本质的还是建构的？
——论性倾向平等保护中的“不可改变”进路

郭晓飞

【摘要】性倾向和性别、种族一样，属于因出生而获得的“不可改变”特征，所以应该得到严格审查，得到宪法的平等保护。这一进路遭到了批评，因为关键问题在于政府立法和性倾向之间是否具有关联性。自然科学关于同性恋生物基础的研究对“不可改变”提供了强有力的支持，而这种本质主义的研究遭到了社会建构主义者强有力的批判，身份政治中的这一争论提醒我们，从“我也无能为力”的诉求中，同性恋权利不能获得真正的力量。

【关键词】性倾向;不可改变;平等保护;本质主义;建构主义;身份政治

【英文摘要】Sexual orientation, like gender and race is an “immutable” trait determined only by the accident of birth, andtherefore the court should recognize Sexual orientation as a suspect classification under the equal protection clause of theconstitution. This approach is criticized, because the pertinent issue is: whether sexual orientation is relevant to legiti-mate governmental purposes. some natural science studies (psychological, biological, and genetic studies)show a biologi-cal basis for sexual orientation, which make“ immutable” approach more convincing. But, social constructivists do not a-gree with this essentialist view of homosexual orientation claims. The debate between Essentialism and Constructivism andthe Politics of gay identity suggests that gay right could not get the real power from the claim “we can not help it”.

【英文关键词】Sexual Orientation; Immutable; Equal Protection; Essentialism; Constructivism; Identity Politics

同性恋的成因是先天的还是后天的？这种性倾向能够改变吗？这是主流社会在面对同性恋议题时发出的第一个疑问，我把这个问题称之为“天问”。不仅仅是因为科学至今对这一问题众说纷纭，莫衷一是，也不仅仅是因为精深的分析可能使得这一问题有面临失去价值的风险，更重要的是人们常常会认为这一问题和同性恋权利的法律保护有着紧密的关联，而且这一关联和中国语境也是不排斥的。在2006年1月复旦大学社会发展与公共政策学院和耶鲁大学法学院中国法研究中心举办的研讨会上，宪法学家蔡定剑教授就提出了同性恋成因的问题，并且认为同性恋者要维护自己的权利不能回避这样的问题。[1]本文就从美国宪法学界对性倾向平等保护中的“不可改变”进路谈起，来考查关于同性恋成因以及是否可以改变的话语是如何同性倾向平等保护联系起来的，这样的联系是否可以切断？自然科学关于同性恋“先天说”的结论遭遇到了哪些质疑？而这些质疑和同性恋身份政治有什么关联？对同性恋特征不可改变的强调是否和美国的同性恋权利诉讼策略有关？本文试图回答或廓清这些问题。
同性恋作为一种性倾向是否应该得到法律的平等保护？这种平等保护的理论基础是什么？同性恋权利在何种意义上被正当化？Robert Wintemute教授总结了三种同性恋权利正当性的论辩：第一种是同性恋属于不可改变的身份，因为性倾向是不可选择的，是和种族、性别一样不可改变的身份；第二种是自由选择进路，认为一个人的性倾向是可以选择的，而且性倾向的选择对个人幸福至关重要，是基本选择，像对宗教和政治观点的选择一样，这样的进路一般诉诸于表达自由、隐私权等基本权利，强调尊重私生活的权利；第三种进路是性别歧视进路，认为对同性恋者的歧视是一种性别歧视。[2]
