道德立场与法律技术
——中德情妇遗嘱案的比较和评析
郑永流
【摘要】中德判例表明，如何评判情妇遗嘱，充满着道德立场的对立，法律技术不过是论证道德立场的工具。在审理此类案件时，法院应根据具体案情，寻求法外标准，依据多数原则，进行价值评价，采用地方性观念和据以个人经验，分五步对善良风俗或社会公德具体化。在存有明显争议且无法判定谁全对谁全错时，必须反对非此即彼的态度，应当兼顾当事人双方和社会对立的道德立场。由于遗产的可分割性，可以让道德骑墙并变成兼容的判决。
【关键词】情妇遗嘱 道德立场 法律技术
Moral Standpoint and Legal Techniques
【英文摘要】Chinese and German cases show that there are moral conflicts in reviewing mistress’will．In adjudicating such cases the courts should accord to the facts of every case，look for super—legal standards and decide according to majority rule．This article put forward other principles in relation to the adjudication of such cases．
曾引得公众和学界广泛讨论的2001年泸州情妇遗嘱案，旧称“二奶案”或“遗嘱（赠）案”终判已过去6年，为何旧案重提？一般而言，激辩过后沉寂下来的思考也许更为合理。更为要紧的是，旧案中蕴含着一个重大问题需要回答：在涉及道德立场对立的案件中，法律技术与道德立场的关系如何，即法律技术的运用是否或在多大程度上取决于道德立场；而与德国情妇遗嘱案的比较，又直接为如何回答上述问题提供了参照。
一、泸州情妇遗嘱案
（一）事实
泸州市纳溪区法院查明以下事实：
“蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子（黄勇，现年31岁）。1990年7月，被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋，面积为51平方米。1995年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77．2平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。
1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月。黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的房产以80000元的价格出售给陈蓉，但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。
2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争”。也即原告张学英诉至法院，要求被告蒋伦芳给付受遗财产。
（二）判决及理由
泸州市纳溪区法院在判决书中论证道：“遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。
本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。
遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。
原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止，社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，本院不予支持。
综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。”[1]
概述之，泸州市纳溪区法院判定，遗赠人黄永彬与原告张学英的同居行为违法，其基于同居行为的遗嘱民事行为违反社会公德，属无效行为。因此，原告张学英要求给付受遗赠财产，不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效，予以支持。一审后，原告张学英向泸州市中级人民法院提起上诉，但被驳回，理由同一审判决。[2]
二、德国情妇遗嘱案
从进入诉讼角度上看，德国法院对情人遗嘱（Geliebtentestament）案的审理可追溯至20世纪初。自1905年首个情妇遗嘱案之后，[3]德国法院判决了数十个情妇（男）遗嘱案，[4]这里选取的一情妇遗嘱案，堪称德国对待情妇遗嘱的分水岭案，它标明德国法院，尤其是主管民事和刑事案件的德国联邦最高法院前后立场的改变。
（一）事实
