【创新点：在中国，民法调整对象的立法确认过程，就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程，也是民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程，而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达，正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。它不仅为中国民法在其后的发展奠定了坚实的基础，而且为1999年新《合同法》的制订，扫清了最为主要的立法障碍。但是，导致早期经济法理论崩溃的决定性力量，是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身。本文认为，2007年颁布的《物权法》模糊并扩大了调整对象范围，进入了大量的公法规则，有可能为中国未来民法典的制订再度形成新的障碍，这一障碍的克服，依赖于经济体制改革的进一步深化。】

【关键词】民法调整对象/民法通则/物权法

近 30年来，中国民法的发展史，正是中国经济体制改革的发展史。而在影响和决定中国民法的生存、进步和发展的诸多复杂因素之中，民法调整对象的确定，具有极其重大的意义。这一问题，不仅涉及中国社会私权观念的形成，涉及立法上私法与公法的划分，而且活生生地反映了中国特定社会条件下私权与公权的激烈对抗和博弈。而对民法之私法性质的否认，也就成为民事立法之科学与进步的主要障碍。1986年《民法通则》的诞生，标志着中国民法的崛起，而1999年新《合同法》的颁布，则应当标志着中国民法之私法化任务的完成。但是，2007年《物权法》的颁布，却再一次使民法调整对象问题陷人模糊，从而为未来中国民法典的制定再度形成新的障碍。如何认识和克服这一障碍，应当为民法学者所重视和关注。

一、《民法通则》的历史贡献——“平等主体关系说”

　　（一）《经济合同法》的失与得

　　30年前，中国刚刚从黑暗走向光明。经济体制改革如同一把利剑，突然刺穿了铜墙般的传统极左观念，撕裂了铁壁般的固有社会结构，法制的曙光首先穿越经济生活的窗口照射过来。由于城市经济体制改革在其初期尚不敢触及国有企业的所谓“产权”问题，故其只能从企业经济运行的外部关系即搞活流通领域开始，即赋予国有企业对于计划外产品的相对自由的处分权以扩大其自主经营范围，由此实现企业部分产品的商品化。而伴随国有企业之“独立利益主体”的塑造，企业间的利益联结方式迅速地由单纯的计划指令改变成为或者是建立在计划基础之上的、或者是纯为自由协商的合同关系。

　　鉴于有合同即必有合同纠纷，有合同纠纷即必有司法裁判（行政协调或者命令方式对于自主经营权逐渐强大的国有企业之间的利益冲突，不再具有绝对的权威性），而有司法裁判则必有法律规则。据此，合同法规则的确立，自然成为当时炙手可热的主要立法目标。由此，便直接引发了一场有关经济法和民法调整对象的激烈论战。

　　这场旷日持久的论战，表面上看起来是涉及到民法和经济法两种法律部门的划分标准，但其焦点实质上是集中在企业之间的合同关系究竟应当归谁调整？双方学者已经敏锐地觉察到：谁拥有合同法，谁就拥有未来中国经济生活可供其纵横驰骋的一大片天下。而在论战初期，经济法理论占据绝对上风：国家计划之 “纵”的关系与以实现计划为目的之“横”的合同关系，应当由经济法统一调整，此种源自于前苏联经济法学具有代表性的“纵横关系统一调整”学说，无疑基本准确地反映了上世纪70年代末中国经济社会的现实。于是，1981年颁布的《经济合同法》，实实在在地宣布了经济法理论的胜利。在这部具有里程碑意义的法律中，合同的目的被描述为“保证国家计划的执行”（第1条）；合同主体被限定为“法人（全民所有制企业或者集体所有制企业）”（第2条）；国家计划的违背被规定为合同无效的重要事由（第4条及第7条）；合同的签订必须遵照或者参照国家计划（第11条），等等。而在法院，以执行《经济合同法》为己任的经济庭的设立及其与传统民事法庭的截然分离，则巩固了此种胜利成果。

