【创新点：颜色商标分为颜色组合商标和单一颜色商标,颜色组合商标一般具有内在显著性,而单一颜色只有通过使用确定第二含义才能获得显著性。另外,单一颜色要获得商标注册还必须克服商标功能性障碍。我国商标法律制度中尽管已经规定了单一颜色和颜色组合商标都可以获得商标注册,但商标局和法院对颜色商标的注册和保护采从严的态度。目前我国商标法律制度中关于颜色商标的有关规定尚需完善。】
【关键词】颜色 商标 注册
我国商标法第8条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。从该条规定看,只有颜色组合商标才能在我国获得注册。但是, 2005年12月,国家工商总局商标局发布了《商标审查标准》,它在第二部分之五对商标法第11条第1款第3项“其他缺乏显著特征的”规定进行了解释,规定了10项缺乏显著特征的标志,其中第6项为单一颜色。由此看来,《商标审查标准》实际上已经修改了商标法的规定,将商标构成要素从颜色组合商标扩大到单纯由颜色组成的商标,并规定单一颜色只有通过使用获得显著性,才可以在我国注册为商标。商标法第三次修改的修订稿在第6条规定了新的“商标概念”,其第2款规定,“商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素,以及这些要素的组合构成”。如此一来,单一颜色的商标地位将被商标单行法予以确认,我们将会直接面对单一颜色商标注册与保护的问题。但是,无论从研究还是从应用的角度来看,我们对颜色商标的注册和保护问题缺乏充分的关注,在单一颜色商标方面尤为突出。为此,我们有必要借鉴西方发达国家已经积累起来的相关研究和应用成果,从理论与实践的角度对单一颜色商标做全面认识,以应对行政执法和司法实践中可能会遇到的各种相关问题。
一、单一颜色商标意义的比较考察
单色能否通过使用获得显著性而注册为商标,各国法律规定态度不一。从法国知识产权法典第711—1的规定[1]来看,法国知识产权法典把颜色作为图形商标规定,单色在法国不能获得商标注册,只有颜色的排列、组合、色差才可以。德国商标法在第3条规定了可以作为商标保护的标志,其中在第1款规定中包括了颜色和颜色组合,单色在德国可以注册为商标。新西兰和澳大利亚的商标法都规定了颜色可以注册为商标,而不要求颜色必须以组合形式出现才能注册为商标。英国石油公司在澳大利亚已经注册了颜色商标。[2]西班牙原来的商标法不允许对单色商标进行注册,但是,根据现行商标法,单色如果获得了显著性则可以注册为商标。[3]
美国巡回法院对颜色商标的可注册性态度不一。早在1949年,美国第三巡回法院就在Campbell Soup Co. V. Armour & Co. 一案中提出,颜色不能注册为商标,而拒绝了Campbell Soup公司就食品包装标签上的红、白颜色提出的商标注册申请。[4]但联邦巡回上诉法院在1985年In re Owens - Corning Fiberglas Corp. 一案的判决中却允许将粉色注册到玻璃纤维绝缘材料上,认为粉红色能够表明上诉人商品的来源。[5]1994年,第九巡回法院在Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. , Inc. 一案中认为,《兰哈姆法》不允许注册“纯粹的颜色”商标。[6] 1995年,美国联邦最高法院推翻了第九巡回法院在该案中得出的结论,认为《兰哈姆法》并不绝对禁止注册单纯由颜色组成的商标。颜色组成的商标只要符合商标构成的一般要求,就可以注册为商标。[7]Qualitex案以最高法院判决的形式确立了单一颜色的商标地位。这种潮流和趋势与商标法律制度对商标标识的构成越来越宽容的大背景相契合。制度的宽容和技术的进步为越来越多的标识提供了成为商标的可能,正因为如此,今天,我们才看到了音响商标、气味商标、商业外观,商标逐渐从平面走向立体、从无声到有声、从视觉感知到其他感觉感知,我们的生活也随着商标的丰富而显得多姿多彩了。
二、单一颜色商标的可注册性论证———以美国法为中心