1965年一名已婚但无子女的男子死亡，他于1948年在一份遗嘱中，将自1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人，这不仅排除了其妻子的继承权，也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后，其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。先是其情妇向柏林州法院提出申请，要求作为唯一继承人。柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。接着，其妻子向法院提出申请，要求获得四分之三遗产，而其情妇提出自己享有四分之一遗产。柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。
此时，被继承人的两个姐妹也向基层法院提出申请：一是要求继承其兄弟的相应遗产。二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉讼费用救助权利。
二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定，也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法院驳回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院将本案呈报联邦最高法院。1970年3月31日，联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高等法院的立场，驳回了姐妹二人的请求。
（二）判决及理由
1．不服法院关于拒绝诉讼费用救济的裁定而提起的再抗告是不合法的
根据《非讼事件法》第14条，本案应以《民事诉讼法》第127条为依据——该条款规定，不服拒绝或剥夺诉讼费用救助权利之判决的，不得提起再抗告。
2．不服法院关于情妇继承遗产的临时决定而提起的再抗告在形式上是符合规定的，然而，在实体上并不能成立
（1）最高法院赞同州法院的论述及其结论
被继承人将M女士指定为继承人，因而排除其姐妹的继承权，并不因违反《德国民法典》第138条第1款所规定的善良风俗而无效。通过遗嘱给予通奸对方以财产，只有在使享有特留份权利的亲属受到损害时，才属于道德上应予谴责的行为。本案中，被继承人的姐妹并无享有特留份的权利，可以由被继承人以任何理由排除在继承顺序之外。 （2）最高法院承认 第一，《德国民法典》的继承法受遗嘱自由原则支配。依据《德国民法典》的价值秩序，除了特留份权，婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由居于次要位置。即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重，其最终意思也应当受到保护，并对之作出善意解释。
第二，在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决定性的影响。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。
如果被继承人曾与某女士保持婚外性关系，尤其是通奸关系，为了向女方表示酬谢或者为了促使女方继续保持通奸关系而作出的法律行为，被认为是违反善良风俗的和无效的。但是，如果一项终意处分并非仅仅具有这种酬谢性质，就不能单凭婚外性关系这一事实，来论证财产赠与行为违反了善良风俗。对于终意处分的评价——在其是否违反善良风俗的视角下，根本上取决于该法律行为的内容，包括其影响。
第三，就举证责任而言，每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。女方受赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时，存在其他的、值得引起重视的动机。
第四，在男女两人建立长年联系的情况下，比如本案中被继承人与受赠人之间的这种关系，通常并不局限于性的领域。依据生活经验，这种指定继承既可以建立在性的基础之上，也可以建立在其他的动机之上。所以，受赠人特别是要证明，对遗赠行为来说，被继承人具有其他“值得引起重视”的、道德上并非不正直的动机。
本案中，不能认定存在着被继承人使其配偶继承后置合理化的动机，由于赠与行为超越了道德上许可的范围，而部分无效，但是，在此范围下，依据生活经验，可以推定——被继承人即使在知道真实的法律状态的情况下，也会向受赠人作出尽可能多的赠与。假设被继承人预料到更多的赠与是无效，他也会将M女士指定为其四分之一遗产的继承人，所以被继承人的姐妹不能基于法定继承而主张剩下的四分之一遗产。[5]
就与本主题有直接关系的遗嘱的有效性而言，联邦最高法院认为他姐妹提出要继承哥哥的遗产，在形式上这是可以的，是合法的，但是在实体上是不合理的，是不应该予以支持的，概述之，理由有三：第一，被继承人将他的情妇指定为继承人，排斥了他的姐妹的继承权，并不违反《德国民法典》第138条第1款所规定的善良风俗，即不因违反善良风俗而无效。第二，继承主要受遗嘱自由原则的支配，如果没有排斥享有特留份权利的继承人的权利，比如他的妻子的特留份权，遗嘱自由应该有优先的地位。第三，行为与法律行为之间没有必然的联系。被继承人和情妇之间的情人关系，应该在道德上受到谴责，但是它不决定遗赠的法律行为的不合法性或违法性。
三、比较和追问
（一）事实同而判决异
