【创新点：我国宪法2004 年修正案将原宪法中的“征用”概念一分为二,拆分为“征收”与“征用”。此后,在我国现行法上“, 征收”与“征用”就成为两个平行的法律概念,两种并行的法律制度。本文认为，无论从制度构造还是比较法的角度看,我国现行法上的“征用”概念都不能成为“征收”之外的一个独立概念和制度。“征用”是一种较为特殊的征收,即“部分征收”,因此“征用”只是从属于“征收”的一个下位概念和制度而已。】

【关键词】征收;征用;概念关系

一
　　我国宪法2004 年修正案将原宪法第10 条第3 款之“征用”概念一分为二,拆分为“征收”与“征用”两个概念。紧接其后《, 土地管理法》于同年作了相应的修正,将原法中的“征用”一语修改为“征收或征用”(第2 条第4 款) ,或将原法中的“征用”一语一律修改为“征收”(第43 条第2 款、第45条、第46 条、第47 条、第49 条、第51 条、第78 条、第79 条) 。2007 年颁布的《物权法》亦于第42 条、第44 条就“征收”与“征用”分别作了规定。至此,在国家基本大法的层面上,我国现行法已经全面完成了由单一的“征用”概念到“征收”与“征用”二个概念并用的过渡。上述立法用语的转变,显然并非修宪者或立法者的恣意妄断,而是与此前学者的立法建议推动密不可分。如2000 年,由梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》(以下简称《建议稿》) ,就用两个条款分别规定了“征收”(第48 条) 与“征用”(第49 条) 。
时任全国人大常委会副委员长的王兆国先生于其所作的《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案) 〉的说明》中,就“完善土地征用制度”作出了如下说明:“宪法修正案(草案) 将宪法第10 条第三款‘国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。’修改为:‘国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。’这样修改,主要的考虑是:征收和征用既有共同之处,又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给予补偿。不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变。宪法第十条第三款关于土地征用的规定,以及依据这一规定制定的土地管理法,没有区分上述两种不同情形,统称‘征用’。从实际内容看,土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形,实质上是征收;又规定了临时用地的情形,实质上是征用。为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系,区分征收和征用两种不同情形是必要的。”
梁教授之《建议稿》于其“说明”中就分别规定“征收”与“征用”作出了如下说明:“征用与前条规定的征收有相同之处,但也有本质的区别。它们的共同点是对原财产所有权人或者其他物权人有强制性,在国家有征收或者征用的指令时,权利人方面只能服从。它们的本质区别在于:征收,是为政府方面取得所有权或者其他物权;而征用,则只是紧急状态下的强制使用,紧急状态结束时,被征用之物将返还给原权利人。此外,征用的对象包括动产和不动产;而征收的对象只是不动产,通常是土地所有权和土地使用权。因此,本法对征收与征用分别规定。”[1 ]
梁教授之《建议稿》直接推动了我国物权法的规范设计。《物权法》第44 条对“征用”作出了如下规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”这一规定显然是受到了梁教授之《建议稿》的直接影响,其规范设计和条文表述几乎就是上述《建议稿》“说明”理由的浓缩版。因此,用梁教授之《建议稿》的“说明”来解释《物权法》第44 条的规定,当不存在问题;甚至可以说,梁教授的“学理说明”简直就是《物权法》的“立法说明”。
二
　　接下来我们要提出的问题是:始作俑于宪法修正案的概念修正是必要的、合理的吗? 我们的回答是否定的。