在同性性行为受到刑罚惩罚的语境下，自由选择、隐私权、尊重私生活这样的进路得到更多的运用，认为成年同性之间私下里、非强制性的、非金钱交易的性行为是个人的隐私权。然而，隐私权作为同性恋权利正当性的基础是有限度的，因为它的理论基础是自由主义的国家不干预理论，对公共和私人两个领域截然两分，忽视了公领域和私领域可能是一个统一体。隐私权把同性恋看成是只能在卧室里发生的一种行为，而不是横跨公共、私人领域的、需要表达的持续人格特征，这种进路把同性恋群体和整个社会互动隔离开来，好像同性恋就是淫秽作品，只有隔离了才是可以被容忍的。如果歧视是普遍的，那国家从卧室的撤出就没有减轻，反而默许了对私行为的污名化，国家表面上的中立和节制，没有办法制止对同性恋的大量歧视。[3]隐私权进路对于同性性行为的非罪化是有积极意义的，2003年美国最高法院在Lawrence v. Texas[4]案件中，就用隐私权这样的实质性正当程序的进路，推翻了反对同性间所谓“非自然性行为”(Sodomy)的法律。但是针对同性恋者的歧视性法律不仅仅只有刑法的制裁，也不仅仅针对的是他们的行为，而且还针对他们的身份，依据美国军队里的“不问不说”(Don' t Ask, Don' t Tell)政策，一个公开自己身份的同性恋者可能被解雇，而不管是否有同性性行为。另外在婚姻、就业、监护权、纳税、福利等领域的反性倾向歧视更非隐私权进路所能够救济。而且根据桑斯坦的分析，在同性恋权利领域，用隐私权这样的正当程序进路不如用平等保护进路，因为正当程序条款常常是保护传统上受尊重的权利免受短期的、新奇的干预，所以经常是向后看的，而平等保护条款是反抗传统实践的，被设计用来阻碍历史悠久的，并且被期望继续存在的实践。[5]也就是说，正当程序是保护传统的，尤其是根深蒂固的传统；而平等保护是打破传统的，哪怕是根深蒂固的传统。因为同性恋权利对于传统是陌生的，所以更加适合用平等保护的进路来进行论证。
一、法律视野下的“不可改变”进路
美国宪法第十四修正案规定各州不得对任何人拒绝提供法律的平等保护，然而立法常常涉及对人的分类，所以就需要区分哪些分类标准是“合理”的，而哪些要受到禁止。法院针对不同的归类，也发展出不同的审查标准，最高的审查标准是“严格审查”，很少有法律通过这样标准的审查，除非是它“完全贴合于推进政府的优位利益”被认为是“理论上严格，实际上致命”(strict in theory, fatalin fact)，种族就是典型的“嫌疑归类”(SuspectClassification)；第二个层次的审查标准是“中度审查”(Intermediate Scrutiny)，要通过这样的审查，法律“必须服务于重要的政府目标，而且必须和实现这样的目标有实质性关联”。第三个层次的标准是“合理审查”，在这种标准之下，只要“法律所进行的分类和正当的政府利益有合理的关联就可以不被推翻。”这是最弱等级的司法审查，被认为是“理论上最低审查，实际上没有审查”。[6]一般来说，种族或国籍的分类被认为归属于严格审查的类型，而性别分类一般被认为属于中度审查的“准嫌疑归类”，同性恋、异性恋这样的性倾向划分并不适用于这种“更高程度的审查”(Heightened Scrutiny)。著名宪法学家吉野贤治(Kenji Yoshino)教授认为，种族所适用的“严格审查”和性别所适用的“中度审查”区别很小，基本上都假定基于这样分类的立法无效。前两者都叫“更高程度审查”，和最弱的这种合理审查有很大区别，基本上合理审查都不会推翻立法上的分类。“更高程度审查”和“合理审查”的区别就是保护和不保护的区别，他把这个称作“反歧视的分裂”。[7]在美国法律文化的语境下，性倾向歧视常常被类比为种族歧视、性别歧视，所以会有很多学者建议关于性倾向的立法也应该被确立为同样类型的“嫌疑归类”，他们认为只有这样才可以为解决性倾向的不平等提供全面的框架。事实上这样的进路不过是反映了这样的社会事实：同性恋权利运动要搭种族、性别民权运动的这班车。“反歧视的分裂”说明了主流社会并没有完全认可性倾向歧视和种族歧视、性别歧视的类比，而这似乎成为性倾向成为新的“嫌疑归类”之重要理由，因为性倾向问题上更加需要“反多数决”。
最高法院赋予某些群体“更高级别的审查”，是针对某些立法歧视了在普通政治程序中处于危险中的特定群体。但是赋予什么样的群体以“更高级别的审查”没有很清楚的基本原理。在Frontiero v.Richardson案中，最高法院多数意见大致列出了宪法对性别歧视敏感的原因：长时间性别歧视的不幸历史，通过性别之间的刻板印象的区隔，被永久化了；性别特征的高度可见性使得女性容易遭受普遍性的歧视；性别，像种族和民族一样是不可改变的特征，仅仅是因为出生而获得的。[8]关于确定为嫌疑归类标准的还有来源于斯通首席大法官著名的“第四脚注”中的“政治过程”理论，由于有些群体在政治上是“分散和孤立的”，因而这些少数派本身无力通过民主程序来摆脱多数专制，法院就有理由进行更高程度的审查。[9]同时研究法律与文学的宪法学教授吉野贤治用“粉红三角”这个意像来证明同性恋在历史上遭受歧视，用“柜子”这个隐喻来说明同性恋政治上的“不可见”和弱势地位，用“身体”来象征不可改变性。[10]本文无意对诸种标准进行整体评论，主要对“不可改变”进路展开分析，探讨“不可改变”是否是构成“嫌疑归类”的不可或缺的标准之一，性倾向的平等保护是否一定要以性倾向的不可改变为基础。