中德两案事实几乎完全相同，均是遗赠人与受赠人有婚外同居关系，且将受赠人立为唯一继承人。判决相隔31年，立场也大相径庭。泸州市两级法院判遗嘱无效，德国三级法院判遗嘱部分无效。两判决最重要的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱之间的联系，泸州情妇遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，而德国情妇遗嘱案的审理法院认为，两者各为独立行为。另外，中德法院对当事人的用语也不一致，泸州市两级法院用遗赠人与受赠人，德国三级法院用被继承人与继承人。本文也只好到什么山上唱什么歌。
泸州情妇遗嘱案终判后，引起中国公众和学界广泛讨论，[6]争论的焦点不外如何看待遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱的关系。学界多数人对泸州市两级法院的判决持批评立场，认为它们以道德的宣判替代了法律的宣判，而主张遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的行为，遗嘱的法律行为不因为婚外同居行为的不合道德性而违反善良风俗及至无效。他们对寒件的态度，基本上与德国法院在上述情妇遗嘱案中的立场一致，而且很多人是依据梅迪库斯的教科书，[7]引用了这个案件的判决及理由。
本人原来也是持与多数人相同的上述立场，分析的法律技术也如上。但是，当我从仔细地研读德国这个情妇遗嘱案人手，到阅读了其它情妇遗嘱案以后，便发现，许多人（包括本人在内），只看到德国联邦最高法院在这个情妇遗嘱案上的立场及使用的法律技术，而没有去历史地全面分析，何种因素在决断情妇遗嘱是否违反善良风俗时起着决定性的作用，未注意到此案前后德国法院立场的改变，更没有去追问立场改变的原因，而这些恰恰是在这类道德立场对立且无法判明对错的案件中值得深究的。当然，这些不足也部分源于资料的缺乏。既然如此，在对中国学界的批评理由进行评析之前，让我们先来看看德国法院的判决。
（二）德国法院的立场及其变化
在90余年间的数十个情妇遗嘱案的判决中，德国法院，其中最高法院——帝国法院（1905—1945年）和德国联邦最高法院（1950年至今）——的立场是在不断变化的。这里依据一些案例，先归纳影响德国法院决断的主要因素如下：
1．主观因素与客观因素
在两者的权重上，德国最高法院的立场经历了这样一个变化过程：在帝国时期（1900—1919年），帝国法院提出了一个从法律行为的内容，动机和目的来整体衡量的程式，但实际上它更多地是关注法律行为的动机和受赠人的动机。假使动机违反道德，如受赠人利用了与遗赠人的性爱关系，以确保从他那里获得金钱利益，遗嘱便无效，假使有其他值得重视的动机，如补偿“由于与遗赠人的通奸关系对其同居者造成的名誉，健康和经济状况”的损害，可以部分承认其有效性。[8]这一做法在魏玛时期（1919—1933年）大体得以继承。[9]而在纳粹时期（1933—1945年），法院先是拒绝作动机的考量，后又有限地考虑到主观因素，并认为，如果违反道德的动机与值得承认的动机在份量上不相上下，终意处分部分无效。[10]
这一重视遗赠人及受赠人的主观因素的倾向，在英占时期（1948—1950年），变成了根据“一般生活经验”来决断，即经验上看，遗嘱是由遗赠人及受赠人之间存在的性关系这种客观因素决定的，因而无效。[11]德国联邦最高法院在1970年前，秉承这种理念，进而认为，仅仅将近亲属的继承权后置，还不足以算是违反善良风俗，关键是，性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的。长期的通奸关系和违背婚姻的行为这一客观事实，使性爱关系与终意赠予之间存在着内在的关联。因而，它对多数情妇遗嘱基本上持否定态度。[12]即便有时也作动机考察，也是一般从中反推出遗赠人动机不当。
只是从本文上引案件起，即1970年后，德国联邦最高法院才慢慢从其严格的客观主义，后退到发端于帝国法院的动机考察的主观主义立场上。例如，假使是为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，便可认定为违反善良风俗。而认定为不违反善良风俗的动机是指，值得重视、且更有意义的动机，如回报受赠人作出的牺牲，弥补被继承人过去的过错，抚养共同生育的子女等。[13]
在80年代后，据梅迪库斯的总结，因遗赠人的真实意图往往难以查明，不论是否与性相关，遗嘱的法律行为一般上均有效。[14]当然，还有因动机是复合的，难以判定哪种动机居主导，导致不易对遗嘱违反善良风俗与否下结论，不如认定其有效。但以后的德国法院的司法实践，并非全如梅迪库斯总结的那样，不考虑动机，而是也有视遗嘱法律行为的动机而定的。[15]
2．举证责任
在帝国时期，帝国法院注意到值得重视的动机，这种动机是否存在，在逻辑上，似可推出应由被告即受赠人加以证明，但本人从所见案例中，未发现加予她以责任去证明之做法。这在纳粹时期，已明确变成了受赠人的责任。[16]自英占时期至1970年前，法院主要基于客观主义立场，采取根据“一般生活经验”的“事实推论”，“经验定理”，来自己推定遗赠人的动机违背善良风俗，而在同时考察有否值得重视的动机之时，加予被告以举证责任，甚至不惜这样来为这一责任倒置辩解：一个与立遗嘱人有长期性关系，或有违背婚姻行为的受赠人，在赠予的有效性发生纠纷时，被法院要求具体说明，不是性爱关系，而是其他令人信服的理由决定着终意处分，与有关证明负担问题的谁主张谁举证的一般原则，并不矛盾。[17]