颜色或颜色组合能否作为商标使用,争议存在已久,单一颜色作为商标使用的争议性更大。从美国法的发展演变历程中,我们可以看出个中原由。在美国最高法院确立单纯由颜色组成的商标能够获得注册之前,美国法对颜色商标的注册采纯色原则( the mere - color rule) ,即由纯粹的颜色组成的商标不能获得注册的原则, [8]这个原则也被称为颜色本身原则( the color per se rule) 。该原则曾以绝对优势主宰着美国商标法律制度,有人甚至认为,在美国商标法的历史上,没有一个原则象禁止商标保护颜色本身这个原则那样黑白分明。[9] 反对将颜色作为商标进行注册的最主要的论据有两个———颜色耗尽( color dep letion)或颜色匮乏( col2or scarcity)理论以及色差混淆( shade confusion)理论。
颜色耗尽理论的逻辑是,我们肉眼所见的光谱范围内的颜色数量是有限的,如果允许某生产者在他的商品上占有某颜色,其他人效仿,则后来的生产者可以使用的颜色就很少,甚至没有了。[10]色差混淆理论认为,尽管由于颜色存在不同程度的色差,这使颜色不会出现耗尽,但区分相近的不同色差会带来不必要的难题。根据色差混淆理论,确定两个颜色商标是否有混淆的可能会变异为色差混淆问题,法院和作为商标注册机构的商标审理和上诉委员会都不太会处理这个问题。[11]困难就在于,色差混淆问题比其他混淆问题都难以解决。因为消费者对颜色的感觉会受法院无法正确把握的许多外界因素的影响。例如,光线会影响人们对受保护颜色的感觉,如黄昏和朝阳下光线对颜色的感觉就有影响。在决定将相似颜色用于相似产品上是否会带来消费者混淆,并进而侵犯商标权时,竞争者和法院会因为色差混淆问题而痛苦不堪。
美国最高法院在1995年的Qualitex一案中对以上两个观点做了一一驳斥,涉案商标是生产干洗产品的原告Qualitex的金绿色商标。[12]在该案中,美国最高法院指出,允许将颜色注册为商标并不会引起颜色耗尽的问题,这只是用偶然一现的问题去证明对颜色作出一揽子禁止注册的正当性。通常,将某个颜色注册为商标,其他人都能够选择其他颜色作为商标进行注册。而且,即使出现了所谓“颜色耗尽”或“颜色匮乏”问题,商标注册中还有功能( functionality)原则的限制,该原则的适用能够防止反竞争结果的出现,从而将颜色耗尽理论在现实中的影响最小化。[13]我们将在下文详细论述颜色商标的功能性问题。
其实,几乎在每一个商标纠纷中都会涉及到判定两个商标之间的区别问题,不论商标的实体构成是文字、符号、颜色还是其他。确定色差能否产生混淆的可能,与判断文字商标之间是否存在混淆的可能一样困难和微妙。美国最高法院在Qualitex案中也否认在判断混淆时颜色具有特殊性,认为在判断是否近似、是否会带来混淆问题上,颜色不是特例。对于很相似的词语和符号,法院也同样得根据具体情况作出艰难的判断。法院可以再现颜色商标产品销售时的光线条件来解决这个问题。[14]更有人从光度学、色度学的角度分析指出,担心人们无法精确分辨出不同色差的颜色是多余的。因为人类颜色视觉是通过人眼视网膜上三种不同的圆锥细胞实现的。当光线进入人们的视网膜,这三种细胞就开始工作。一个颜色视觉正常的人具有三视觉,称为三色视觉者,可以用三种原色光的相加混合匹配出光谱上的各种颜色。色视觉正常人的三色视觉功能保证了人们对颜色的感觉差异非常小,对颜色进行分辨的精确度极高。[15]
笔者认为,在商标能否获得注册问题上,法律应尽量保持一种中立之态。商标法滥觞于反不正当竞争法,对某类标识的保护不能违背自由竞争之根本。而商标除承担商品来源功能、品质保证功能、广告宣传功能外,还有一定的文化功能, [16]在判断标识可否获得商标地位时还要有公序良俗方面的考量。因此,只要不违背自由竞争和公序良俗,商标能否获得注册仅需要从技术上进行考虑,即商标是否具有显著性、[17]商标是否直接体现为商品之功能。这也就决定了,某类标识用于商品之上,如果不违背自由竞争和公序良俗,则法律没有理由将其作为一类全部拒之于外。单一颜色商标也是如此。对于单一颜色商标在注册中遇到的现实问题,我们只能通过提高技术服务手段来处理,这是商标注册实践中的技术操作问题,不能因此而否定单一颜色的商标地位。