由上述两个“说明”理由可以看出,将原“征用”概念二分为“征收”与“征用”两个概念的理由在于:“征收”与“征用”是两个不同的概念,二者之不同具体表现在目的、对象、法律效果和救济方式四个方面。但我们认为,此四方面的区别并不构成二者的“本质区别”,因而并不构成区分“征收”与“征用”二个概念的充足理由。
首先,就目的而言,梁教授之《建议稿》及《物权法》都认为,征收之目的性条件在于公共利益,而征用之目的性条件在于“紧急需要”,并且《物权法》明确列举了“抢险、救灾”两种紧急需要。但问题在于“, 紧急需要”与“公共利益”是并列的两种不同目的吗? 答案显然是否定的。抢险、救灾等紧急需要难道不是公共利益之所需吗? 举例来讲,因“5?12”汶川大地震救灾之所需而实施的征用,难道不是最大的公共利益之所需吗? 答案显然是肯定的。因此,紧急需要只是公共利益的一个下位概念,前者包含于后者,而非逻辑上的并列关系,以此作为两个概念的区别点显然存在逻辑问题。在这一点上,上述修宪说明尚保持了清醒的认识,认为二者的共同点之一即在于都是为了公共利益的需要,而并没有在目的上对二者加以区分,这是正确的。实际上,我国宪法和土地管理法的相关条文也并没有在目的上对征收与征用二者加以区别。如《宪法》第10 条第3 款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13 条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2 条第4 款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”由这三款规定可以看出,无论是征收还是征用,其目的都统一于“公共利益”,而不存在是否有“紧急需要”的区别上。因此,我国《物权法》及梁教授之《建议稿》将是否存在“抢险、救灾等紧急需要”作为区分征收与征用的标准之一,是不恰当的。上文提及的修宪说明实际上并没有把“紧急需要”作为征收与征用的区别点,而只是提及转移所有权的为征收,转移使用权的为征用。所以,根据修宪者的本意,我国《土地管理法》第57 条规定的“临时用地”情形,属于典型的“征用”。而《土地管理法》第57 条却根本未提及只有在因紧急需要而需临时用地时,才能进行征用。相比较而言《, 宪法》《、土地管理法》的定位显然比梁教授之《建议稿》和《物权法》的定位来得更为准确。同样,在比较法上,是否存在“紧急需要”也不构成征收与征用的区别点。如我国台湾地区“土地征收条例”第58 条规定了“征用”条款,该条虽亦提及“情况紧急”,但统观该条的意旨,显然仅是规定了在“情况紧急时”可以经主管机关批准后先行用地,而勿需再经过相关的正规批准手续,其并没有把“情况紧急”作为实施征用的前提性条件(有关该条的完整规定详见下文) 。综上所述,将目的上之“紧急需要”与否作为征收与征用概念的区别之点是不恰当的,其根本不构成二者的“本质区别”。
其次,就对象而言,梁教授之《建议稿》和《物权法》都明确规定,征收之对象限于“不动产”,而征用之对象包括不动产和动产,但二者都没有明确给出如此区别的理由与依据何在。而在比较法上,如此区别的理由与依据实际上是不存在的。以美国法为例,在美国的征收法理中,不论何种类型的权益,都可能构成征收。换言之,财产权之类型、客体形态与是否应纳入征收范围加以讨论以及是否构成征收问题并不相关。所以,按照大陆法系的习惯思维,我们可以把美国法上的征收类型化为不动产征收、动产征收、知识产权征收以及其他财产权益的征收等各种类型。不论是从传统还是从现代来看,不动产征收都是最重要的征收类型,如土地征收、房产征收以及其他构筑物的征收等。但动产征收在美国的司法实践中也是常见的,如Andrus v. Allard ①一案,就属于对老鹰羽毛制品此种动产处分权的征收。虽然美国法院较少审理知识产权征收案件,但知识产权毫无疑问亦属于美国宪法征收条款所保护的财产权范围,因此,对专利权、商标权、著作权以及商业秘密等知识产权的剥夺都完全可能构成征收。如美国联邦最高法院在1984 年的Ruckelshaus v. MonsantoCo. ②案中,就政府是否能够以及何时能够对知识产权施以实质干预而不抵触宪法上的征收条款问题,阐明了自己的观点。法院在该案判决中指出:无形财产权(intangible property) ,如商业秘密(tradesecrets) ,属征收条款意义下的私有财产权。