在1970年的上案中，德国联邦最高法院又退回到举证的一般原则上，每一方当事人均应阐释并证明，遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。甚至还更退一步，只要不能证明仅仅为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，即便不能认定有其他值得重视的动机，也不违反善良风俗。以后，德国联邦最高法院又逐步放弃了“事实推论”，“经验定理”。[18]最后，由于一般不去查明难以确定合理与否的动机，举证不再成为问题。
3．判断违背善良风俗的时间
同样，在查明遗嘱是否违背善良风俗的问题时，存在着是以继承权的确立，还是继承的开始为判断的时间标准，德国最高法院的态度前后不一。从重点考察遗嘱的内容出发，帝国法院在40年代初，以继承的开始为判断标准，以便适应此时情况的变化，而德国联邦最高法院在50年代中期，改为以继承权的确立为标准，理由是，假如考察的重点是立遗嘱人的主观动机，它认为这是适用《德国民法典》第138条第1款的关键之处，而动机只有在继承权的确立时才能判断。[19]
（三）德国法院立场为何发生变化
追问德国最高法院立场改变（其中也不乏自相矛盾之处）的原因，不是什么法律技术的进步，而正如德国民法学家海因里希斯（Heinrichs）指出的，产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观，也可能发生变化。判决的标准是当时居统治地位的价值观，以前被认为是违背善良风俗的法律行为，现在不再被认为是违背，相反，以前被认为是有效的，现在不再是。社会意识在婚外（非婚）性关系上也发生改变，原先的观念是，婚外性关系在根本上是不道德的，但这早已被超越了。同居关系，同性伙伴关系是普遍获承认的可选择的生活形式。[20]对婚外性关系的道德评价，决定着基于婚外性关系的遗嘱是否违背善良风俗。因此，在总体和历史上可以观察到，德国最高法院立场的改变，受到社会意识在婚外（非婚）性关系上的道德评价的影响，尽管二者并非同步，且前者常落后于后者。
这一影响又是如何发生的呢？从有关德文文献中可见，在1970年前，德国联邦最高法院长期坚持性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的，因这与社会逐步改变的对性关系的道德评价严重不符，尤其是1968年2月26日的情妇遗嘱案判决，[21]受到公众极大的关注和法学界的严厉批评，有的法学家指责法院“将客观标准不是建立在主流的法律信念而是自己的法律情感之上”，有的人说，法院的道德观让一切生活现实和对人的理解迷失在“僵硬的教条主义”之中，而维亚克尔也早就强调，法官不可把自己对风俗和礼仪的信念强加于任何人。[22]因而可以说，在使法院的立场与社会意识逐步匹配上，欧陆“法学家法”的传统，重要的具体表现之一是对法院现行判决的苛刻评析，起着关键作用，在评析中，法学家们又常常扮演着社会观念变迁的宣示人角色。
四、对中国学界批评理由的评析
（一）批评者所使用的法律技术
中国学界在对泸州情妇遗嘱案的批评中，充分运用了法律技术去表达自己的道德立场，总括起来可分为：
核心技术。行为与法律行为应两分，不因行为不道德而导致法律行为无效。也就是说，婚外同居行为是一回事，遗嘱的法律行为是另一回事，不能因为婚外同居行为的不合道德性就推出遗嘱的法律行为也是不合法的。
次要技术。首先，“民事法律不问动机”。它指的是，法律在对一项民事法律行为进行评判时，只以法律行为本身作为评判对象，而不去追问行为人基于何种动机去实施这一法律行为。据此，不应去探究遗赠人出于什么动机将财产遗赠给受赠人，不应如果得知遗赠人动机不纯，进而就宣布该遗赠无效。其次，特别法应优于一般法。民法通则与继承法是特别法与一般法的关系，涉及遗嘱效力的案件应当适用特别法——继承法，而按继承法第二十二条，该遗嘱不具备所列无效的情况。再次，规则应优先于原则。因为当规则不与原则相违时，规则比原则更接近事实，所以，继承法第五条：继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理。第十六条：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，应优先于民法通则第七条：民事活动应当尊重社会公德这一原则得到适用。
（二）对批评的评析
1．行为与法律行为不分
行为与法律行为分与不分，就像德国法院只是在此案中将行为与法律行为两分，而在此案前并不两分，这显然是受对婚外性关系的道德评价的引导，是法院的道德立场决定着运用何种法律技术。事实上，人们或明或暗是立场先行。批评者难道无道德立场？有！关键是如何通过法律技术作出。如果你认为给那个情妇一些财产是不违背道德的，至少是不违背你的道德的，你用了一套如上述的技术；如果你认为是违背你的道德，你可能会找另外一套技术去反对，可资借用的技术之一是，结果的合理性考量，或旧社会效果考量，而即如果适用特别法会带来不公正的结果，或不好的社会效果，便适用一般法。
2．“民事法律不问动机”
法律行为能被评价的是内容、目的、动机、时间、后果，离开了这些，没有什么法律行为本身，也不能对法律行为作出评价。其中，动机可否是评价的对象，从德国法院审理情妇遗嘱的情况来看，是从原先察看法律行为的动机，到几乎不考虑，后又重新回到先前立场，最终又基于另因而不问动机，并非一直是为批评者用作利器的“民事法律不问动机”。批评者认为不应追问行为人的动机，是试图切断行为与法律行为之间的因果联系。如果察看动机，就使行为与法律行为具有因果联系，因为法律行为的动机常源于行为。可见，行为与法律行为两分并非问题的关键，动机才是。