　　毫无疑问，《经济合同法》及其作为指导思想的公法观念，剥夺了中国民法的基本生存空间，为中国民事立法的进程设置了最为重大的障碍。

　　但是，在中国急速发展的、动态的经济生活中，《经济合同法》起草时所处的时期，不过是商品经济的初期发展及其与计划经济的最初博弈的过渡时期，而作为商品交易形式的合同关系所具有的各种固有特性（平等协商、自由选择、私权自治以及合同的相对效力等等），仍不可抗拒地浸润了该部法律的主要规则，以至于使这部法律在其颁布之后，可以通过不断的修修补补一直沿用了18年之久！而这部法律中虽被公权力强行挟裹却依然顽强闪光的平等和契约自由精神，无疑一开始就成为了中国官员和民众的私法观念的一部最为重要的启蒙教材和实践课程，为中国商品经济的形成和发展以及私权意识的强化和巩固，发生了巨大的推动作用。

　　（二）《民法通则》的过与功

　　同一时期，身处逆境、苦苦思索的民法学者始终不渝地在寻找其理论的支撑点和突破口。这一期间，佟柔教授提出了“民法调整商品经济关系”的著名学说，而“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”之更为抽象和视野更为宏大的民法调整对象理论，则逐渐在佟柔、杨振山以及其他学者的论述中成型。与此同时，计划经济的废止和商品经济的中兴的基本走向和目标，在迅速推进的中国经济体制改革中已经开始凸现。在这一背景之下，《民法通则》于《经济合同法》颁布之后仅仅5年（1986年）便被制订出来并予以颁布。

　　在以后的人们看来，《民法通则》是一部十分粗糙的法律，在主要对传统大陆法系民法典总则进行某些并不完整的复制的同时，中国学者所努力做出的许多重要创新，似乎都不算是太成功。如在法律行为制度中对法律行为合法性质的确认以及“民事行为”等概念的创设、将暴利行为分解为“乘人之危”和“显失公平”两种类型，以及将侵权责任和违约责任加以合并，单设“民事责任”一章，等等。而且在相当长一段时间，在不少未经系统理论训练的法官的案头，《民法通则》因其规则的抽象性和概括性，而被当作中看不中用的摆设。但是，在特定的历史背景之下，《民法通则》却因为第一次将芸芸众生（个人）的生命、健康、姓名、名誉等人格权利予以保护，而被国内外人们众口一致誉为中国的第一部“人权宣言”。至于在民法学者的眼中，除了那些基本原则和各种粗略但框架基本齐整的具体规则所彰显的民法基本精神和民法典的雏形体系之外，《民法通则》首要并且最为重大的意义，乃在于使中国民法拥有了自己赖以生存的空间！

　　这一空间，正是由《民法通则》第2条关于民法调整对象的表述所给予的。

　　同样，在以后的人们看来，“民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系”的论述并无多少新颖和特别之处：在民法发展历史上，有关公法与私法划分的各种论著浩如烟海，多如牛毛，“平等主体关系说”不过早就是而且仅仅是其中具有代表性的观点之一。

　　以后的人们已经清楚地知道，早在古代罗马法上，法律即已被划分为公法与私法，[1][2]并成为西方近代以后大陆法系的传统，只不过就公、私法划分的具体标准，理论上众说纷纭，从来未曾达成共识。而“利益说”、“隶属说”和“主体说”为德国民法理论具有代表性的三种主要学说。其中，依照曾为古罗马法学家乌尔比安所主张过的古老的“利益说”，“判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准”；而依照“隶属说”，则“公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征则在于调整平等关系”。[3]至于由德国法学家耶律芮克（C．Jellinek，1832-1917）所提出并且最终居于主流地位的“主体说”，则主张应以法律关系的主体为公、私法的区分标准，即如果在某项法律关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的性质参加者，则此项法律关系即属公法范围，不符合这一条件的其他法律关系则属私法范围。[4] [5]