如上所述，最高法院在Frontiero v. Richardson案中对基于性别的嫌疑归类给予“更高级别审查”，因为性别像民族和种族一样，都是仅仅基于出生的偶然性而被决定的不可改变特征，所以仅仅因为性别而对特定性别的成员施加特殊的不利负担，违反了“法律负担应该和个人责任有关系这一基本原则。”[11]“不可改变”进路认为，只有是个人选择的才是个人应该负责任的。性倾向和性别一样是天生的，或者即使不是天生的，也是个人无能为力的，所以不应该对这样的身份承担责任。“不可改变”进路依赖自然科学关于性倾向生物学基础的论证，或者认为是早年的社会影响造成了不可改变的性倾向，或者依赖一种常识的论证：如果性倾向是受到社会排斥的并且是可以选择的，那么所有的理性人都会选择不会受到排斥的异性恋倾向，而不会选择被压制的身份。社会中总是会有相当的同性恋者说明了这种身份并不是可以选择的。更重要的是，当性倾向并非由个人选择，那么惩罚同性之间所谓“非自然性行为”的法律也就没有必要了，歧视性的法律也不能减少同性恋者的数量了，主流社会希望整个世界都成为纯粹的异性恋世界的希望也会落空了。
性倾向像种族一样，不可改变、不能控制。因为“不可改变”，所以平等保护一个人不能因为拥有这些特征而受到惩罚。[12]很多人认为，同性恋的“不可改变说”，或者说它的强意义上的“先天说”让很多人减少了负罪感，同恋者自身不会觉得同性恋欲望是自己的一种罪孽，同性恋者的父母也不会因为自己的教育失误而内疚。社会主流关于同性恋者经常勾引青少年成为同性恋者的刻板印象也得到了驳斥，同性恋社群也可以更加理直气壮的抵制宗教和心理学领域试图改变他们性倾向的努力，而且还塑造了自身无能为力改变的“可怜巴巴”的形象。
然而法律界对于“不可改变”进路有很多批评。桑斯坦认为，“不可改变特征并不是政府采取不利行动之非法性的基础，例如，盲人不可以开车。即使一种生理上的病变导致特定犯罪行为，我们也会惩罚、阻止并且污名化这种行为。”而且即使有一天，发明出来一种技术可以改变肤色和性别，那也和平等保护的目的无关，即使科学家可以发明出来一种把黑人改变成白人的技术，种族歧视也是不可接受的。所以对于嫌疑归类，“不可改变”既不充分也不必要。关键问题是对某些群体不利的立法是否建立在不合理的基础上。[13]安德鲁·卡普曼教授(Andrew Koppelman)认可“不可改变”进路的某些价值，他认为禁止盲人做飞行员是合法的，但是这对盲人没有污名化的效果。“不可改变”最起码在这样一个维度上是很显著的：无论对污名化的正当理由是什么，一个人都不应该因为他不能改变的本质而受到指责，“应该”暗含着“能够”，道德的可谴责性应建立在这样的基础上：他没有做他应该并且能够做的事情。[14]但是他同时也认为，同性恋是不可改变的不能够证明也不能推论出歧视同性恋是违宪的，一个倾向即使是内在的，也可能像天主教描绘同性恋那样，被认为是“内在的道德邪恶”。即使你受到了这种内在倾向的诱惑，你也有自由意志和道德义务去抵制它。所以他也认为相关的问题不是“不可改变”性，而是关联性——性倾向是否和政府目的有关联，防止同性性行为发生是否有合法的政府利益。[15]事实上，在Frontiero案中，主流意见也指出了这一点，认为对性别进行更高强度的审查，除了不可改变特征之外，性别特征经常和履行任务的能力和向社会做出贡献没有什么关系[16]这实际上体现了类似举证责任转移的过程，是一种范式转换，也就是说，不是让同性恋来证明自己性倾向的不可改变性，然后才能获得平等保护的入场券，司法审查才可以推翻相关的歧视性立法，而是质问政府的歧视性立法的，目的和手段之间是否有关联、成比例，性倾向和正当的立法目标之间是否有关联。
