基本法的约束，即“全国人大及其常委会按照‘一个国家，两种制度’的原则和《香港特别行政区基本法》行使职权。”
对于古典的家政而言，权威者的明智、宽容和自我约束，就成为协商政治的核心美德。古典的家政的核心就在于如何促使权威者保持这样的政治美德。从这场涉及司法主权较量的家政中，我们可以看到，中央从始至终保持着不干预香港内部事务的自我节制，而且怀着充分的维持香港繁荣稳定的政治善意，但同时香港自由派大律师们从法律原则出发的不卑不亢的抵制，再加上香港的政治环境，也对主权者构成外部的约束。更重要的是，当香港终审庭出于捍卫司法尊严，拒绝就吴嘉玲案的判决做出自我纠正之后，中央也是严格按照基本法的规定由人大常委会释法来纠正终审庭的判决，而香港自由派大律师们的抵制使得人大常委会在后来行使解释权的过程中，更注重法律程序的完善，更注重法律推理的技巧，更注重与香港法律界的对话和沟通。[76]一句话，在处理香港问题上，古典的家政技艺逐渐让位于现代的理性政治或法治。而无论是古典家政中的协商对话，还是理性政治中依法行事，都建立在基本法这个平台上。虽然双方对基本法的理解并不完全一致，但有了基本法这个法律文本的技术平台，双方就可以求同存异，甚至采取一个文本各自表述的方式，达成最大程度的共识，而这正是“一国两制”成功的基石。邓小平当年高度评价基本法是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，[77]这里所谓的“历史意义”也许就在于让中国古典的家政逐渐向现代宪政法治转型，并使得古典的家政原则呈现出全新的面貌。
原刊《中外法学》2007年第6期
【注释
[1]关于规范宪法学的论述，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法一规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。通常认为，规范宪法学的法理基础是凯尔森的法律规范体系理论，参见汉斯房骸斗ㄓ牍乙话憷砺邸罚蜃诹橐耄泄蟀倏迫槌霭嫔�1996年版。
[2]关于“规范宪法”与“实效宪法”的区分及其对理解中国宪政的重要意义，参见苏力：“重读十大关系第五节”，载苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。
[3]关于从主权秩序和公民伦理（心灵秩序）的角度来理解宪政的论述，参见强世功：“国家主权与公民伦理”《读书》，2007年第1期；强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2007年版，导言。需要注意的是，从心灵秩序人手来探讨作为一个生活方式的法律秩序恰恰是古典法理学的基本主题。参见林国华：《古典的“立法诗”》，华东师范大学出版社2006年版。
[4]参见强世功：“帝国的技艺”，《读书》，2007年第11期。亦参见张洪顺等：《大英帝国的瓦解》，社会科学出版社1997年版；王慧麟：《阅读殖民地》，香港Tom出版公司2005年版。
[5]参见耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版。
[6]“律政司司长在基本法实施十周年暨颁布十七周年研讨会致辞全文”（2007年4月4日），黄仁龙司长的这句名言在庆祝香港回归十周年有关黄仁龙司长的采访中被广泛引用。
[7]太平绅士就是justice of peace，在大陆通常翻译为“治安法官”。在英国的普通法传统中，治安法官就是政府任命一些在地方上有道德声望的人担任。其任务在于协助政府承担公共事务，解决民间纠纷之类的事情，相当于中国传统的地方绅士，因此，翻译为“太平绅士”更准确传神。因为在香港法制日益完善的情况下，他们并不需要解决民间纠纷，而往往成为港英殖民地政府对有声望、有贡献的精英人士的一种荣誉。香港回归之后，太平绅士的封号也就保留下来。
[8]转引自张家伟：《香港六七暴动内情》，太平洋世纪出版社2000年版，页160。
[9]有关辩论，参见强世功：《法律的现代性剧场》，中国政法大学出版社2006年版。
[10]同上注。
[11]姬鹏飞：“关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）及其有关文件的说明》”，《中华人民共和国基本法》，外文出版社1991年版。
[12]HKASR v．Ma Wai—Kwan，香港特区高等法院上诉庭（CAQL1/1997），1997年第1号。
[13]早在1997年7月2日，高等法院开庭审理的第一期司法复核案中，夏博义在法庭辩论中就主张临时立法会没有基本法上的地位，不过这没有成为该案要处理的问题。参见“大律师夏博义质疑回归法”，载《明报》，1997年7月4日。