　　以后的人们还知道，关于公法与私法的划分标准亦即民法调整对象的问题，日本以及我国台湾地区的很多学者都曾发表过各种不同或者雷同的意见。[6][7]不仅如此，对公法与私法划分本身的正确性的批评以及“三分法”（私法、社会法和公法）的提出，[8][9][10]使相关理论得到进一步的发展。

　　而“平等主体关系说”显然只不过是“隶属说”的翻版。而此种学说并非完美无缺，其最大局限性在于，私法中并非不存在对命令与服从关系的调整（如监护关系，私法上的公司及社团与其成员之间的关系等），公法亦未必不调整平等主体之间的关系（“传统国际法本质上即是享有平等权利的国家之间的法”，[11]而地方政府之间也可以通过公法合同平等地确定其在公法领域内的共同问题）。

　　但问题在于，在20世纪70年代末和80年代初，当时的人并不能知晓以后的人们所轻而易举就能够知晓的一切！因此，在一种资料匮乏、信息封闭的恶劣条件制约之下，前辈民法学者能够凭借对中国尚待形成的商品经济社会独具慧眼的观察和领悟，提出用以阐述民法乃至整个私法实质精神的“平等主体关系说”理论，并用以指导《民法通则》的制定，实实在在成就了一项伟大的历史功绩！

　　由此，《民法通则》对民法调整对象的立法表达，不仅为中国私权观念的形成和巩固提供了最为有利的条件，而且标志着私法终于开始挣脱公法的压制和束缚，撑起了自己独有的一片蓝天！尽管《民法通则》的颁布并没有彻底结束民法与经济法之间就调整对象所发生的理论纷争，而此后，在中国仍然继续实行计划经济和商品经济“双轨运行”的条件下，作为最重要的财产法制度之一的合同法制度，究竟是私法性质的关系还是公法性质的关系的问题，在理论上仍然争议不休，中国法院仍然继续分别设置专门受理“经济合同”纠纷案件的“经济庭”和专门受理借款、房地产、损害赔偿、婚姻家庭等“民事纠纷”的“民庭”。但是，《民法通则》所确定的私法领域却在迅速深化的经济体制改革进程中，得到不断的加强和巩固，公、私法划分的观念日渐深人人心，以至于在《民法通则》颁布将近 10年后（1995年），当人们开始着手起草一部完全依照市场交易规则所设计的全新的、统一的《合同法》之时，人们发现，一切横亘在立法进路上的重大障碍似乎都不存在了：在中国社会主义商品经济模式早已确立的条件下，早期经济法理论伴随计划经济的崩溃而悄然死亡。由此，彻底废弃《经济合同法》，依据完整的私法观念来构建一部新的合同法的立法活动，几乎是水到渠成、一路风顺。而新《合同法》第2条有关合同法调整对象的明文规定（“本法所称合同，是指平等主体的自然人、法人和其他组织相互间设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议”），则完全套用了《民法通则》关于民法调整对象的表达，确定了合同法的私法性质。自此以后，具有公法性质的“经济合同”的概念在盛行中国18年之后，寿终正寝。法院系统也由上至下悄悄地将辉煌多年的“经济庭”改称为“民庭”。而在最具活力的合同法制度恢复其私法的本来面目之时，中国民法的私法地位，似乎也获得了最终的确定。

　　很显然，在中国，民法调整对象的立法确认过程，也就是中国民法获得其生存和发展空间的历史过程，也就是私法观念的萌生与发展的过程，同时也就是作为私法的民法挣脱公法的束缚争取其独立地位的过程，而1986年《民法通则》在公法与私法划分理论的基础上所作出的有关民法调整对象的立法表达，则正是这一艰苦斗争历程的辉煌成果。这一成果，不仅为中国民法的理论、立法和司法实践在其后的发展奠定了坚实的基础，而且为1999年新《合同法》的制订，扫清了最为主要的立法障碍。