这个转换被约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)教授称为从“受害者视角”（谁被压榨，怎么被压榨的）向“施害者”视角（谁制造了这样一种配置，出于什么动机）转换。[17]也就是更加重视对于立法动机的分析，而对身份本身究竟是否可以改变不必深究。正如安德鲁·卡普曼教授所说：“成为歧视基础的那些受害者的特征，可以改变或者不可以改变，不是宪法质询的核心，而是边缘。当真正的问题在于不公平的动机时，不可改变特征是理解第十四修正案权利诉求的一种误导的方式。不是把同性恋，而是把那些歧视他们的人放在司法显微镜的下边。”[18]然而，这样的转换会导致一种很吊诡的现象，就是立法动机架空了嫌疑归类，也就是说既然立法动机这么重要，着重考察的是立法动机和分类是否有关联，而不是所分的类别是否具有“不可改变”特征，那究竟哪些人可以成为嫌疑归类不是完全没必要加以确认了吗？不管是什么类型的人，不管是拥有什么特征，只要立法分类和立法动机不具有关联性，就可以构成违反宪法平等保护的基础，那么关于种族、性别构成更高强度的审查的“嫌疑归类”又从何说起呢？这就出现了Ely意义上的“例外吞噬规则”的现象：“以身体残疾或者智力为基础进行的分类典型地被认为是合法的，即使声称‘不可改变性’是相关的法官和评论者也会这么认为。如果被给予的解释是这些特征经常和合法目的相关联，那么，在这一点上，那就没有为不可改变留下什么余地了？还有什么余地吗？”[19]如果重要的问题不是这样的特征是否可以改变，而是以这样的特征来进行分类是否是政府立法的正当基础，是否和合法的目的相关联，那么种族就不是因为不可改变而成为嫌疑归类，而是说，如果以种族为基础的立法和合法的政府目的没有相关性，就应该是严格审查。
这就是立法目的“相关性”标准吞噬了“不可改变”标准，甚至吞噬了“严格审查”和“合理审查”的区分。美国宪法理论一般认为关于“嫌疑归类”的司法审查要考察两个问题：一是适用什么规格的审查标准，第二是适用这些标准要考虑的可能的政府利益。第二个问题被草率对待，因为一般来讲，严格审查是致命的，最小的审查是没有牙齿的。[20]也就是说一旦种族被作为“嫌疑归类”，适用严格审查的标准，那么一般的关于种族分类的立法很难通过这样的标准，政府的立法目的很难被正当化；而一旦适用“合理审查”的标准，政府的立法一般都会得到支持，因为“合理审查”更像是“橡皮图章”。如果不是倾向于对弱势群体本身的分析，而是倾向于立法目的正当性的分析，那“严格审查”和“合理审查”都要进行这样的分析，那两者的区别何在呢？在Romer v. Evans[21]案中，我们可以很清晰的看到这种区别的消失。1992年，科罗拉多州通过了州宪法第二修正案，否决了州以及各级地方政府禁止基于同性恋倾向（包括同性恋行为、实践和关系）的歧视的地方性法律，而且禁止立法、行政、司法部门对同性恋者做出特殊的保护措施。美国联邦最高法院推翻了这一立法，没有适用“严格审查”标准，而是认为这一立法不能通过“合理审查”标准。多数意见引用了另外一个案件的判决理由：“如果‘法律的平等保护’这个宪法概念意味着什么内容的话，它必须至少意味着纯粹的……欲求伤害政治上不受欢迎的群体不能构成正当的政府利益。”[22]“合理审查”这一传统上被认为是橡皮图章的审查标准在这一案件中发挥了作用，推翻了歧视性立法，而推翻的依据就是强调性倾向的分类和正当的政府动机没有关联，所以当认真看待立法动机的时候，“合理审查”可能也会“严格”起来。
种族和性别成为“更高强度”审查的嫌疑归类，而性倾向不可以适用这样的审查标准，本身就已经表明，关于性倾向的歧视没有资格得到同等程度的重视。种族、性别和性倾向的不平等待遇也表明了这样一个问题，在美国宪法框架下，不同分类所享受的平等保护在优先性上是有不同的。这在一定程度上可以解释一个问题，为什么在性倾向平等保护的论辩中，反对同性恋的人士总是攻击同性恋在谋求特殊权利，而同性恋的支持者坚持同性恋者只是在谋求平等权利。从要求性倾向得到“严格审查”的呼吁中，我们可以理解为什么保守派会认为同性恋在谋求特殊权利了，“严格审查”也就意味着对于性倾向的分类很难被认为和正当的立法目的有关联，因为“严格审查”基本上不重视对关联性的分析，而对于身份本身更加敏感。
于是替代的分析就出现了，认为虽然眼睛的颜色也不可改变，可是不会成为宪法上有意义的“不可改变”特征，种族和性别的“不可改变性”不是成为嫌疑归类的主要原因，而这些特征在自我认知、群体归属和被别人认同上的重要性，才使得种族和性别成为嫌疑归类。[23]放在性倾向上也是一样，也就是说性倾向构成了一个人的核心特征，不管是否可以改变，只要它事关一个人的重要的身份认同，就可以成为嫌疑归类。[24]这种分析其实和“不可改变”进路有着非常紧密的关联，如果一个人的性倾向被认为不可改变，它就更容易成为一个人的身份认同的重要要素。正如同“不可改变”和立法动机的论证也紧密相关，而不是上边的分析中所呈现的非此即彼，如果一个特征是不可改变的，那就没有选择，政府立法的实际相关性就很难举证。。性倾向的不可改变性一旦得到确认，政府的歧视性立法就更加难以得到正当性论证，所以对“不可改变”进路的批评并没有完全否定掉它的价值。而且还有学者从实用主义的角度为性倾向平等保护中的“不可改变”进路进行辩护，认为排斥这一进路会让法院进行太多改变，因为那样的话你不但要求法院改变对性倾向审查的程度，而且还要改变构成嫌疑归类的标准本身，对同性恋者来说尤其不明智，因为同性恋符合了不可改变特征。[26]