三、赋予单一颜色以商标意义在适用中的问题
赋予单一颜色以商标意义,并不意味着单一颜色都能够获得商标注册。法律只是认可其成为商标的可能,但颜色能否注册为商标还必须受商标显著性以及商标功能性原则的制约,只有那些通过使用获得显著性且本身不具有功能性的单一颜色才能获得商标注册。
(一)单一颜色商标的商标显著性问题
商标的显著性可以通过两种途径获得:一为商标固有的显著性;二为商标通过使用获得显著性。使用获得的显著性产生了标识的第二含义。第二含义是指相对于标记所使用的商品来说,标记本身不具有内在显著性,但是通过标记的商业使用,公众已经将其作为商品的符号与商品的提供者联系在一起,此时标记获得了不同于其本义的另外一种含义,该含义即为第二含义。从序列上说,标记的最初含义是它的本义,即第一含义。[18]从该定义中我们可以得出,作为商标含义的“第二含义”不是标记本来包括的含义,而是该标记本义之外的一种含义。标记除了它的本义以外,已经特指某个商品,作为该商品的商标的意义就是“第二含义”。正如美国学者所说,第二含义是商标意义的同义词。[19]
尽管有观点认为,根据Qualitex案的要旨,兰哈姆法仅仅在颜色已经确定了第二含义后才对单一颜色提供商标保护, [20]但商标审理和上诉委员会[21]及大多数学者[22]都认为,Qualitex并没有处理第二含义的问题,因为Qualitex并没有提出金绿色内在具有显著性,因此,最高法院在该案中回避了第二含义的问题。[23]这使最高法院在统一了一个问题后,又在各法院造成了就另外一个问题认识上的分歧。最高法院没有明确提出单一颜色必须通过使用获得显著性才可以受到商标权保护,这使得法院和学者莫衷一是。如果从Qualitex一案法官判决的字里行间追究最高法院的意思,可以说判决暗示了单纯由颜色组成的商标必须通过使用获得第二含义。因为在该判决中,法院指出颜色不属于臆造商标、任意商标或暗示商标;而且,判决还认为,从理论上说,没有理由反对将已经获得第二含义的颜色作为商标注册使用。[24]这就意味着,颜色永远都是叙述性的,因此只有证明了第二含义后才可以获得保护。[25]第二巡回法院和两个联邦地区法院[26]也持此观点,认为颜色已经获得了和叙述性词汇同样的商标地位,标记出现时获得第二含义后就能满足商标制定法上的定义。[27]
笔者认为,单一颜色作为商标需要证明第二含义的存在。如果我们细细考察在哪些情况下商家使用颜色作为商标就会明白其中的道理。大多数情况下,经营者选用颜色做商标是因为颜色直接描绘了商品的某个或某些特性,这实际上是在叙述性意义上使用颜色,因此,必须在证明颜色已经确定了商标意义后才能获得商标保护。当然,也的确存在颜色和商品风牛马不相及的情况,但此时单一颜色又过于简单,很难说它本身具有识别性。此种情况下,我们同样需要第二含义的确定。
从现实角度分析,以颜色为商标的商品生产者要采取多种措施,让消费者尽快将颜色作为识别产品来源的依据。首先,商标使用者都应该尽可能选择与商品或商品特征没有任何联系的颜色。其次,可以将生产者的名字放在产品或产品包装上的颜色商标出现的地方或离其很近的地方,强化消费者意识中商标和商品生产者之间的联系。最后,生产者也可以在其广告宣传材料中结合商号使用颜色商标。甚至生产者就直接了当地做广告说自己就特定的颜色享有商标权利。[28]
(二)单一颜色商标的功能性问题
颜色作为商标使用最主要的是要克服功能性障碍,如果颜色和商品发挥的功能直接相关,则不能注册为商标。对于商品来说,如果标记是其功能性特征,对该特征只能通过专利法来保护,专利法提供的保护时间有限。[29]在1982年的In ReMorton - Norwich Products, Inc商标申请案中,美国法院区分了两种功能性,一为事实上的( de facto)功能性;一为法律上的( de jure)功能性。前者是在日常意义上使用的,后者是在法律意义上使用的。如果某设计有实用效能,则法院必须看这种效能是事实上的还是法律上的。如果设计特征有实用效能,但并非是一种更优越的设计,因为有很多其他设计供竞争者选用,或者标记并没有给产品的生产或者使用带来经济上的优势,则该设计具有的就是事实上的功能性,并不妨碍法律上认为其可以作为一种识别来源的标志。