二、《物权法》的困惑——“平等主体关系说”的遗弃

　　（一）所有权“三分法”的意义：国家是平等主体吗？

　　一直不被人们注意的一个重要事实是：在中国，30年前有关民法调整对象的论战，完全是因合同关系的“归属”而引起，而直到30年后，有关民法调整对象的理论阐述，也主要是针对合同关系的性质而作出的分析，所谓“平等主体之间的财产关系”，实际上主要指的是交易双方的相互关系。至于作为静态财产关系法律表现的物权关系的性质和特征，在历来的某些理论研究中实际上是被完全忽略的。由此一来，由《民法通则》所确定并通过新《合同法》的具体落实而得以实现的民法的私法化成果，便必然要在《物权法》制订过程中被大打折扣。在经历过物权法起草过程中的各种是是非非之后，人们终于发现，中国商品经济的发展，可以相对比较容易地在财产流通领域即市场交易领域排除公权力的制约和干扰，从而形成相对独立的私权运作空间。但在契约自由似乎高唱凯歌之时，在财产支配领域，公权力依然虎视眈眈，并早已摩拳擦掌，做好了死守固有阵地的充分准备。而既有的传统观念和意识形态，则是其获胜的最好帮手。

　　有关争议是从具体问题开始的。

　　物权法立法之初，便有是否应当区分国家所有权、集体所有权和私人所有权并分别予以单独规定的争端。反对者认为，一切财产均有平等地位，不可因主体身份的不同而有所不同，既如此，则无必要作此种区分；支持者则认为，我国是以公有制为主导的国家，国家所有权具有重要地位，且与其他所有权具有不同的性质和特征，故应予区分并予以单独规定。

　　非常特别的是，上述争议尚未充分展开，便在“场面上”已经结束，其原因可能非常复杂，但也可能非常简单：有人坦率地指出，如果不单独规定国家所有权并强调国家财产的特殊保护，则这样的物权法在全国人大肯定是通不过的。于是，多数人便就此噤若寒蝉，剩余少数学者，也只能是在私底下“嘀嘀咕咕 ”。

　　问题在于，所有权的“三分法”绝对不仅仅是有关所有权不同类型划分的一般技术处理，从民法调整对象的角度来讲，其至少涉及到两个重要问题：国家是民事主体吗？国家因支配其财产而和个人之间发生的关系，是平等主体之间的关系吗？

　　根据“平等主体关系说”，只有平等主体之间的财产关系，才是民法调整的对象。而作为民法调整的财产关系的主体，须为能够享有民事权利和承担民事义务以及民事责任的主体。但无论在观念上或者事实上，在我国，“国家”从来都不可能是真正的民事主体：与其它某些国家（如德国）不同，德国民法上的“ 国家”是一个可分割的概念，即联邦政府之国库可称之为“国家”，各州国库亦可称之为“国家”。[12]而在我国，“国家”是一个不可分割的整体概念，国务院和地方各级政府均不能等同于国家。在此，必须将“国家”与“国家机关”分开：特定的国家机关是可以以“ 公法人”的资格参加民事活动的，但其公法人的独立人格便使其在非公法活动的民事活动中既不能“代表”国家，更不能等同于国家。也就是说，“国家”本身不是一种“公法人”组织，国家也从来不以自己的名义参加民事活动、民事诉讼并承担民事责任。进而言之，作为仅仅是公共利益的代表而非个别利益的代表，作为仅仅是公权力的载体而非私权利的载体，国家与民事主体（自然人以及私法人和公法人）从来不会在任何一项具体的民事关系中并存，亦即国家和个人之间，根本不可能发生私法上的财产关系（即平等主体之间的财产关系）。