然而，是什么力量促使一个人可以对性倾向的“不可改变性”言之凿凿，被认为最具权威性的自然科学能够为此提供坚实的证据吗？同性恋是天生的还是后天的？科学找到了同性恋基因吗？自然科学的论证可以成为宪法对性倾向进行平等保护的基础吗？下面这部分将围绕一些关于性倾向的科学研究及其所受的质疑展开论述。
二、自然科学视野下的“不可改变”进路
关于同性恋成因的问题是一个老问题了，这个问题让主流社会耿耿于怀，这种过分关注已经引起了一些同性恋积极分子的不满，认为这不过是对“病根”的追问，如果不认为同性恋是一种病，怎么会对此一问题如此钟情？但是对平等权利的追求必然是寻求和主流社会的沟通对话，对于此类问题，后现代主义者可以以不屑的、愤世嫉俗的态度背过身去，却也有更多的学者在认真对待这一问题，甚至是以一种认真分析的模式来揭示它的荒谬，毕竟，我们基本上没有见过对异性恋成因的研究。
同性恋成因是个老问题，但是因为平等保护中的“不可改变”进路，这一研究有了在诉讼中的用武之地。尽管“不可改变”并不意味着“先天如此”，可是同性恋的“先天说”给“不可改变”进路提供了最强大的支持。影响比较大的是列维(Levay)神经解剖学的研究，他1990年对19具死于艾滋的男同性恋尸体、16具异性恋男尸及6具取向不清楚的女尸进行研究，发现男人的INAH3（大脑中被认为和性倾向有关的结构）比女人的大两倍而异性恋男子的INAH3比同性恋男子的大1-2倍。同性恋男子与女人的INAH3没有显著的差异。然而这项研究并不确定同性恋与异性恋脑结构的区别究竟是导致同性恋的原因，还是同性恋行为的结果。[27]著名的女权主义法学家，在性身份问题上卓有建树的珍妮特·哈利(Janet E. Halley)批评了列维的研究，因为列维的脑样本和相关的病例来自于医院，他没有办法问测试者对自己性倾向的评价，也没有办法询问他们同性接触和异性接触的历史，而是主要看病例。他在很不完整的病历记录上区分同性恋和异性恋，如果一个病人死于AIDS并且记录显示是同性恋高危人群，就认定为同性恋，记录上显示拒绝同性性行为，就标识为异性恋，如果记录上没有显示，就因为异性恋占据多数而归为异性恋。他假设医院纪录是展示个人性倾向的透明玻璃，只用了同性恋异性恋这两种粗糙的类型划分，只要记录显示被测试者从事过同性性行为，就认为是同性恋。被测试者也许因为抵触自己的倾向而拒绝从事同性性行为，但是有同性性欲望，或者有同性性幻想而不愿意解释为同性恋。[28]研究生物科学出身的妇女研究学者林达·博岢(Lynda Birke)分析了列维的预设：在一个老鼠的实验中观察到丘脑下部某部分和性倾向有关，有研究认为女性大脑中INAH的某些部分比男性的小，所以他的逻辑是：男同性恋和女同性恋都对男性有“性”趣，就推论两者的大脑就应该有相类似的发展。作者用戏噱的口气问：“迷恋金黄头发或者大二头肌，或者对穿皮革的人有偏爱，和脑部结构是否有一定关联呢？”[29]这就是说生物性的研究本身很难逃离文化语境，人们在选择性对象的偏好方面有很多种，为什么没有人研究喜欢大眼睛、双眼皮的人和喜欢小眼睛、单眼皮的人在脑部结构上有什么区别，说明性别在性选择之中是如此重要，而这种重要程度是自然的还是文化赋予的？更重要的是列维的研究几乎是对男同性恋等于“娘娘腔”这一刻板印象的科学诠释，我在这里不会也没有能力质疑说这样的研究结论是错误的，我只是觉得很怪异（或者很顺理成章，因为文化的影响如水银泄地）：同性恋男人和异性恋女人共享类似的脑结构，这个结论怎么和“男同性恋和女人一样”这样的大众观念如此贴合，而且长时间以来，男同性恋被病理化，被认为是“男儿身，女儿心”。我有理由怀疑，这样的文化“前见”早在实验开始进行的时候，就已经不请而入。而且即使他的结论是正确的，我们也可以问这样一个问题：男同性恋和女异性恋的INAH3都比异性恋男人的小，两者都喜欢男性，这种解释暗含一种前提：男同性恋和女异性恋都喜欢INAH3更大的男人，也就是异性恋男人。这样的前提正确吗？那些喜欢同性恋男人的男人（也就是INAH3比异性恋男人小的同性恋男人）和异性恋女人又分享什么样的脑结构呢？难道真的像电影《蜘蛛女之吻》中一个男同性恋者的自白所说的那样：“我喜欢的是真正的男人，而真正的男人喜欢的都是真正的女人。”这种心态是自然的、有生物学基础的，还是后天的、社会建构的？