在该案中,商标申请人就家居用的除油剂、除污剂等清洁用品申请注册其外包装的外形商标———压缩式喷壶。法院认为,功能性是一种“实用性( utility) ”,一种“设计的优越性( superiority of design) ”,但该申请标识的外包装的三个组成部分都有其他很多替代设计形式,而它的设计本身并不具有优越性。由此认定,该申请标识不具有功能性。[30]商标法不保护具有法律意义上的功能性的标识,即使标记本身已经获得了商标意义上的显著性。而具有事实上的功能性的标识则可以通过获得显著性或者因为其具有固有显著性而获得保护。实用( utilitarian)意义上的功能性是法律意义上的功能性,而不是事实上的功能性。
除了实用功能性之外,美国法院还创造了美学( aesthetics)意义上的功能性概念。结合单一颜色商标的注册问题,笔者分别对其实用功能性和美学意义上的功能性进行分析。
第一,颜色的实用功能
美国经典案例Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories对实用功能做出了很好诠释。如果商品特征事关商品的使用和用途,或者影响它的成本或质量,则不能用该商品特征作为商标,因为这样会将竞争者置于非常不利的境地。[31]那么,如果我们对实用功能做一个具体分析的话,颜色在以下几种情况下事关商品的功能。
1. 颜色有助于商品的使用。如果颜色的统一方便消费者对某商品的认识和使用,则该颜色具有功能性,任何人不能就该颜色获得商标保护。在上述Inwood案中,原告Ives分别以蓝色和蓝红色生产和销售环扁桃酯药品的200毫克胶囊和400毫克胶囊,它就该药品申请了专利并注册了商标。当专利保护期满后,包括被告在内的一些药商销售和Ives生产、销售的胶囊颜色相同的环扁桃酯药品。Ives诉被告侵犯商标权。尽管第二巡回法院推翻了地区法院的判决,美国最高法院却同意地区法院的观点,认为从几个方面来分析,胶囊的颜色都具有功能性:如果将惯用药品的颜色改变,则容易引起患者的不安与混淆;胶囊颜色能够帮助患者识别并选出正确的药品;标准颜色能够帮助医生确定哪些药物过量。[32]
2. 颜色提高商品的效能或影响商品的质量。如果颜色影响商品的质量或者效能的发挥,则该颜色不能为某生产者独占,因为这会在法律上确定该生产者在商品质量等方面上的经济优势,其他竞争者要么选择生产质量稍逊、效能差的商品,要么增加成本寻找其他保持同质量水平、发挥同样效能的商品生产或保存方法。在California Crushed Fruit Corp. v. Taylor Beverage & Candy Co. 一案中,法院指出,黑色用于饮料瓶装具有功能性,因为黑色可以完全避光,由此来保持瓶子里的东西新鲜;同时黑色使消费者肉眼看不见瓶子里的饮料中果汁和果肉之间的分离,而消费者一旦看到这种分离状态会倒胃口,就不再想购买饮料了。这都是黑色在该商品包装上所发挥的功能,因此,原告不能禁止包括被告在内的其他竞争者使用黑色。[33]
3. 颜色影响商品的成本。有些产品本身的自然颜色会影响其成本,因为如果对产品的自然颜色进行商标保护,则其他竞争者都需要多增加费用为产品涂抹其他颜色。美国第三巡回法院曾拒绝在药品上注册白色商标,因为药片的自然颜色就是白色。[34]因此,产品的自然颜色是功能性的,不能获得商标保护。
4. 颜色本身具有一定的功能。以上所列颜色所具有的功能性都是颜色和商品结合后商品发挥某种功能或者商品更好地发挥其本身的效能,这里笔者所要探讨的是颜色本身具有的功能,尽管颜色仍然与商品结合实现功能,但这时主要是颜色本身在发挥某种功能,而不完全依附于商品功能的发挥,采取什么颜色也并不影响商品所要达到的技术目的或者产品采某颜色不单纯是为了获得某种技术效果。例如,亮橙色、黄色等就经常被用于安全物品上,因为相对明亮的颜色其更容易被看见。[35]再如,橘黄色的袋子通常用于装生物危害物质,因为它会提醒使用袋子中的危险物质的人,让他们谨慎处理危险物质。在这里橘黄色就具有功能性。