就本案而言,环境保护局(EPA) 对商业秘密的披露,如果发生于法律明确予以保护而不许披露的期间,那么很显然会构成征收;但由于本案不存在免于披露的明确保护,因此Monsanto 不存在基于投资的合理预期( reasonable investment - backedexpectation) ,所以也就不构成征收。至于其他财产权益的征收,套用大陆法系的术语,主要是指所有权以外之他物权的征收以及合同权益的征收。如在Armstrong v. United States ③案中,就涉及到对法定优先权的征收; 在United States v. WillowRiver Power Co. ④案中,就涉及到对水权的征收;在Almota Farmers Elevator &Whse. Co. v. U. S. ⑤案中,就涉及到对承租权的征收。综上所述,在美国征收法上,凡是对宪法财产权条款意义上的任何财产权益之剥夺,都可构成征收,而不问其为动产还是不动产。由此可见,我国理论学说及立法规定以剥夺之对象为区分征收与征用的标准,是缺乏比较法上依据的。
再次,就法律效果而言,上述修宪说明、梁教授之《建议稿》及《物权法》都认为,征收是所有权的永久剥夺,而征用仅是使用权的暂时剥夺。但我们认为,这一区分理由仍然缺乏比较法上的依据。再以美国法为例,在美国的征收法理中,征收包括“全部征收”( total takings) 与“部分征收”(partial takings) 两种类型;全部征收即所有权的完全剥夺,部分征收即所有权的部分剥夺。在美国法上“, 部分征收”之所以构成一种独立的征收类型,与其所有权的“概念性分割”( conceptual severance) 观念有关。“概念性分割”这一术语最早是由美国学者Margaret Jane Radin 于1988 年提出的,用于概括和描述部分征收问题。根据Radin教授的界定:“这一概念描述的是:一种财产利益恰好是政府从财产所有人处取走的,从而宣称该特定部分之整体(that particular whole thing) 被永久地剥夺;由此,概念性地假定那些受政府管制影响的权利( strands) 被从整个的权利束( the whole bundle of rights) 中分割出来,并且在整体上被视为一个独立的整物(in the aggregate as a separate whole thing) 。”[2 ]简言之,根据“概念性分割”观,构成财产权这一“权利束”中的任何一支权利(a stick of right) 都被视为一项独立的财产权,对其的剥夺都可构成征收。此种情形下的征收,即为部分征收。在Tahoe - Sierra Preservation Council , Inc. v. TahoeRegional Planning Agency ⑥案中,美国第九巡回法院认为:“财产利益可以存在诸多面向,例如,物理性面向(描述的是所涉财产的大小和形状) 、功能性面向(描述的是财产所有人可能使用或处分其财产的范围) ,以及时间性面向(描述的是财产利益的时间跨度) 。”该判决实际上提出了财产权概念性分割的“三维向度”,即物理分割、功能分割和时间分割。⑦由此三种分割情形所决定,部分征收也就包括了物理上的部分征收、功能上的部分征收和时间上的部分征收三种类型。美国著名征收问题专家Epstein 教授认为:“征收条款对私有财产权之每一部分(each part) 所提供的保护与其对财产之整体所提供的保护是同样的,既不多亦不少(no more and no less) 。不论构成所有权这一权利束中的基本权利( basic entitlements) 被如何地划分,也不论此种划分被进行过多少次,这些基本权利之整体以及每一种基本权利,都不脱征收条款之保护范围。”[3 ]因此,由美国法的角度看,我国现行法上的所谓“征用”,实质上即为所有权功能分割角度上之“部分征收”而已,其完全可以被纳入“征收”概念,而不必另立一个新概念。