而深究法律行为的动机与否，从德国法院的实践看，主要取决于社会意识在婚外性关系上的道德评价，道德评价改变，法院随之改变。而泸州市两级法院及部分民众显然与德国先前的主流的观点一致：婚外性关系是不道德的，基于婚外性关系的遗嘱违背善良风俗因而无效。如果从法律行为的动机上看，可推定为基于婚外性关系的遗嘱的动机肯定不正当，无需分别是何种动机。
3．以一般法否定特别法，以原则否定规则
为纠正泸州市两级法院的否定或技术性错误，学界在批评中还运用了特别法优于一般法，和规则优于原则这两项次要技术。它们本身无对错之分，值得考究的是在何种条件下运用。从批评者的立场上看，在泸州情妇遗嘱案中，这二者实际是关联在一起的。如果从后往前推，继承法的遗嘱规则本身背后是有原则来支撑的，即财产自由，具体在继承上，是指人们有通过遗嘱来处分自己财产的自由，通称遗嘱自由，遗嘱继承优先于法定继承，本身就体现了这种财产自由的原则；优先适用特别法——继承法，名义为特别法更接近案件，实际效果为在此案中遗嘱自由应优先于社会公德。归根结底，在本案中这两项次要技术是服务于遗嘱自由这种价值的。
自由之本意是随心所欲。但法律上和道德上均无绝对的自由，对自由要做限制，法律设置条件，规定这个合同不能订立，那个合同无效，事实上是对意思自治的限制。制定法中的善良风俗或社会公德条款的设定，本身就是要对遗嘱自由等自由进行限制，这两项次要技术并不能改变这一立法目的。当然，限制本身也要受到限制，不可滥用善良风俗或社会公德条款去限制遗嘱自由等自由。
4．以道德替代法律
学界批评泸州市两级法院以道德替代了法律也是不妥的。制定法中的善良风俗或社会公德条款本身是道德（低标准的道德）的法律化，是“以礼入法”，如《德国民法典》第138条，中国民法通则第七条。正如梅迪库斯所说：“第138条所称的‘善良风俗’只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那部分……。”[23]但什么是善良风俗或社会公德，法律本身未指明，法官依职权可以在个案中赋予其具体的内容，具有合法性，法律给了法院作出道德判断的合法权力。
法院也无权价值中立，因为判断性是法院工作的最根本性质。这也是有人将法学称为“评价法学”的根据之一，如拉伦茨说：“‘评价法学’强调，无论是立法者的全部行为，还是法律适用者特别是法官的全部行为，最终都具有评价性质。”“事实上，近代的立法者，即如《德国民法典》制定者，除了运用固定的概念外，往往还使用一些不确定的，内容尚需进一步填补的准则，如‘诚实信用’、‘重大事由’、‘不相当’，‘不能指望’等。这些准则的适用，就要求法官根据具体案情作出评价”。[24]当然，作出评价不一定就是作出道德判断，更多是法律判断，但在本案中，法律未给出善良风俗或社会公德的标准，法院必须依法作出道德判断。这并非所谓以道德替代了法律，这里关键不在于是否可以具体化，困难之处在于如何根据具体案情具体化（详见下文）。
所以，法律技术并非总是中立的无情无义的技术，法律技术不能排斥道德立场，法律技术服务于道德立场，尤其是在道德立场对立且无法判明对错的案件中。正因如此，魏德士才强调说，法律方法问题是宪法问题，选择方法必须符合宪法，符合基本价值，不能在方法上盲目飞行。也因此，他对拉伦茨在纳粹时期通过客观解释为纳粹服务进行了严厉的批评。[25]当然，并非法律方法问题全是宪法问题，在道德立场并不对立的案件中，法律方法更多是技术问题。
五、法院如何判决此类有道德争议的案件
（一）如何对善良风俗或社会公德具体化
首先，对善良风俗或社会公德的解释，是在法律内部还是在法律外部？拉伦茨认为，《德国民法典》第138条既包括了法律内在的伦理原则，也包括了外部占统治地位的道德，但前者具有优先适用权，后者只是在与前者一致，且对现行法律的解释更佳时才可适用。[26]然而，既有的法律内在的伦理原则有时并不能回答新出现的问题，例如，《德国民法典》第138条善良风俗这个法律内在的伦理原则，并未告诉人们应如何处理基于性关系的遗嘱，因为善良风俗是一个要根据具体案情来填充具体内容的原则。如何填充，只能向外寻求占统治地位的道德的帮助。从上述那个情妇遗嘱案前后德国法院立场的变化上看，德国法院在对善良风俗具体化中受到占统治地位的道德的影响。
其次，确立了处理基于性关系的遗嘱应向外寻求占统治地位的道德之后，马上要碰到的难题是如何理解某一道德“占统治地位”。一般意义上，什么是“占统治地位”，一是可理解为官方的，一是可理解为多数人接受的。具体在与性相关的事情上，适合运用多数原则，因为这类事情涉及每个人，既涉及人类的客观生存与延续，又充满个人的主观的荣辱感。另外，法官被授予的司法权源自于人民，因此诉诸社会上多数所接受的价值观念，在民主原则下具有正当性。所谓屈从民意的批评大而不当。
第三，多数原则也是受到限制的。运用多数原则并不是放弃价值评价，不能一概以多数的为正当的。多数与正当的关系有三种情况：多数人接受的也是明显正当的，例如善意撒谎，借债还钱。多数人接受的是明显不正当的，例如，曾为多数人接受的处死强奸者或淫乱者（沉塘）、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护等陋俗，应当摒弃。正当性有明显争议，多数的意义在此无足轻重，例如在涉及人身、性和婚姻的问题上，人们的公序良俗总是存在着巨大分歧，没有一个统一的是非表，而且民众道德观改变也不同步。因而安乐死、堕胎、同性恋、人工生殖、人体实验、基因工程、裸体文化等总是人们争论的焦点，基于性关系或婚外同居关系的遗嘱也属于此。