　　而有关分析已经指出，国家基于其财产所有权的取得、享有和行使而与个人及其他民事主体之间发生的关系，纯粹是一种命令与服从的关系，如国家基于公共利益及国家所有权行使的需要，通过公权力强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体土地），或者消灭他人之所有权（如拆迁私人房屋），或者限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事需要，限制军事设施周边的居民以正常的方式使用其不动产）。[13]这就表明，国家因其对财产直接支配（财产所有）而发生的关系，不是一种平等主体之间的关系即私法关系，而是一种关涉公共利益的、一方（国家）是以公权力主体身份参加的、不平等主体之间的命令与服从的关系。而鉴于国家财产所有权或者依据宪法直接创设（如包括依据我国宪法第9条及第10条创设的专属国家所有（全民所有）的城市土地和其它自然资源的所有权），或者直接为公共利益而非民事主体个人利益的载体（如公有物和公用物等），且国家专属财产所有权不具民事上的可让与性，国家所有的财产（公有物及公用物）不得被强制执行或被纳入破产财产，国家财产所有权原则上不适用物权法的有关不动产所有权变动的公示、财产共有、善意取得、取得时效以及占有保护等等规则，故国家所有权与私人所有权并不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），国家所有权的性质应属公权力而非民事权利（私权利），此种财产支配关系，非为民法的调整对象范围。[7]因此，物权法可以立足于民事主体财产权利保护的角度而对国家征收、征用制度以及公有物和公用物相关问题作出规定，但国家所有权本身的问题，应交由有关国有资产管理法、土地管理法等行政法律、法规（公法）去规定。

　　由此可见，所有权“三分法”是否可行，其争端实质上涉及物权法的调整对象的确定。

　　然而，尽管我国物权草案第3次审议稿向全民公布之后，有关“物权主体究竟包括哪些？”被列为重大争议问题之首，但这一极其简单、极其基本却又极其古怪以至于根本无人能够予以回答的问题，同样没有引起任何重视，立法机关仅以“问题复杂，涉及民事主体范围，应交由将来制订民法典时再予解决”为由，即予回避。而所有权“三分法”最终成为《物权法》最重要的立法基础，该法第五章大量重复宪法已有规定，用了13个条文（第45—57条）对国家所有权的客体范围、权利取得、权利行使、权利保护乃至国家财产的管理等等，进行了全面的规定。

　　当《物权法》不再奉行“民法调整平等主体之间的财产关系”的原则，不再坚持其私法属性，中国未来的民法典将如何确定自己的定位呢？

　　（二）物权法草案违宪风波：“国家财产神圣不可侵犯”错了吗？

　　2006年10月前后，在物权法草案第4次审议稿提交审议之际，发生了一场因批评物权法草案违反宪法而引起的巨大风波，其来势汹汹，中断了正常的立法进程。尽管这场意在表达对我国改革开放政策不满的批判运动在持续一年之后以失败告终，但如果不是简单地把它看成是某些持极左政见的人借题发挥而演绎的一场闹剧的话，那么，这场风波所留下来的一些问题，不能不引起我们的思索。

　　攻击者的主要目标在于物权法草案删除了（没有写上）“国家财产神圣不可侵犯”的宪法原则。攻击者认为，在社会主义公有制国家，国家财产和私人财产绝对不可以具有平等地位，而物权法草案实行对一切财产“平等保护”的立法原则，即构成违宪。

　　抛开攻击者借题发挥、无限上纲、歪曲理解、无中生有的各种不值一驳的论点，其攻击的中心即“国家财产和私人财产地位平等吗？”这一问题，看起来是并不容易做肯定回答的。这是因为，一种显而易见的逻辑推理会让我们理不直、气不壮：国家财产代表国家利益，私人财产代表个人利益；国家利益为公共利益，而公共利益高于个人利益。因此，国家财产的地位高于个人财产。

　　风波远去了，但攻击者肯定是不服气的，因为我们理不直且气不壮，没有能够从理论上真正击破他们的错误观点。而没有做到这一点的原因，其实就在于物权法扩大了自己的调整范围，混淆了公法与私法的界限。