最后,就救济方式而言,梁教授之《建议稿》及《物权法》,除了规定使用完毕后应予返还外,还规定了使用中毁损灭失的补偿问题,认为这构成了征收与征用的另一个区别点。但若从上文述及之美国法上的“部分征收”的观点来看,被剥夺的对象本来即为暂时的、使用权之剥夺,目的达成后应予返还乃自然之理,这与美国法上之使用权部分征收完全没有不同。而所谓毁损灭失的“补偿”问题,在我们看来,其实质应为“赔偿”问题,“补偿”乃“赔偿”之误也! 之所以这样认为,是因为不论是征收或是征用,既然“补偿”之范围仅限于使用权暂时丧失的损失填补,那么标的物自身之毁损灭失就是一个侵权损害赔偿问题,而绝不应纳入征收或征用的补偿范围;即使将二者合并一并支付,亦应截然分清二者的责任依据。⑧此外,退一步讲,即使我们认可《物权法》第44 条规定之“补偿”非为侵权损害“赔偿”,那其在性质上也只能被认定为是“征收补偿”而非所谓“征用补偿”。理由是:既然被征用之标的物已经毁损灭失了,如耕地被划为泄洪区遭洪水淹没而永久地丧失耕种价值,或轮船被征用后沉入水底用于堵塞决堤的溃口,于此二种情形,标的物本身已经不复存在,又何谈“所有权”未被剥夺呢? 难道还能说所有权尚存而只是使用权被剥夺吗? 这显然是说不通的。因此,在标的物已经毁损灭失情形下的“征用”,实质上已经转化为“征收”;更严格地来讲,其自始即为一种征收,先是使用权剥夺的“部分征收”,后转化为所有权剥夺的“全部征收”,仅此而已! 因此,于此情形下的补偿,也只能是征收补偿而非其他。
综上分析,我们认为,从目的、对象、法律效果、救济方式四个方面来看,并不能证成“征用”为“征收”之外的一个独立概念,也同样不能证成“征用”为“征收”之外的一项独立法律制度。因此,以“概念不同”为由将原法中的“征用”概念拆分为“征收”与“征用”两个概念,其理据是不充分的。
三
　　在比较法上,关于征收与征用存在两种立法例:一种是只规定“征收”制度而未同时规定征用制度,如德国、美国、法国;另一种是同时规定征收和征用两种制度,如我国台湾地区、日本、韩国、意大利、我国澳门地区和俄罗斯。我国现行法区别“征收”与“征用”两个概念和两种制度的做法显然不可能来自于前者;但即使对于后者,我们亦必须仔细甄别,而不能贸然将之作为我国现行法规定的直接的比较法依据。
由于受工作语言的限制,我们不能直接查阅德文资料,但我们委托在德国攻读博士学位的朋友帮忙,就德国征收法上是否存在“征用”这一概念和制度进行详查,得到的回答是否定的。这位朋友结论性的话语是这样的:“实在没有必要再同时规定专门的征用。遍查德国相关法律,几乎没有专门的征用概念及相关规定,而且相关案例亦极其罕见。”对该同志的观点虽然我们不能直接引以为据而作出绝对肯定的结论,但其观点还是能得到相关中文译文的佐证的。如在以下三本中译德文权威行政法教科书中,就有关征收章节的论述,都不曾提及“征用”概念,更没有就德国法上的“征用”制度作出阐述:第一本是哈特穆特?毛雷尔所著的《行政法学总论》(高家伟译,法律出版社2000 年版) ,第二本是汉斯?J . 沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔所著的《行政法》第二卷(高家伟译,商务印书馆2002 年版) ,第三本是平特纳所著《德国普通行政法》(朱林译,中国政法大学出版社1999 年版) 。此外,我们手头有一本我国台湾地区译印的《德国建设法典》(译者陈明,审者颜爱静) ,该法作为联邦一级的大法,其有关征收的规定,在德国征收法理中占据举足轻重的地位。该法第五部分集中规定了“征收”,包括三节内容。第一节“征收之准许”(第85 - 92 条) ,第二节“补偿”(第93 - 103 条) ,第三节“征收程序”(第104 -122 条) 。但统观该法有关征收的38 个条文规定,却从未提及“征用”这一概念。如果说存在类似于我国法上征用意义上的使用权剥夺规范,那就是该法第92 条之第1 款:“土地征收之范围须以能实现其目的为限。若对土地设定权利负担即能实现征收目的时,则其征收应以此为限。”由该规定可以引申推论:如果对土地之使用权予以限制或剥夺即可实现征收之目的时,则不得对土地所有权予以剥夺。可见,该法是将所谓的“征用”问题,放在“征收之范围、限制及扩张”(第92 条之条旨) 中予以解决的,而并没有另造一个“征用”概念。综上可见,在德国征收法上,并不存在一个独立于“征收”之外的“征用”概念和制度,我国现行法的做法显然不可能来自对德国法的借鉴。