第四，即使获得了正当性，运用多数原则还需回答：民众总是生活在一定的地域，以哪里的多数人为准？是纠纷发生地的多数民众的道德观，还是其他地方的多数，抑或媒体上的主流声音。这里可借鉴国际私法中法律适用选择的原则，以与纠纷“最密切联系地”的多数民众的道德观为优先考虑的对象，而非其他地方的多数，更非媒体上的主流声音，能在媒体上发言的，往往非普通民众，且他们的道德观常常较为前卫。因为这类事情最具地方性，关于这类事情的知识是最典型的地方性知识，如果我们承认文化的相对性和差异性，当尊重这种地方性知识。
最后，如何获知当地多数民众在某问题上的道德观，最非易事。可行的办法是依据前例，学者对判例进行的类型化总结，为此提供了便利。德国法学家拉伦茨、梅迪库斯曾对德国法院有关善良风俗的判例进行了类型化总结。[27]在无先例可循之时，法官可凭生活经验进行判断。然而，这种属于开先河的司法，风险甚大。
总之，法外寻求标准，依据多数原则，进行价值评价，采用地方性准则和据以个人经验，构成对善良风俗或社会公德具体化的五步法。
（二）如何进行法律推理
常规的法律推理是，在大小前提是确定时，从前提中可推出一种具有排他性的结论。但在泸州情妇遗嘱案中，小前提是大体确定的，但大前提有争议，不能进行常规推理。然而，人们以为大前提是可以选择的，可先对大前提进行价值权衡，即权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，权衡的结果可能是A，也可能是B，接下来再推出结论，这就是所谓“实质推理”。其推理过程为：
A．大前提：遗嘱违反“法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序”，因为遗嘱基于婚外同居关系，而婚外同居关系在根本上是不道德的
小前提：黄永彬立下遗嘱
结论：遗赠的法律行为无效
B．大前提：遗嘱并不违反善良风俗或社会公德，因为遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的活动
小前提：黄永彬立下遗嘱
结论：遗赠的法律行为有效
必须指明，上述“实质推理”，无论是法院的做法即A，还是批评者的做法即B，在本案中均不无疑处。
首先，这个案件中需权衡的对象，并非通常所指的两个或两个以上原则，如像权衡新闻自由与隐私权保护的优先性一样，去权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，而是要权衡对善良风俗或社会公德在本案中的不同理解，谁具有合理性，因为制定法规定了善良风俗或社会公德条款本身，就是为了限制遗嘱自由等自由，遗嘱自由适用与否，取决于在本案中如何理解善良风俗或社会公德，即基于婚外同居关系的遗嘱违不违反善良风俗或社会公德。如果持违反的立场，便自然排斥了遗嘱自由，如果持不违反的态度，便适用遗嘱自由。所以，在善良风俗或社会公德与遗嘱自由之间，不存在权衡问题，只存在根据对善良风俗或社会公德的理解，去决定适不适用遗嘱自由的问题。
其次，也是更重要的，在权衡大前提之后，上述无论哪一种的推理，结果都是非此即彼的，这虽然符合常规，但基于婚外同居关系的遗嘱在大前提正当性上的明显争议消失了，一方完胜，一方完败，裁判者或公众最多只能对败诉方报以同情。
那么，可否得出体现了大前提在正当性上有明显争议的第三种结论呢？即不是全无全有，而是或多或少的结论。我以为是有第三条道路可走的，[28]至少在泸州情妇遗嘱案中可探索一下，根据如下：
1．大前提有明显争议的，且无法判定谁全对谁全错的。基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议，不仅从技术上去找到一个谁是谁非的标准，是不可能做到，在道德判断上也必须反对非此即彼，不能以一方的道德观为决定性标准，而不惜牺牲另一方的道德观，应当考虑到当事双方和社会对立的道德立场。
这个案件便是如此。据报道，一审休庭后，法庭就原、被告所引用的法律观点报告给审判委员会讨论，审判委员会的成员也有两种意见。当地大部分百姓认为，这个案子断得好，有力地震慑了企图成为“第三者”的人，端正了民风。也有一些人不以为然。对于张学英来说，不仅没有能够得到黄永彬的遗赠，反而在精神上受到了更加沉重地打击，此时的张学英已经是万念俱灰。然而，一直跟踪报道此事的泸州晚报的记者们，却专程赶来找她，并将一些好心人的捐款转送给了张学英。他们对张学英的遭遇比较同情，有几个人还专门去看望了张学英，表达了他们的关注之心。[2]
2．争议的标的是可分割的财产。一般上看，在上述安乐死、堕胎、同性恋、人工生殖、人体实验、基因工程、裸体文化等方面，不可能让道德骑墙，如不可能判某人堕一半胎，只允许男同性恋，不允许女同性恋，或相反。但在可分割的财产上，却可表现出中庸的态度。
3．遗嘱的动机是复合的。如果要考虑动机，其中可视为不正当的动机，如对以前的性关系表示酬谢，有意报复妻子不让其得利；而可视为正当的动机明显的有，回报受赠人作出的牺牲，抚养共同生育的子女，保证情人的生活。就可验证的后两者而言，据报道，1998年他们生育一女儿。为给黄永彬治病，张学英花去近一万元钱。一审判决之后，记者再次来到张学英的家，在这间不足20平米的小屋里，最值钱的摆设是电视机。为了打官司，张学英说她已经连续几个月都没有交房租了，并且还抵押了电视机。[30]