[14]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第13—14段。需要注意的是，香港案例的引用标准是按照官方公布案例的Hong Kong Law Report ＆ Digest（HKLRD）上的页码来引证。鉴于内地读者不容易查找HKL．RD，且香港法院判决皆已在香港司法机构网（http：//legalref judiciary gov．hk/lrs/common/ju/judgment．jsp）公布，为了便于读者查找，故本文中引用香港法院判例，以网上公布的判决书中所标示的段落数作为出处，下同。
[15]同上注，第14段。
[16]“麦卡洛克诉马里兰州”，载北京大学司法研究中心（编）：《美国宪法的精神》，中国方正出版社2003年版。
[17]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第17段。
[18]这是1980年代早期强调“一国两制”下保持香港状况不变的形象性说法。
[19]《中华人民共和国基本法》，外文出版社1991年版。
[20]有关彭定康的政改方案引发的争议，参见开放杂志社（编）：《中英世纪之争》，开放杂志社1994年版；赖其之（编）：《彭定康政改方案面面观》，广宇出版社1993年版。中英之间关于“直通车”问题的谈判，参见李后：《回归的历程》，三联书店1997年版；钱其琛：《外交十记》，世界知识出版社2003年版。
[21]在中英谈判初期，关于香港回归使用的概念都是“主权的移交”，后来邵天任先生提出这个说法在法律上不准确，他主张用“恢复行使主权”，这个意见被中央采纳，于是“对香港恢复行使主权”这个概念才成为法律上准确的用语。参见宗道一（编著）：《周南口述：遥想当年羽扇纶巾》，齐鲁书社2007年版，页259—260、273。
[22]邓小平：“我们对香港的基本立场”（1982年9月24日），载《邓小平论“一国两制”》，三联书店2004年版，页1。
[23]从主权理论探讨香港基本法对主权理论的应用和突破，参见陈端洪：《宪治与主权》，三联书店2007年版，页164
[24]“冯华健：法治不可摧毁社会”，载《大公报》，1997年7月25日。
[25]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQL1/1997），第84段。
[26]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版。
[27]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLl/1997），第63、65段。
[28]本案中黎守律法官和马天敏法官同意陈兆恺法官的判决，但他们两人没有使用紧急状态说法，而是主张临时立法会符合基本法关于设立立法会的规定。
[29]HKASR v．Ma wai—Kwan（CAQLl/1997），第80段。
[30]同上注，第81段。
[31]同上注，第83段。
[32]同上注，第53段。
[33]同上注，第57、60、61段。
[34]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQL1/1997），第58段。
[35]关于法律规范作为“法律渊源”的论述，参见．John Chipman Gray，The Nature and Sources of the Law，Mass．Peter Smith，1972。
[36]陈弘毅：“香港特别行政区法院的违宪审查权”，载其著作《法理学的世界》，中国政法大学出版社20H03年版。
[37]陈弘毅：“香港九七回归的法学反思”，载其著作《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版。
[38]“学者承认本港法院无权审判人大常委会决定”，载《信报》，1997年7月30日。
[39]《苹果日报》，1997年8月2日。
[40]参见美国的国际人权Joseph R．Crowley项目所做的特别报告，One Country，Two Systems？ Fordham，International Law．Journal，Nov．1999。该项目与美国纽约市律师协会合作，其目的就是考察香港回归之后是否保持香港法律的“国际一致性”（international integrity）。
[41]佳日思、陈文敏、傅华伶（编）：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，页8。
[42]同上注，页9。
[43]HKASR v．Ma Wai—Kwan（CAQLI/1997），第137段。
[44]“吴嘉玲及其他人诉入境事务处处长”（中文本），香港高等法院终审庭（FACV14/1998），民事上诉1998年第14号，第61段。
[45]终审庭明确指出，上诉庭在马维琨案中“裁定由于全国人民代表大会的行为是主权行为，因此特区法院并不拥有司法管辖权去质疑这些行为的合法性。上诉法庭并裁定特区法院的司法管辖权只局限于审核是否存在主权国或其代表的行为（而非行为的合法性）。我等认为上诉法庭就特区法院的司法管辖权所做出的这项结论是错误的。”同上注，第66段。