在美国法上, 存在一种“快速征收”( quick condemnation) 制度,与我国现行法上的“征用”部分类似。所谓快速征收,是指为公共使用目的,紧急取得(immediate taking) 私有财产权,因此而引发的合理补偿经预估后提存,待实际的补偿数额确定后再行支付。[4 ]由此可以看出“, 快速征收”不同于一般征收之处在于,前者是“先征后补”,而后者是“先补后征”。实际上就我国现行法而言,征用补偿显然也是一种事后补偿而非事前补偿,这是由其规范设计上“紧急需要”的特性所决定的。但很显然,在美国法上,也并没有因为“快速征收”存在这一不同而将其另立门户,作为并列于征收的一种财产权剥夺方式。
在法国法上, 存在一种“公用征调”( r ’equistion) 制度,与我国现行法规定的“征用”制度具有某些相似性。所谓公用征调,是指行政机关为了公共利益,在公用征收外,依照法定程序,强制取得财产权或劳务的常用方式。在法国法上,最初的公用征调受以下三个基本观念的支配:一是公用征调只用于军事目的;二是公用征调主要用于强制取得动产的所有权;三是公用征调原则上只适用于战争时期。但在接下来的发展中,上述限制已经被完全改变。特别是在民事征调中,其可征调的对象范围变得非常广泛。依据1959年1 月6 日法令第2 条的规定:“除国际条约另有规定外,为了国家的需要,可以征调企业和个人的劳务,以及除不动产外,一切财产的所有权,和包括不动产在内的一切财产的使用权。对于天然的不动产,只能通过协议或公用征收取得所有权。对于法国的船只和航空器,即使它们处在公海、外国领水或领土上,也能实施公用征调。如果船只或航空器属于企业所有,征调通知可送达航海或航空企业管理处。”根据该规定,法国法上民事征调的对象包括: (1) 动产的所有权和使用权,不动产的使用权; (2) 个人的劳务; (3) 企业的财产和劳务,或者单纯的劳务。[5 ] 由法国法的“公用征调”制度可以看出,其与我国现行法上的“征用”制度存在某些相似之处,如只能征调不动产的使用权;但二者也存在着根本的差异,如法国公用征调的对象包括动产所有权、个人与企业的劳务,而我国法上的征用对象仅限于动产的使用权,不包括动产的所有权,同时也不包括个人与企业的劳务。由此可见,在比较法上,我国法上的征用概念和制度也不可能直接来自于法国法。
我国台湾地区“土地征收条例”于第58 条规定了“私有土地或土地改良物之征用”,内容如下:“国家因兴建临时性之公共建设工程,得征用私有土地或土地改良物。征用期间逾三年者,土地或土地改良物所有权人得请求需用土地人征收所有权,需用土地人不得拒绝。依前项规定请求征收土地所有权者,不得再依第九条规定请求收回其土地。第二章规定,于征用土地或土地改良物时,准用之。但因情况紧急,如迟延使用土地或土地改良物,公共利益有受重大危害之虞者,得经中央主管机关核准后,先行使用该土地或土地改良物。征用土地或土地改良物,应发给所有权人或地上权、典权、地役权、永佃权、耕作权人使用补偿费;其每年补偿费,土地依公告土地现值百分之十计算,土地改良物依征收补偿费百分之十计算。征用期间不足一年者,按月计算之;不足一月者,按日计算之。因征用致土地改良物必须拆除或未能回复为征用前之使用者,准用第31 条规定给予补偿。”解读我国台湾地区上述立法规定,我们可以得出以下几点结论:其一,就“征用”之目的而言,该法将其限定为“兴建临时性之公共建设工程”,而非“紧急需要”,在这一点上,不同于我国《物权法》第44 条规定,但与我国《土地管理法》第57 条规定类似。前文已述《, 土地管理法》的规定比《物权法》的规定更为合理。其二,就“征用”之期间而言,该法将期间之上限定为“三年”,逾三年者,应权利人之请求须予“征收”。由该规定可见,征收与征用之间并不存在本质的区别和隔阂,二者在时间上的分殊也并非是一道不可逾越的障碍,而是可以相互转化的。其三,就“征用”之程序而言,该法明确规定“适用第二章规定”,而该法第二章的章名即为“征收程序”,包括第10 - 28 条19 个条款。由此可见,在该法中“, 征用”并不存在独立于征收之外的特别程序,而是合一于“征收程序”。只是在“因情况紧急,如迟延使用土地或土地改良物,公共利益有受重大危害之虞者,得经中央主管机关核准后,先行使用该土地或土地改良物”而已。简言之,在情况紧急时,经“中央主管机关批准后”,可不经正常的征收程序而先行使用土地或土地改良物而已。