[36]在B runswick Corp. v. British SeagullL td. 一案中,黑色没有使商品产生某种实用功能,因为它不会使引擎功能更完善,引擎的目的是驱动船,舷外马达外观采用黑色并不影响引擎技术效果的发挥。但是,黑色可以和各种颜色兼容,因此可以将黑色的舷外马达用于各种颜色的船上,颜色都能匹配;而且,黑色具有视觉上的收缩效果,使舷外马达看起来比实际尺寸要小。因为消费者期待黑色带来的这种效果,而在舷外马达上使用其他颜色又不能获得这种效果,法院确定,黑色在这里具有功能性,不能作为商标获得独占保护,否则会将其他竞争者置于非常不利的境地。[37]美国商标审理与上诉委员会也曾拒绝在投币电话上注册亮黄色,因为这种颜色很醒目,易引起过往司机的注意,即使在天气恶劣时,司机仍然会注意到。[38]
第二,颜色的美学功能。
关于美学功能的规定最早见于1938年美国侵权法重述(第二次) ,“如果消费者购买商品很大程度上是因为商品所具有的美学功能,那么这些美学特征就具有功能性,因为它们促成了美学价值的产生,有助于商品所要达到的目标的实现。确定这些特征是否具有功能性要看禁止他人模仿是否剥夺了他人什么并进而实质上阻碍了他们进行自由竞争。” [39]最早适用美学功能原则的司法判决是美国第九巡回法院于1952年就Pagliero v. Wallace China Co. 一案作出的。该案中,被告模仿了原告的四个花样设计生产了宾馆用餐具。第九巡回法院运用“重要因素( important ingredient) ”标准认为,如果特定的特征是商品获得商业成功的重要因素,为了维护自由竞争之利益,若该特征没有申请专利、不受著作权保护,则允许对其进行模仿。法院发现,花样设计具有功能性,因为花样设计的吸引力和视觉愉悦是最重要的卖点。[40]美国反不正当竞争法重述(第三次)则对侵权法重述和第九巡回法院设定的美学功能的标准进行了限制,认为单纯美学意义上的愉悦不构成功能性,只有它能够带来一种实质利益( significant benefit) ,而这种利益又不能通过替代设计来获得的情况下,设计才具有功能性。因为估价某特定设计在美学上的优越性很困难,因此,只有在有客观证据证明缺少足够的替代设计时,美学功能才成立。通常情况下,如果设计特征本身或者设计在美学上产生的感官愉悦限制了替代设计的范围,则这种客观证据就成立。和实用功能性一样,衡量美学功能性的最终标准是:认可商标权利会否严重阻碍竞争。[41]
可以说,在颜色和商标的关系中,如果颜色并不影响商品自身发挥的功能,但某种颜色会带来消费者感官等审美角度上的愉悦,为消费者所诉求,其他任何颜色都无法达到这种效果,则该颜色就影响到商品的销售,具有功能性。在Deere & Co. v. Farmland, Inc. 一案中,绿色就具有这种功能性。该案中,原告是美国最大的农业机械生产商,它在一种挂在农用拖拉机上的装货机械上使用了一种绿色———John Deere green,该机械的主要功能是铲挖和搬运肥料、积雪。被告也在同类装货机械上使用相似的绿色,原告要求被告停止在该类机械上使用类似的绿色。法院认为,因为农用拖拉机的颜色是绿色的,而很多时候农民会把装货机械挂在拖拉机上,他们非常希望装货机械的颜色和拖拉机的颜色一致,这样该颜色就具有美学功能,绿色不能为原告独占,其他竞争者仍然可以使用绿颜色作为商标。[42]这里,绿色成为消费者购买装货机械的重要原因,如果允许原告在装货机械上独占使用绿色,则无异于确定了原告生产该商品的垄断地位,这就是严重妨碍竞争。因此,绿色不能获得保护。
大多数国家的商标法对只对立体商标的功能性问题作了明确规定,如英国商标法第3条第2款的规定,德国商标法第3条第2款的规定,日本商标法第4条第1款第18项的规定以及我国商标法第12条的规定。只有美国商标法对功能性标识的规定没有限定于立体标志。其实,美国专利和商标局以及美国法院一直认为,功能性标识不能作为商标获得注册和保护,但该规定的立法化却是在1998年修改《兰哈姆法》时实现的。当时,国会增加了一项15 U. S. C. §1052 ( e) (5) ,规定“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标”不能注册在主登记簿上。该项规定不但没有具体限定功能性的分析适用于哪些商标构成要素,还通过“任何”一词将功能性规定的范围无限扩大,这把包括立体标志在内的一切标识都囊括进来,其中当然包括颜色。