还有一项非常著名的遗传学研究是贝里和裴拉德(Bailey and Pillard)的关于双胞胎的研究，他们的研究结论认为：30%到70%的男性同性恋是基因因素决定的。报告显示，如果同卵双生的双胞胎中的一个是同性恋，另外一个是同性恋的机会是52%．如果是异卵双生的，这个几率降低到22%,如果是没有血缘关系的收养家庭的兄弟，几率降低到11%．但是他们也没有排除社会因素的影响。[30]珍妮特·哈利教授运用一个事例说明，科学家在实验之初就排除了社会因素，所以只能得出性倾向生物学基础的结论：一个贝里和裴拉德实验的参加者叫多哥·巴内特(Doug Barnett)，他一直以来对自己的异性恋身份非常自信，直到他28岁那年，当他的同卵双胞胎兄弟向他“出柜”说自己是同性恋。巴内特相信性倾向是由基因决定的，所以对自己的性倾向很好奇，他体验了一下跟男人的性行为，惊奇的发现这样的体验非常让人满足。一年后，兄弟俩告诉父母他们是同性恋。后来，他们都参加了贝里和裴拉德的研究。巴内特的自传以及贝里和裴拉德的研究都在回答一个问题，巴内特曾经是异性恋吗？巴内特自己相信同性恋是基因决定的，那就会回答说，他的异性恋历史是一个错觉，是异性恋文化对于同性恋自然身体一个相当长的勉强的征召，贝里和裴拉德的结论说巴内特的同性恋倾向可能是由基因决定的，那不过是把巴内特这一普通人的信仰翻译到科学的有权威的词汇表里。然而珍妮特·哈利教授要问的是：如果巴内特以前关于性倾向的认识是错误的，那他现在的认识就一定正确吗？即使承认他现在的看法不是幻像而是正确的，那从这个事情中仍然不能排除社会因素和同性恋的关系：以往巴内特觉得自己是异性恋，因为他不知道双胞胎兄弟是同性恋，当他对兄弟是异性恋的信心失去后，他对自己是异性恋的信心也失去了。那最起码他对兄弟是异性恋信心的丧失也应该是他成为同性恋的一个原因，最起码重要性和基因一样。他的自我描述依赖于他兄弟的自我认知。[31]实际上就是说社会因素和同性恋的关系在这些研究中一开始就被排除了，而当这些研究走向公众的时候，呈现出的面目是：同性恋就是生物因素决定的。几乎只采用生物因素去研究，然后得出只有生物因素决定。这就是那个有名故事的翻版，钥匙在A地丢了，主人在B地的路灯下寻找，他解释的原因是只有B地有路灯。自然科学家在探究同性恋成因的时候必然有自己的学科所带来的局限，他们的“路灯”本来就只是自然科学的工具方法，实验似乎是必须要排除一些“杂质”才能够得以进行，而这些“杂质”在社会科学家看来并非是无关紧要。
我在这里不是说社会科学的参与就可以更好的了解同性恋的成因，更不是说我倾向于后天因素对于同性恋的形成具有更加重要的作用。我倾向于认为，这样的题目很难获得确定的答案，因为什么是同性恋本身就是有争议的。谁拥有制定概念的权力，谁就取得了辩论的胜利，而谁可以来界定什么是同性恋呢？这显然不是科学问题，而是更加宽泛的文化视野内的问题，这种界定纠缠着权力、霸权、逃避、反抗、历史、现代性等一系列难分难解的问题。而自然科学的研究，太简单化了。珍妮特·哈利教授认为，列维更大的错误不在于把“真正的”异性恋当成同性恋，或者把同性恋当成异性恋，而是把“同性恋”、“异性恋”这样词汇上的类型划分当成了实体的存在。他强迫这些类型来描述或总结人类可能性的整个范围，强迫这些类型构成我们，而不管我们是谁也不管我们怎么想。贝里和裴拉德把自认为是双性恋的人看成同性恋者，还是把本质主义放在了预设中。只有两个类型的两极（同性恋、异性恋），把中间状态取消了，而且把身份强加到主体身上，放弃了承认双性恋和处在性倾向连续体位置上的人。社会科学对性倾向已经超越了粗糙的分类。[32]美国著名性学家金赛创造了这样一个性倾向连续体的七个等级：0级是绝对异性性行为，6级是绝对同性性行为，其他都是处在两个极端中间的某个状态，如1级偶有一两次同性性行为，而5级是偶然有异性性行为及感受。[33]性倾向本身并非非黑即白，但是科学家把他们的结论带到公众面前，并没有告诉大家他们所做的同性恋异性恋两分只是一种化约，好象这种划分不是他们的实验设计，而是人类的自然种类。科学家们用他们的经验研究证实了这些概念的稳定性和自然性，而事实上这些概念根本不是科学所可以界定的，做实验的人不会注意到针对这些概念本身所面临的政治斗争。而一旦认真对待了双性恋的存在，一旦性倾向光谱式的存在得以认定，所谓的先天说，所谓的“不可改变”说，都会大打折扣，正如一位学者所总结的那样：
“科学永远不能在生物性和性倾向之间建立起这样的联系。几乎所有对同性恋原因的研究都是化约主义的，都对性欲望事实上的多元表达给予了非常粗糙的归类。都是建立在同异二元的基础上，而忽略了这是一个光谱式的存在。如果一项研究预设一个人要么是同性恋，要么是异性恋，分成两个阵营，而且是恒定性的存在，那么这项研究在研究之前就已经有结果了，只能得出性倾向没有选择的结论。”[34]