而我国《物权法》第44 条,对“征用”的程序未作任何规定;对因紧急需要而作出征用决定时,是否须经相应级别之主管机关的批准,亦只字未提。其四,由该条规定的“征用”补偿依据和计算标准可以看出,征用补偿的基础和依据是该法规定的“征收补偿”,只是因为“征用”导致的是使用权剥夺,因而应予补偿的数额相较于所有权剥夺的“征收补偿”数额为低而已。可见,在补偿问题上,征收与征用并不存在本质性区别。其五,就立法名称及规范体系而言,该法名为“土地征收条例”,而只是于该法第58 条用一个条文对“征用”作出了规定。由此,我们可以直接推论,在我国台湾地区的征收法理中“, 征用”并非被视为“征收”之外完全独立的一个概念和一项制度,而是把“征用”作为“征收”的一个特例或例外加以处理,二者显然不具有平行的体系地位。综上五点,虽然我国《物权法》直接借鉴了台湾地区的“征用”概念,但却并没有借鉴其制度设计,因为二者间存在着相当大的差异。
日本《土地收用法》和韩国《为公益事业取得土地等的补偿法》是明确将征收与征用两个概念予以分立且并列使用的典型代表。这两部法律都同时调整土地之“收用”与“使用”。“收用”与我国法上的“征收”相对应,“使用”与我国法上的“征用”相对应。但由该两部立法的规范设计与条文表述可以看出,它们更多场合是不加区分地使用“收用”与“使用”两个概念的。如在日本《土地收用法》的前六条中,除第1 条为“立法目的”外,其他五条的条旨都并列地使用了这两个概念:“土地之收用或使用”(第2 条) 、“得为收用或使用土地之事业”(第3 条) 、“得收用或使用土地等之限制”(第4 条) 、“权利之收用或使用”(第5 条) 、“竹木、建物等之收用或使用”(第6 条) ,在剩余条款的规定中,也大量存在类似的现象。再如在韩国《为公益事业取得土地等的补偿法》中,其第二章的章名为“依协议的取得或使用”,第三章为“依收用的取得或使用”,第三章第一节为“收用或使用的程序”、第二节为“收用或使用的效果”。由上述两部法律的立法技术来看,其在制度选择和规范设计上,虽然都同时并列使用了“收用”与“使用”两个概念,但其显然没有在具体规范的内容上将二者予以区别;亦即,不论是“收用”还是“使用”,其规范内容是相同的。既然如此,又何必在形式上区分两个概念,而在内容上却不对二者加以区别呢?如此的立法技术,除了徒增立法成本、条文繁琐和适用困难外,又具何种实益呢?
《意大利民法典》第834 条规定了“征收”,其内容如下:“如果不是为公共利益并依法宣告征收和给予合理补偿的,任何人的财产不得被全部或部分地征收。”同法第835 条规定了“征用”,其内容为:“因发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求,可以对动产或者不动产进行征用。对其所有权人应当给予合理补偿。”梁教授之《建议稿》在第48 条(征收) 的“立法例”中援引了《意大利民法典》第834 条,在第49 条(征用) 的“立法例”中(唯一地) 援引了同法第835 条。由梁教授之《建议稿》第49 条的文字表述可以看出,其条文内容及对“征用权”行使之前提条件的规定,确实参考了《意大利民法典》第835 条的规定。但须注意的是,该《建议稿》在“征收”与“征用”两个条款中同时援引《意大利民法典》的规定,却造成了无法消解的体系矛盾。因为:其一,根据《意大利民法典》第834 条的规定,财产既可被“全部征收”,亦可被“部分征收”;而就后者而言,所谓的“部分”显然不应仅理解为物理意义上的分割,在解释上亦应当包括权能分割和时间分割,因为权能要素与时间要素同样是构成完整所有权所不可或缺的“部分”。在此意义上,在“征用”情况下使用权的暂时被剥夺,当然应为该法典第834 条的效力范围所涵摄。而该法典紧接其后,又规定了第835 条,显然在条文的设计上存在逻辑问题。其二,该法典第834 条规定并没有将征收之客体仅限于“不动产”,在解释上当然应同时包括动产(这一解释可为后续有关征收的条文所印证,如该法典的第838 条) 。而梁教授之《建议稿》参考该立法例,却将征收之客体仅限于不动产和不动产权益,显然有误读之嫌。综上两点,不论是《意大利民法典》自身规定的原因,还是可能的误读原因,梁教授之《建议稿》参照该立法例所作出的条文和制度设计都是值得商榷的。