从普遍意义上说,各国立法对立体标志以外标识的功能性认识不足,其原因在于法律对于生活有一个逐渐发现的过程。其次,标识作为商标在生活中被广泛使用以后其功能性方能显现,各国立法对商标所能使用的标识类型作了严格限定,对于商品具有功能性的标识如果被排除在商标构成要素之外,就不可能获得商标地位,人们也就无法认识到标识对于商品所具有的功能性特征。从上文的论述来看,颜色作为商标获得注册和保护的历史并不长,而且颜色往往作为商标的组成部分和其他构成要素一起出现,颜色作为商标的意义常常被掩盖在其他构成要素中。随着颜色在现实生活中的广泛使用,它对于商品的功能性意义会逐渐地被认识,被重视,被进行细致深入的分析。
四、我国商标法律制度关于颜色商标注册规定之评介
前文已述,我国商标法律制度已经从立法上逐渐接受了单一颜色的商标地位,但是,从商标局和法院的态度来看,单一颜色商标在我国的发展前景堪忧,因为即使是颜色组合商标,在我国获得商标注册也是有相当难度的。2005年12月17日,北京市第一中级人民法院对我国首例颜色组合商标案宣判,瑞典凯普曼有限公司败诉了,它在手工具零件上申请的由橘黄色和蓝色组成的商标没有获得注册。法院认为,颜色组合可以作为商标的一种形式,但其应当与其他标志一样具有显著性,才有可能获得注册。原告的申请商标系由橘黄色和蓝色组合构成,该颜色组合本身过于简单,不能起到指示商品或服务来源的作用。同时,原告提交的证据不能认定该申请商标已经获得后天显著性和享有相当高的知名度。[43]其实,颜色组合商标一般具有内在显著性,是不需要通过使用获得后天显著性的,而该判决不仅仅明确要求颜色组合商标需要通过使用获得显著性,还要求其已经享有相当高的知名度,这无异于把已经敞开的颜色组合商标的注册之门关闭了。
与此相对,我国《商标审查标准》第五部分颜色组合商标的审查之四(一)却又极其宽容地把商品的天然颜色列为经过使用可以获得显著性的商标。我们在上文已经阐述,商品的天然颜色是具有功能性的,功能性标识是不能获得注册的,即使它具有商标的显著性。这样,我们就不能把商品的天然颜色放在不具有内在显著性、但通过使用可以获得显著性的标识里面。这对单一颜色和颜色组合商标同样适用。
从立法的角度进行分析,笔者就修改并完善我国商标法律法规有关颜色商标的规定提出如下建议:
第一,修改商标法第8条的规定,把“颜色组合”改为“颜色或颜色组合”,条文如下:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”
第二,在商标注册条件中增加商标功能性规定,与商标法第12条关于三维标志的功能性规定进行整合,条文如下:“商标是由商品的功能性标识组成的,不能获得注册;其中,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”
第三,保留《商标审查标准》第二部分五(六)关于单一颜色缺乏显著特征的规定,单一颜色只有通过使用获得显著性才能注册为商标。
第四,修改《商标审查标准》四(一)颜色组合商标显著特征的审查,删除“商品的天然颜色”可以通过使用获得显著性的规定,仅保留“颜色组合商标仅有指定使用商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用的颜色,以及申请人仅对颜色组合做文字说明而未提交彩色图样的,判定为缺乏显著特征。”
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[1]该条款的具体规定,请参见《法国知识产权法典》,黄晖译、郑成思校,商务印书馆1999年版,第134页。
[2]参见李长宝:《单一颜色商标的可注册性》,载《中华商标》2005年第10期。
[3]参见流云:《立体商标颜色商标欧洲考察实录二》,载《中华商标》2003年第2期。