（三）如何作出兼顾双方立场的判决
遗赠人的遗嘱在两方面部分无效，首先，他在其书面遗嘱中，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半40000元，以及自己所用的手机一部，赠与受赠人所有。这一遗嘱部分无效，应无疑问。首先因为抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰，不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围。住房补助金、公积金属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产，黄永彬无权单独处分。其次，就遗赠人应得一半的住房补助金、公积金和卖房款而言，遗赠人没有充分的理由，如遭受虐待，而剥夺其妻子的继承权，其妻子也有权继承其中部分财产。据前述骑墙理论，可考虑将遗赠人有权处分的财产一半判给其妻子，一半判给其情妇。这对她们两人而言，尤其对其情妇来说，尽管所得的财产不多，但公道的意义显然胜于钱财的作用。
原刊《中国法学》2008年第4期
【注释】*中国政法大学法学院教授、博士生导师。
本文基于2007年6月24日在浙江大学光华法学院的学术演讲修改而成，而此演讲又源于本人2006年12月30日在“蓟门学园”情妇遗嘱案讨论会上的发言。谨此再次对浙江大学光华法学院和“蓟门学园”的同仁以及提供德文资料帮助的杨贝博士等人表示感谢。
[1]引自四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号，见http：//nxfy．chinaeourt．org/public/detail．php？id＝33。但为方便阅读，作了分段处理。2007年9月23日访问。
[2]参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》（2001）泸民一经字第621号，载《判例与研究》2002年第2期。
[3]1903年11月25日，柏林的一位以出租房屋为生的单身男子去世，其母亲是法定继承人。在他去世之前，他立下遗嘱且赠予了一位与之有数年通奸关系的已婚女子一笔养老金，这位女子协助那位单身男子管理其出租房屋，并与自己的丈夫租居其中。柏林地方法院据《德国民法典》第138条第1款判这一赠予违反了善良风俗而无效，理由是，遗赠人是由于“那种有悖于礼仪和风俗的关系”来决定终意赠予的，受赠人利用了与遗赠人的性爱关系以确保从他那里获得金钱利益。德国帝国法院第四民事审判庭于1905年9月18日同意初审法院的立场和对《德国民法典》第138条第1款的适用，并认为：“法律行为（Rechtsgeschaft）是否违反善良风俗这一问题，应考虑双方的行为（Verhalten）。且应着重看起诉人（受赠人）的不正当企图”。1905年9月18日判决，136/05，见Oliver Karow，Die Sittenwidrigkeit von verfugungen von Todes wegen in historischer Sicht，Peter Lang，1997，s．68．下引德国案例，除另注明外，均出自此书，并只注判决时间和序号。
[4]德国联邦最高法院1960年曾审理过一起“情男遗嘱案”，一女子将财产未赠给其4个姐妹，而赠给与其有性关系的情人，遗嘱被判有效。1960年12月21日判决，V ZR 76/60．顺指出，将此类遗嘱称为“情妇”或“情男”遗嘱均带有贬义，尤其是“二奶案”的说法，这里只是为了指称方便而采用这一约定称法。
[5]参见《联邦最高法院民事裁判集》第53卷，第369页以下（BGHZ 53，369），载邵建东编：《德国民法总则典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，第217—239页。
[6]例如有，萧瀚：《被架空的继承法——张鬃诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300—313页；范愉：《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》，载《判解研究》2002年第2期；许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》2002年第2期。后又例如有，林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，载《中国法学》2006年第2期。“蓟门学园”于2006年12月30日曾对这场讨论进行过反思性总结，详见郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（总第11期），北京大学出版社2007年版，第241—302页。
[7]参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514—516页，第527页。
[8]1909年11月4日判决，I/09；1910年11月3日判决，IV/10．