　　有关分析已经指出，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。为此，以公法规定公的生活的基本准则，奉行国家财产神圣不可侵犯之原则，防止个人对公共利益的侵犯；以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，才能以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。而物权法为民法之一部，为私法之一种，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于 “公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。[14]

　　由此可见，物权法调整对象不明，为攻击者提供了攻击目标和机会，是“违宪风波”得以发生的根本原因：如果国家财产（国家所有权）和个人财产根本不属同一法域（一为公法，一为私法），则根本不存在两者之间在民法上是否“法律地位平等”的问题，而从宪法的角度予以观察，在始终坚持以社会主义公有制为主体的我国，就经济地位而言，公有财产与私有财产自不可处于同等地位；就宪法地位而言，两种财产的重要性，至少到目前为止，亦不可同日而语。然而，在将国家财产和某些民事主体（国有企业、国家机关、国办事业单位等）的财产混为一谈的条件下，在将所谓“公产”和“私产”的调整规则混合在一部法律亦即公法和私法混杂的条件下，“违宪风波”的始作俑者，当然可以获得可乘之机。

　　问题在于，“违宪”攻击者并非一败涂地：在《物权法》第一章中，“坚持公有制为主体”，“巩固和发展公有制经济”，被明文规定为物权法的“ 基本原则”，（第3条第1款、第2款）这些几乎照抄自宪法的规定，自然表现出立法者或许出于大局需要而被迫作出的妥协，但假如民法学者们一开始就一致坚持 “平等主体关系说”，一开始就把物权法作为一部真正的民法亦即私法来加以设计和论证的话，那么，前述妥协想来是肯定不会发生的。

　　想当年，某些经济法学者声称“经济法是调整一切经济关系的法律”，后来的人们就讥讽他们不学无术，自欺欺人；看当今，如果我们民法学者一口咬定“一切财产支配关系均应由民法调整”，那么再后来的人们会不会讥讽我们不学无术，自欺欺人呢？

　　更为严重的问题在于，如果“坚持公有制为主体”，“巩固和发展公有制经济”是物权法的基本原则，那么，它当然是中国未来民法典最为重要的基本原则；如果民法的主要任务是保护社会主义公有财产（国家财产），那么，民法还是民法吗？

　　如果不采取科学的、诚实的态度对待我们所面临的问题，那么，中国未来民法典的制订，会不会引发另一场更为巨大的“违宪风波”呢？！

　　（三）企业法人财产所有权归属：国有企业的财产和其他人的财产平等吗？

　　30年前，与民法和经济法调整对象划分的论战几乎同步进行的，还有一场同样经久不衰的有关国有企业财产权性质的讨论。不过与前者不同，这场讨论根本不是一种论战，而是人们就治疗同一疾病而争相提出各种灵丹妙药，即在确定国有企业财产所有权不可动摇地属于国家的前提之下，就国有企业对其财产享有的独立支配权利的性质提出各种不同的理论解释。但十分不幸的是，历史发展一开始就已经注定了这场持续多年的学术讨论更像是一场死胡同里发起的进攻，注定了成千上万的挑战者将要在“一物一权”原则的顽石上碰得头破血流。而官方最终认可的“两权分离”学说（国家对企业财产享有所有权，企业对财产享有经营管理权），也必然要在改革开放的进程中悄无声息地死亡：随着国有企业股份制改造和公司制度的引进和发展，公司的财产（所有权和其他财产权利）属于公司法人，股东对公司仅享有股权，此种认识，逐渐成为民法以及公司法理论、立法和司法实践的共识。

　　然而，《物权法》却逆历史潮流而动，未予承认企业法人对其财产享有所有权。[15]