[4] 175 F. 2d 795 (C. A. 3 1949).
[5] 774 F. 2d 1116, 1128. 我国学者对该案的评述见于李明德:《美国对颜色商标和立体商标的保护》,载《中华商标》2002年第4期。
[6] 13 F. 3d 1297 (9 th Cir 1994).
[7] 514 U. S. 159 (1995).
[8] ThomasA. Schmidt, Creating Protectible Color Trademarks, 81 Trademark Reporter 285, 285 (1991).
[9] JeffreyM. Samuels &L inda B. Samuels, Color Trademarks: Shades of Confusion, 83 Trademark Reporter 554, 554 - 555(1993).
[10] Brian R. Henry, Right Hat, Wrong Peg: In re Owens - Corning Fiberglas Corporation and the Demise of the Mere Color Rule, 76 Trademark Reporter 389, 391 (1986).
[11] JeffreyM. Samuels & L inda B. Samuels, Color Trademarks: Shades of Confusion, 83 Trademark Reporter 554, 555(1993).
[12] Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. , Inc. 13 F. 3d 1297 (C. A. 9 (Cal. ) 1994).
[13] 514 U. S. 159, 169 (1995).
[14] 514 U. S. 159, 167 - 168 (1995). 但是,有学者反驳说,通过再现光线条件来做出一个有力的判断,这会给下级法院出难题,因为光线条件因商店的类型、一天中所处的时间以及销售区域而有所不同。Elizabeth A. Overcamp, Recent Develop2ments: The QualitexMonster: The Color Trademark Disaster, 2 Journal of Intellectual Property Law 595, 616 - 617 (1995).
[15] See Lawrence B. Ebert, Trademark Protection in Color: Do It by the Numbers! , 84 The Trademark Reporter 379, 403 - 404(1994).
[16]关于商标功能的演变与发展,请参见杜颖:《商标淡化理论及其应用》,载《法学研究》2007年第6期。
[17]关于商标显著性的论述,请参见杜颖:《通用名称的商标权问题研究》,载《法学家》2006年第3期。
[18] VincentN. Palladino, SecondaryMeaning Surveys in L ight of Lund, 91 The Trademark Reporter 573, 574 (2001).
[19] Vincent Palladino, Assessing Trademark Significance: Genericness, SecondaryMeaning and Surveys, 92 The Trademark Re2porter 857, 857 (2002).
[20] Fabrication Enters. , Inc. v. Hygenic Corp. , 64 F. 3d 53, 58 n. 3, 35 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1753, 1756 n. 3 ( 2d Cir.1995).