我国《澳门地区民法典》用两个非常简洁的条文(第1233 条和第1234 条) 分别规定了征收和征用,前者规定:“除法律规定之情况外,不得剥夺任何人全部或部分之所有权。”后者规定:“仅在法律规定之情况下,方得在一段期间内征用属私产之物。”从表面的文义看来,该法典是在“使用权的暂时剥夺”角度上界定征用的,这与我国现行法上规定的征用制度一致。但须指出的是,若将上述两条规定结合起来看,其同样存在如上文中所分析的《意大利民法典》中存在的问题。因而,遵循比较法的“择优选择”原则,该立法例亦应被排除在借鉴之列。
在比较法上,与我国现行法规定的“征用”制度最相类似的立法例,要属《俄罗斯土地法典》第51 条的规定。该条规定的完整内容如下:“1. 在发生自然灾害、事故、瘟疫、兽疫和其他非常情况下,为了维护公民、社会和国家的切身重要利益免受由这些非常情况产生的威胁,授权的国家执行权力机关可以临时征用所有人的地块,同时赔偿地块所有人受到的损失(征用) ,并向所有人颁发征用文书。2. 依照本法典第55 条规定的条件和程序,为国家或市政需要,通过征收(包括征购) 程序实施的征收地块,不是征用。3. 在无法向其所有人返还被征用的地块的情况下,可赔偿该地块根据本法典第66 条确定的市场价值,或者根据地块所有人的意愿提供同等价值的地块。4. 其地块被征用的地块所有人,有权在引起征用的情况消除后通过司法程序要求返还被征用的地块。5. 在发生本条第一款所述情况但没有必要征用地块时,可以在这种情况存在的期间,为了本条第一款所述目的临时占用地块,同时赔偿地块所有人因为临时限制其权利而受到的损失。6. 对于据以向地块所有人赔偿被征用的地块价值和由于征用地块或临时限制其权利而受到的损失的评价,地块所有人可以通过司法程序提起争议。”通过与上述规定比较可以发现,我国《物权法》第44 条对征用的规定很类似于上述规定的一个删节版。但须注意的是《, 俄罗斯土地法典》同时规定征收(第49条) 与征用两种情况,其针对的客体仅仅是“土地”这一种不动产,从而避免了我国法上以“客体”作为区分二者的标准之一所带来的困扰(参见本文第二部分“其次”的说明) 。如果说2004 年我国修宪时借鉴了这一立法例,但由于我国法将征收与征用的客体扩及于所有的“私有财产”(包括动产、不动产及相关权益) ,从而已经脱离了《俄罗斯联邦土地法典》的制度语境(仅限于土地这一种客体) ,使得制度借鉴走了样,导致了二者在概念明晰区辩上的困难。
综上所述,虽然我们可以在比较法上找到“征收”与“征用”二个概念,并且也可以找到一些二者并用的立法例,但要么是由于立法模式不同(如我国台湾地区法) ,要么是由于域外法自身存在着问题(如日本法、韩国法以及意大利法和我国澳门地区法) ,要么是我国自身在移植外国法时的不当做法(如对俄罗斯法的移植) 等原因,都使得我国现行法的做法缺少真正的比较法依据。
四
　　由我国宪法修正案说明理由及梁教授之《建议稿》的说明理由可以看出,我国现行法之所以将“征收”与“征用”二个概念予以分立,其直接理由在于这是两个具有本质区别的概念,因为概念不同,所以需要分立。通过上文的分析可以看出,这一论据显然并不充分。
一个法律术语或立法概念的改变,其依据绝不能被单一地简化为“概念不同”这一浅层次的理由,而必须提出充分的更深层次的根据。因为概念是人为构建的理性表达工具,所谓“概念不同”,同样是人为构建的结果。因此,我们应进一步追问的是:我们为什么要构建一个概念? 为什么要推翻一个既有概念(“征用”) 而构建一对新概念(“征收”与“征用”) ? 此即涉及到概念构建的目的问题。我国台湾地区学者黄茂荣先生对此已有精辟的分析:“要之,法律概念不是毫无目的而诞生,也不是毫无目的地被凑合在一起。对之,我们必须念念不忘。作为人类的行为规范,法律的制定或接受既然是有所为而来,则在法律之制定、接受或甚至在探讨时,人们对之自莫不有所期待,希望藉助法律,能够达到所为之目的:促成公平之和平的实现。因此,在法律概念的构成上必须考虑到拟藉助于该法律概念达到之目的,或实现的价值。亦即必须考虑:构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能。令人惊奇的是:这样一个自明的道理在理论,以及在实务上,要被接受一下子似乎并不那么容易!”