科学的公正和价值中立遭遇到了质疑，科学不仅在描述，而且在介入社会，甚至在介入之前就已经被社会、政治语境所建构。从20世纪二三十年代法兰克福学派把现代科学和技术理性推上社会批判的祭坛以来，科学怀疑论就开始拒斥传统知识论所赋予科学的特权。认为科学不过是一种社会建构的叙事或神话，并不优越于其他非科学的神话和迷信。科学的生产过程充满了社会因素，选择中的决定是基于权力驱动的意识形态和主体间性等等。[35]科学知识社会学(Sociology of Scientific Knowledge,简称SSK)强纲领的创立者布鲁尔认为“强纲领”之所以称之为“强”，不是说知识完全是社会性的，而是说所有知识都包含某种社会维度，而且这种社会维度是永远无法消除或者超越的。[36]著名学者伊曼纽尔·沃勒斯坦认为这是现代知识生产的两难性问题，他主张科学，反对唯科学主义，以往认为神学、哲学和常识是真理，会有争议，只有科学才具有确定性。“然而在过去的二十年里，科学遭遇到了科学家们对神学、哲学和常识长期以来所进行的同样的攻击。现在，科学也被指责为观念形态性的、主观性的和不可靠的。人们争辩说在科学家的理论叙述中可以发现许多推论，这些推论从根本上说只反映当今占统治地位的文化观点。”[37]如果科学声称同性恋是病，这是价值中立的吗？社会加诸于同性恋身上的污名跟病理化结论没有关系吗？1973年美国精神病学会将同性恋剔除出疾病的分类，当时被称做“两千万同性恋一下子都治愈了”，我们不得不佩服科学的修辞作用，它的魔棒轻轻一挥，同样的人就从“病人”变回“健康人”，然而这样的转变在多大意义上是科学发展带来的，又在多大意义上是同性恋权利运动在政治上的推动？尽管中国在2001年第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》里不再把同性恋视为病态，尽管在此之前也进行了一些实证调查、样本分析，[38]但是整体上那不过是“傻子过年看隔壁”的模仿，在整体上为同性恋去病化的同时，保留了类似于美国1973年的“自我不和谐的同性恋”这一分类。这种亦步亦趋的模仿和科学又有多少相干？当同性恋权利得到一定程度的张扬时，原本是压制力量的科学也开始倒戈，为同性恋群体助威打气，贡献出“先天说”来为“无选择所以无过错”的辩护奠定生物学基础，这有什么奇怪的呢？
科学不过是“众多故事”中的一种讲述，甚至被称作“伪装的政治学”，那么它越具有权威，越需要限制它作为“系统”对“生活世界的侵犯”（借用哈贝马斯的术语）。当年精神病学对于同性恋去病化是科学客观性普遍性带来的一种解放吗？一群人的生活必须要有科学给盖一个章才可以去掉疾病的污名吗？同样的，科学一定要成为平等保护的前置程序吗？没有科学的研究作为前提，同性恋者的平等权就要永远被搁置吗？或者说正好相反，是同性恋政治运动的作用促使科学研究得出有利于同性恋平权的结论，也就是说，科学知识不是本质的，而是社会建构的，而同性恋是本质的还是建构的，和法律上的平等保护又有什么样的关联，这是下一部分探讨的内容。
三、本质的还是建构的——“不可改变”进路背后的“身份政治”争论
同性恋的成因究竟是先天的还是后天的，这一争论一直在同性恋研究和同性恋社群中阴魂不散，变着花样地折磨人。上文我们所列的那些研究不过是这种病理学的又一变种而已，这一变种之所以在这个时候出现是有语境的。科学家Dean Hamer在1993年所做的研究认为找到了同性恋基因，位于X(XQ28)染色体上，是通过母系遗传而不是父系遗传。[39]这样的研究结果和上个世纪以来科学界基因研究的兴起是有关系的，像以往我们不用基因来解释的现象如抑郁、酒精中毒都可以和生物学联系起来，所以原来我们眼中的“醉汉”如今就可以被称作“酒精上瘾者”。同性恋基因研究的出现还有一个大背景，那就是美国的同性恋解放运动需要这样的研究成果来作为争取平等权利的基础，所以我们毫不奇怪的看到，上文所列的那些研究成果的制造者都提到了他们的研究对于同性恋民权的意义。
这种分析其实已经体现了建构主义的思路，也就是说不把这些科学成果当作一个客观的本体意义上的“真理”，而是看这样的“真理”是在什么社会语境下出现的，是社会运动催生了权利平等的需求，而这种需求希望得到自然科学这样权威叙事的支持。有很多学者都提到了同性恋基因等这些研究和性倾向平等保护诉讼的关系。1986年最高法院在Bowers v. Hardwick案件中判决同性之间的所谓“非自然性行为”不受隐私权的保护，主流意见把同性恋和“非自然性行为”(Sodomy)等同起来，以至于在正当程序的框架下谋求隐私权的进路遭到了挫败，于是在同性恋权利的诉讼中出现了另外一个进路，那就是身份政治的进路，由身份政治而谋求平等保护。