　　决定《物权法》的立法者毫不动摇、毫无阻碍地坚持这一立场的主要原因不外乎两个：

　　其一是上层固有观念的影响。依照一种已经被证明毫无道理的理论：社会主义公有制主要表现为全民所有制（国家所有制），而国家所有制在法律上必须表现为国家财产所有权。由于国有企业的财产是最为重要的国家财产（国有资产），故国有企业财产的全民所有，是社会主义公有制的基本要求。据此，国有企业财产所有权属于国家，是不可撼动的基本结论，否则，社会主义公有制即被破坏。

　　其二是民法学理论的不统一。不少民法学者始终坚持并发展其曾经拥有过的“两权分离”的学术观点，始终不承认国有企业法人对其财产享有所有权或者唯一的所有权，始终坚持国家对国有企业财产拥有所有权，并由此波及国有企业之外的其他企业法人或者非企业法人的财产所有权的归属确定（依照《物权法》规定，任何法人组织均不得对其财产享有所有权），从而为立法者的选择提供了重要的理论支持，并最大限度地消减了反对力量所能发生的作用。

　　虽然在30年前被奉为真谛的“所有权是所有制的法律表现，有什么样的所有制就有什么样的所有权”的理论早已日落西山。人们已经知道，“所有制”是一个政治经济学上的概念，是对一定社会中主要生产资料归谁拥有的基本经济制度的整体性的抽象描述，而“所有权”是一个法律上的概念，是对特定的人对特定的物（动产或者不动产）享有排他的直接支配权利的具体描述。在两个存在于不同领域的概念之间，并不存在必然的本质联系或者因果关系的转换：国家对动产和不动产的直接支配权（国家所有权）固然表现了全民所有制，国家将其财产通过投资或者其他方式进人市场交易领域，并由此直接或者间接地享有股权、债权、知识产权或者有关权利的收益，也表现了全民所有制。或者更为准确地说，在法律上，国家所有权不是全民所有制的唯一表现形式，全民所有制是通过国家享有的一切财产权利（包括国家所有权）而加以表现的。虽然在实际生活中，房地产登记制度和其他交易规则已经明明白白告诉人们，公司（包括国有企业、国有独资公司）的不动产和动产的所有权只能属于公司法人而不能属于股东（包括国家），但是，在缺少科学和诚实的理论研究的情况下，这些已经为大多数人赞同或者朦朦胧胧地赞同的理论观点，并没有成为常识，而实际生活中明明白白的事情，也自然可以被视而不见或者装作视而不见。

　　因此，30年前开始并早已鸣锣收兵的有关“国有企业财产权性质”的讨论到今天竟然并未结束，而已经寿终正寝的“两权分离”理论通过《物权法》竟又死灰复燃，实在并不值得大惊小怪。

　　问题在于，否认企业法人对其财产享有所有权的目的在于坚持国有企业财产归国家所有，而如果国有企业财产所有权为国家享有，则其财产所代表的就是国家利益亦即社会公共利益。如果国有企业的利益并非该企业的利益而系国家利益，而国家利益高于私人利益，则国有企业和其他民事主体之间，则不存在“平等主体之间的财产关系”。

　　如此一来，“民法是私人生活领域的基本法”、“民法的调整对象是平等主体之间的财产关系”、“民法是私法”、“私权神圣是民法的基本原则”等等论调，可以休矣。而中国如果想要在未来制定出一部把公法关系和私法关集于一身的“民法典”，其难度之大，不可想象。

三、结论：障碍之克服

　　30年前有关“合同关系应属统一调整纵向和横向经济关系的经济法调整”的论调，成为当时民事立法和实践的最大障碍。这一障碍的清除，几乎耗尽了前辈民法学者的学术生命。然而，导致早期经济法理论崩溃的决定性力量，从根本上讲，既不是佟柔等民法学者就“平等主体关系说”不遗余力的鼓吹，也不是《民法通则》就民法调整对象所作出的规定，而是迅猛发展的经济体制改革之社会实践本身：一当建立社会主义市场经济的基本国策被最终确立，一当计划经济灰飞烟灭，早期经济法理论的立足之地即被摧毁，不战自败，无须总结。虽然迄今为止，似乎并没有人基于学者的良心而对自己在论战中的错误言论公开表示过忏悔，但是，我们知道，他们错了。