[21] See In re Hudson News Co. , 39 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1915, 1923 n. 17 ( T. T. A. B. 1996).
[22] James L. Vana, Color Trademarks, 7 Texas Intellectual Property Law Journal 387, 391 - 393 ( Spring, 1999).
[23] See Karin S. Schwartz, It Had to be Hue: TheMeaning of Color " Pure and Simp le, " 6 Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal 59, 93 ( 1995 ) ; Jonathan Hudis, Removing the Boundaries of Color, 86 Trademark Reporter 1, 2(1996) ; Laura R. Visintine, Note, The Registrability of Color Per Se as a Trademark afterQualitex Co. v. Jacobson Products Co. ,40 Saint Louis University Law Journal 611, 642 (1996).
[24] Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. , Inc. , 514 U. S. 159, 162 - 164 (1995).
[25] KevinM. Jordan &LynnM. Jordan, Qualitex Co. v. Jacobson Products Co. , The Unanswered Question - Can Color Ever be Inherently Distinctive?, 85 The Trademark Reporter 371, 395 (1995).
[26] See Sazerac Co. v. Skyy Sp irits, Inc. , 37 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1731, 1733 ( E. D. La. 1995) ; Carillon ImportersL td. v.Frank Pesce Group, Inc. , 913 F. Supp. 1559, 1563, 38 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1118, 1121 - 1122 ( S. D. Fla. 1996)
[27] See Mana Prods. , Inc. v. Columbia CosmeticsMfg. , Inc. , 65 F. 3d 1063, 1071, 36 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1176, 1181(2d Cir. 1995).
[28] See Paul Morico, Protecting color Per se in the wake of Qualitex v. Jacobson, 77 Journal of the Patent and Trademark Office Society 571, 581 (July, 1995).
[29] See Jay Dratler, Jr. , Trademark Protection for Industrial Designs, 1988 University of Illinois Law Review 887, 938 (1988).
[30] See In ReMorton - Norwich Products, Inc 671 F. 2d 1332, 1338 (C. C. P. A. 1982).
[31] See Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. 456 U. S. 844, 851 (1982) ; see also Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. , 376 U. S. 225, 232, 84 S. Ct. 784, 789, 11 L. Ed. 2d 661 (1964) & Kellogg Co. v. National Biscuit Co. , 305 U. S.111, 122, 59 S. Ct. 109, 115, 83 L. Ed. 73 (1938).
[32] Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, 456 U. S. 844, 862 (1982).
[33] See California Crushed Fruit Corp. v. Taylor Beverage & Candy Co. , 38 F. 2d 885, 885 (D. Wis. 1930).
[34] Smith, Kline & French Laboratories v. Clark & Clark, 157 F. 2d 725, 730 ( 3d Cir. ) , cert. denied, 329 U. S. 796(1946).
[35] See, e. g. , In re Orange Communications, Inc. , 41 U. S. P. Q. 2d (BNA) 1036, 1041 (T. T. A. B. 1996).
[36] See American Hosp. Supp ly Corp. v. Fischer Scientific Co. , No. 84 C 8634, 1988 U. S. Dist. LEXIS 11000, 32 (N. D.Ill. 1988).
[37] Brunswick Corp. v. British Seagull L td. 35 F. 3d 1527, 1530 - 1531 ( Fed. Cir. 1994).
[38] See In re Orange Communications Inc. , 41 U. S. P. Q. 2d 1036 ( T. T. A. B. 1996).
[39] Restatement ( Second) of Torts §742, comment a (1938).
[40] Pagliero v. Wallace China Co. , 198 F. 2d 339, 343 (CA 9, 1952).
[41] The Restatement (Third) of The Law of Unfair Competition §17, comment c at 175 - 176 (American Law Institute 1995).
[42] See Deere & Co. v. Farmland, Inc. , 560 F. Supp. 85, 98 ( S. D. Iowa) , aff’d, 721 F. 2d 253 (C. A. 8 1983).
[43]该案具体情况请参见郭京霞:《我国首例颜色组合商标案宣判———因形式过于简单被法院驳回》,载《人民法院报》