[6 ] 因此,我们在分析“征收”与“征用”二个概念分立的意义时,必须探究二个概念分立的目的;申言之,应探究原来统一地使用“征用”一个概念有何“不好”,而现在一分为二地使用“征收”和“征用”二个概念又有何“好”? 但在我们看来,过去既非“不好”,现在亦非“好”! 而且从法律适用的角度来看,这种概念的改变只是有其弊而无其利。因为既然“征收”与“征用”被区分为两个概念,并且用不同的条款加以规范,那么在法律适用上就必须首先分清是“征收”还是“征用”,然后再准确选择适用的规范(如是适用《物权法》之第42 条还是适用第44 条) 。但如上文已经作出的分析,由于这两个概念并不存在本质的区别,因而它们的区分本身就成为问题,试图基于概念区分而“理顺两种不同的财产关系”(修宪说明之语) ,必然是徒劳的。因而,此种概念分立不仅不能减轻思维负担,而且还会增加法律适用的烦琐和不便,徒增了思维负担而已!
综上所述,在立法论上,我们不赞成我国现行法将原先的“征用”概念一分为二地拆分为“征收”和“征用”两个概念,也不赞成同时规定“征收”与“征用”。二分意义上的概念构建既不具有区分的法理基础,亦不具有区分的比较法依据,更不具有区分之实益,因而2004 年之修宪纯属多余之举!如果说在汉语言的使用习惯上,过去立法上单一地使用“征用”一词,会令人“望文生义”地理解为单纯使用权意义上之剥夺,存在不妥当,并且需要作出修改,那最佳的选择是将“征用”改为“征收”,而非将“征收”与“征用”二者并用。有鉴于此,我们建议,我国未来的统一征收立法,在立法名称的选择上,使用“中华人民共和国征收法”;在规范内容的设计上,完全可以不使用“征用”一词;如果认为确有必要突出强调一下“征用”作为一种特殊的征收类型而有其特别之处,那么完全可以借鉴我国台湾地区的立法例,只用一个条文对其作出例外规定即已足够。
参考文献:
[1 ]梁慧星等. 中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例[M] . 北京: 社会科学文献出版社,2000 :194.
[2 ]Margaret Jane Radin. The Liberal Conception of Property: Cross Currents in the Jurisprudence of Takings[M] . 88 Colum. L. Rev. , 1988 :1676.
[3 ]Richard A. Epstein. Takings :Private Property and the Power of Eminent Domain [ M ] . Harvard University Press , 1985 :57.
[4 ]Black’s Law Dictionary [M] , 7th edition , West Group , 1999 :287.
[5 ]王名扬. 法国行政法[M] . 北京: 中国政法大学出版社,1988 :405 - 408.
[6 ]黄茂荣. 法学方法与现代民法(增订第五版)[M] . 台湾自版, 2006 :91.
注释：
①444 U. S. 51 (1979)
②467 U. S. 986 (1984) .
③364 U. S. 40 , 49 (1960) .
④324 U. S. 499 (1945) .
⑤409 U. S. 470 (1973) .
⑥216 F. 3d 764 , 774 (9th Cir. 2000) .
⑦对此三种分割,美国学者Henry A. Span 作了系统阐述。See Henry A. Span , Public Shoice Theory and the Political Utility of The Takings Clause , 40 Idaho L. Rev. 11 (2003) , pp. 49 - 53.
⑧我国《国家安全法》有关“征用”的规定在用词上就注意到了“补偿”与“赔偿”的区别。该法第9 条第2 款规定:“国家安全机关为维护国家安全的需要,必要时,按照国家有关规定,可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地建筑物,用后应当及时归还,并支付适当费用;造成损失的,应当赔偿。”该规定中的“支付适当费用”就是一个“补偿”问题,而造成损失的则是一个“赔偿”问题,如此规定是正确的。