　　30年前有关“国有企业法人财产应当两权分离”的论调，同样成为民法中法人制度及公司法制度的理论、立法和实践的最大障碍。而这一障碍得以清除，与梁慧星等民法学者就“企业法人对其财产享有所有权”理论的鼓吹是分不开的，也和很多商法学者在后来《公司法》的修改中千方百计将“股东对公司享有所有者权益”改变为“股东对公司享有投资者权益”的立法表达所作的努力是分不开的。然而，导致“两权分离”理论彻底崩溃的决定性力量，仍然是经济体制改革之社会实践本身：如果没有公司制度的全面引入，如果国有企业依旧保持其单一资本结构以及内部行政管理方式，则官方理论不得不从“两权分离”向模糊含混的“ 企业法人财产权”的退让，很可能是根本不会发生的。虽然迄今为止，仍然有人坚持“两权分离”或者变相的“两权分离”理论，甚至这一理论可以在刚刚颁布的《物权法》中得以隐晦的表达，但是，我们可以断定，他们错了。尽管基于不见棺材不掉泪甚至见了棺材也不掉？目的习惯，这一错误照例还需要社会实践的发展来盖棺论定，但可以预见，这一天的到来并不会太遥远。

　　30年后有关以所有权在立法体例上的“三分法”所表现出来的“物权法应当反映和保护社会主义公有制”的论调，有可能再度成为中国未来民法典制订的最大障碍。而这一障碍的清除，应当寄希望于民法学者科学、诚实的理论研究工作，但同样更应当寄希望于中国经济体制改革的进一步深化。

　　理论是灰色的，但生活之树常青，所以我们对于未来应当永远充满希望！

　　注释:
[1]罗马法学家乌尔比安（Ulpianus）在《学说汇纂》（1，1，1，2）中率先提出“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。

[2] [意]彼德罗?彭梵得．罗马法教科书[M]．黄风译．北京：中国政法大学出版社，1992：9．

[3] [德]迪特尔?梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2000．11

[4]郑玉波．民法总则[M]．台湾：台湾三民书局，1979.2

[5] [德]卡尔?拉伦兹．德国民法通论[M]．王晓晔等译．北京：法律出版社，2003．5

[6]郑玉波．民法总则[M]．台湾：台湾三民书局，1979.3

[7]史尚宽．民法总论[M]．台湾：台湾正大印书馆，1980：2．

[8]根据“三分法”理论，应当将“私法中决策受到约束的那部分内容，从整个私法中分离出来”，使之构成所谓“社会法”领域（如《劳动法》、《企业组织法》以及《反限制竞争法》等法规中有关雇主或者竞争者决策自由的限制性规定等）。

[9] [德]迪特尔?梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2000．11

[10] [德]卡尔?拉伦兹．德国民法通论[M]．王晓晔等译．北京：法律出版社，2003．7

[11] [德]卡尔?拉伦兹．德国民法通论[M]．王晓晔等译．北京：法律出版社，2003．5

[12]周友军．德国民法上的公法人制度研究[J]．法学家，2007，（4）：140-147．

[13]尹 田．论国家财产的物权法地位[J]．法学杂志，2006，（3）．

[14]尹 田．论物权法平等保护合法财产的法理依据[J]．河南政法管理干部学院学报，2006，（6）：6-29．

[15] 《物权法》第六十八条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”有人认为，此条规定确认了企业法人财产所有权，但事实上，在不指明企业法人对其财产享有的权利性质为所有权的情况下，鉴于“经营管理权”在解释上也包含对财产的占有、使用、收益及处分四项权利，故亦可将之解释为经营管理权。而根据笔者参与物权立法的了解，立法者并无通过这一条文承认企业法人财产所有权的任何意图。