[9]1926年11月4日判决，TV 101/26；1928年10月11日判决，IV 68/28．
[10]1940年9月17日判决，VII 247/39．
[11]1948年10月15日判决，I ZS 37/48．
[12]1954年5月6日判决，TV ZR 53/54；1968年2月26日判决。III ZR 38/65．
[13]前引[5]，邵建东书，第228，231页。
[14]前引[7]，第527页。
[15]例如，1980年，一位男子通过公证决定其妻子为唯一继承人，其子女为替代继承人，各自享有一样的份额。十年以后，他与其妻子分居，并于1993年通过一份手书的遗嘱将其新的女友立为唯一继承人，其女友与之共同生活至其死亡。1996年他死亡后，其妻子以1980年的遗嘱为据，要求作为唯一继承人的继承证书。因为其女友以1993年的新遗嘱为据，反而想优先于其妻子继承财产，其妻子遂认为那份“情妇遗嘱”无效。杜塞尔多夫的州高等法院1997年12月3日判定，新遗嘱未违背善良风俗并确认其有效。理由与上述民三庭的一样，“情妇遗嘱”只是在仅仅为了促使情妇继续保持性付出或对以前的性关系表示酬谢时，才违背善良风俗且无效，而这份遗嘱不是。州高等法院还认为，在遗嘱中亏待妻子和子女，原则上是允许的，因为他们通过特留份权和净益请求权得到充分的保护。见Oberlandesgericht Dusseldorf vom 3．12．1997；Az．：3 Wx278/97．in：www．rechtsanwalt．com：/urteile/urteil/166．5060/．2007年10月11日访问。
[16]Oliver Karow．S．180．
[17]Oliver Karow，s．111；1964年1月8日判决，V ZR 5/62．
[18]Peter Finger，Bugerliches Recht．Zivilprozessrecht，in：Juristische Zeitung，1983，S．609．
[19]1956年2月15日判决，IV ZR 295/55．
[20]Palandt—Heinrichs，Kommentar zum BGB，Aufl．65，2006，S．127，135．
[21]一位1963年在西柏林去世的66岁未婚男子在一年前的遗嘱中，立其在东德任教授的妹妹为继承人，同时将自己的住房，日用品和二万马克赠予一位已婚女子。他与她自1949年以来起初是纯友谊关系，自1956/57年以来进一步亲密并有性关系。受赠人的丈夫自1944年以来因脊髓病停止了性生活，考虑到未成年的儿子而维持着这一婚姻，他知道和明确同意其妻子与立遗嘱人的通奸关系。柏林地方法院对有争议的二万马克的赠予判定不违反道德，其立场是，受赠人与立遗嘱人的关系应当这样来评价：受赠人根本未结婚，因为这一婚姻只存在于纸上，其丈夫有意放任她与立遗嘱人的个人关系。德国联邦最高法院却以不寻常的严厉态度撤销了柏林地方法院的判决。在其1968年的判决中，第三民事审判庭指出，据现行的继承法，将近亲属的继承权置于非家庭成员之后，尚不能证明这违反道德，在此类案子中决定性的问题是，能否将立遗嘱人对受赠女子的赠予归于他们的性爱关系。柏林地方法院的评价明显与法律秩序相悖，因为未婚者之间的性行为在根本上被视为是违反道德的，尤其是单身男子与已婚女子。丈夫同意他们的性爱关系本身也违背善良风俗。1968年2月26日判决，III ZR 38/65．
[22]Muller—Freienfels，Zur Rechtsprechung beim sog．“Matressen—Testament”．JZ 1968，S．444 und S．447f．；Breithaupt，Anmerkung zum Urteil des BGH vom 26．2．1968．III ZR 38/65．NJW 1968，932f．；Wieacker，Rechtsprechung und Sittengesetz．Jz 1961，S．337．均转引自 Oliver Karow．S．146．
[23]前引[7]，第510—511页。
[24]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晔晓等译，法律出版社2003年版，第99页。
[25]参见（德）魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第421页。
[26]参见拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晔晓等译，法律出版社2003年版，第599页。
[27]前引[7]，第521—547页。前引[26]，第604—616页。
[28]中国政法大学巫昌桢教授也认为：我觉得应该从两个方面来考虑，一个是首先保护公民的私有财产继承权，他可以自由处分属于他自己的那部分财产，但是要考虑到（黄永彬）他事先有过错在先，构成了侵害别人的权利，侵害了他配偶的权利，他跟别人同居了，他侵害了他配偶的权利，那么他应该付出一定的补偿，应该有一定地补偿作用。所以这个遗产里面，可以说部分无效，不能说全部无效。见中央电视台2002年3月7日报道，《多事的遗嘱》，http：//www．cctv．com/lm/240/22/38812．html，2007年10月24日访问。
[29]前引[28]。
[30]前引[28]。