[46]同上注，第62—65段。
[47]关于马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中推理逻辑和推理陷阱，参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第六章。
[48]许昌：“香港特别行政区法院享有对特区立法的违宪审查权吗？ ”香港基本法实施三周年的回顾与前瞻研讨会，2000年6月27日。
[49]关于全国人大及其常委会的行为属于“国家行为”的论述，参见肖蔚云：“略论香港终审庭的判词及全国人大常委会的释法”，载其《论香港基本法》，北京大学出版社2004年版，页854—856。关于“国家行为”理论的阐述，参见黄江天：《香港基本法的法律解释研究》，三联书店2004年版．页216—222。
[50]肖蔚云：《香港基本法》，北京大学出版社2003年版，页855。
[51]“三脚凳”是一个想象的说法，是指当时中英关于香港回归的谈判中，港英政府希望代表香港市民作为中英谈判中独立的“一脚”加入到谈判中。英国的目的不仅要在谈判中造成英国政府与港英政府共同对付中国政府的有利局面，而且试图把港英政府名正言顺地打扮为香港市民的代表，由此引发香港市民与中央之间的直接冲突和对抗，以便实施大英帝国的撤退战略。中央政府之所以反对“三脚凳”，首先在法理上就强调中央政府代表包括香港市民在内的中国人民与英国政府谈判，由此港英政府职能是英国政府的一部分，而不是香港市民的代表。
[52]转引自佳日思等编，见前注[41]，页231。
[53]同上注，页56、57、58。
[54]同上注，页56、57、58。
[55]前特区筹委会委员邹灿基的观点，“各界人士：肯定内地专家批评”，载《文汇报》，1999年2月8日
[56]“邬维庸函黄丽松忆当年基本法制订经过：裁决肯定与立法意向背道而驰”，载《大公报》，1999年2月8日。
[57]关于这个问题，我将在以后加以详细探讨。
[58]转引自佳日思等编，见前注[41]，页240。
[59]“美国支持终院判决警告北京勿损港司法独立”，载《星岛日报》，1999年2月12日。
[60]转引自佳日思等编，见前注[41]，页242。
[61]转引自袁求实：《香港回归以来大事记》（1997—2002），三联书店（香港）有限公司2002年版，页176。
[62]“免人大常委出面干预问题更复杂港府破天荒请终院解画”，载《星岛日报》，1999年2月25日。
[63]“吴嘉玲、吴丹丹诉入境处处长”（中文本），香港高等法院终审庭（FACV14/1998），民事上诉1998年第14号，第56段。
[64]“李国能说得得体（dignified），丝毫没有认错、没有道歉、没有改动判决、没有实质改变他的话。大家注意到的，是他玩了文字游戏，上次说了一块铜钱的一面；今次则说另一面，但说得依旧还是那块铜钱。”“李国能措辞得体一石三鸟”，《香港经济日报》，1999年3月1日。
[65]“判词解画文字游戏北京收货”，《经济日报》，1999年6月4日。
[66]惟一的例外是2月8日国务院新闻办公室主任赵启正在北京出席新闻办专门为外国传媒举行的新春招待会时说：“香港（终审）法院的裁决是错误的，并违反了基本法。”而在2月9日外交部发言人也只是表示中央政府有关部门正在密切关注这个问题，四位法学家的意见值得重视。即时2月13日港澳办副主任陈佐洱在面会梁爱诗之后也只是原则性地表示，只要按照“一国两制”和基本法，就能妥善解决一切问题。
[67]“梁爱诗传中央意见判词违宪基本法终院有错必须纠正”，《成报》，1999年2月14日。
[68]邓小平：《邓小平论“一国两制”》，三联书店2004年版，页14。
[69]关于中国宪法中的“国家”概念的解读，参见强世功：《立法者的法理学》，第三章，见前注[47]。
[70]参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译．商务印书馆1997年版。
[71]“人大常委会法工委昨回应指出香港终院澄清属必要”，载《大公报》，1999年2月28日。
[72]“终院澄清与人大关系争拗暂告一段落”，载《香港经济日报》，1999年3月1日。
[73]转引自佳日思等编，见前注[41]，页266。
[74]有关论文，参见佳日思等编，见前注[41]。
[75]陈弘毅：“人大解释欠规限难信司法独立”，《经济日报》，1999年5月20日。
[76]关于通过“人大释法”纠正终审庭判决的错误，以及由此引发的政治争议，我将另行撰述。关于三次“人大释法”中法律解释技艺的不断提高，参见强世功：“文本、结构和原意：人大释法的法律技艺”，《中国社会科学》，2007年第5期。
[77]邓小平：“香港基本法具有历史意义和国际意义”，载《邓小平论“一国两制”》，三联书店（香港）有限公司2004年版，页67。