因为同性恋被认为是从事“非自然性行为”的人，所以是潜在的犯罪者，所以军队可以解雇公开的同性恋者，在就业和收养等一系列问题上的歧视都在这个意义上得到了支持。以行为来理解同性恋就很难说不可改变，因为行为恰恰是可以选择的，所以就出现了从“行为”到“身份”的转化。这样的转化不再把同性恋行为类比为避孕、在家里看淫秽材料，而是把同性恋者类比为妇女、黑人，也就是说从隐私权进路向平等保护进路转化。谋求性倾向可以和性别、种族一样成为嫌疑归类，谋求更高程度的审查，而要完成这样的转变，就必须要使得同性恋身份有更稳固的基础，这就是珍妮特·哈利教授所总结的：为了要嫌疑归类而强调生物决定的本质主义，拒绝了性身份选择的可能性，是用同样简单化的和潜在破坏性的“同性恋(homosexuality)＝不可改变特征(immutable characteristic)”来代替破坏性的在Hardwick案件主流意见中“非自然性行为(sodomy)＝同性恋(homosexual)”的预设。[40]从“行为”到“身份”的转化不能说一无是处，这是一个很重要的修辞的转变，以往主流歧视同性恋，认为这是一种伤风败俗的行为；而一旦同性恋成为一种身份，主流的歧视就会被认为是对一种人的歧视，像对妇女和少数种族的歧视一样。而要达到让主流认可同性恋确实是一种身份，就需要自然科学来为“不可改变”做权威性认证，这就是性倾向生物学研究的法律背景，然而为什么这样的进路仍然遭到了很多法律学者、社会学家、酷儿理论家的批评呢？身份政治中的本质主义和建构主义之争为同性恋权利带来了哪些洞见和困惑？
有学者这样来界定身份政治：“指被压迫群体利用他们的群体身份（无论是基于种族、社会性别、性倾向、民族等）来扩大他们的政治声音。在身份政治的框架下，群体成员认同基于他们身份的共同经验，作为一种统一化的社群感受政治上的成功或挫折。”[41]比如，非洲裔美国人争取权利的路线就是身份政治，用种族这样的身份来完成政治动员。这样的进路就很靠近本质主义的进路，倾向于认为妇女、黑人是一种天生的身份，历史上所遭受到的歧视成为凝聚社群力量的重要资源，把种族和性别作为嫌疑归类，谋求更高程度的审查以反对歧视，本身就是要求国家对于这些分类要更加敏感。这样的进路被同性恋权利的推动者所重复，性倾向领域中的本质主义“代表了这样一种理念，同性恋是内在的固有特性，这种特性是跨越历史和文化的不变特征，比如说一个本质主义者会有这样的观点：一个同性恋者到其他的时间和地点仍然是同性恋者。换句话说，身份类型不会随着社会语境的变化而变化，同性恋拥有一种稳定性。”而建构主义则认为同性恋只是在特定历史和文化的背景下才有意义。身份类型是社会建构的。身份可以是赋权的手段也可以是社会控制的手段。同性恋身份被认为是西方在19世纪末期才出现的，和西方人对于家庭、社会性别和性的观点分不开，也和经济组织和医疗科学的观点有关。[42]建构主义认为同性恋这样的身份根本就不是一种客观的、自然意义上的事实，不管是东方还是西方，历史上都没有这样的概念，直到今天，也并非所有的地方都接受了这样一个身份标签。一般的观念认为古希腊对同性恋是宽容的，而这样的观念并没有意识到那个时代没有同性恋这样的概念，人们并不认为男人之间的同性性行为就是表征着一种人的身份。古希腊并不强调用性对象的性别来作为划分的基础，而是区分在性生活中的地位是主动的还是被动的，这才是有意义的，用著名历史学家约翰·博斯维尔的看法：“进入和权力是男性领导精英的特权；听任进入是一种对权力和威望的象征性废除。”[43]正如卡普兰(Ka-plan)所说：“只要成年男性公民在性交活动中是支配性角色（作为阴茎插入者），那么不管他们选择插入的对象是女人或者男孩，没有伦理上的差异。”[44]也就是说，在性生活中被插入的只能是男孩或者是奴隶，而插入者一定是成年男性公民，今天的同性恋异性恋的划分对他们来说是陌生的，对古代中国也是陌生的。中国古代的“男风”跟今天的同性恋者可能具有共同的生理上的快感体验，但是意义是截然不同的，中国传统上不会有同性恋和异性恋的分类，也没有道德训诫对前者进行压制，正如亨奇(Bret Hinsch)的观察：“当我们在中国的语境下谈论男同性恋的时候一定要小心，因为传统中国缺少医学的、科学的可以跟‘同性恋性态(ho-mosexuality)’和‘同性恋者(homosexual)’对应的术语，而是用跟同性恋有关的早期的人或者名人轶事之类的诗歌式暗喻来讨论。因此，中国的术语不是强调内在的性本质，而是强调行为、趋势和偏好。换句话说，不说某人是什么，中国的作者经常说他像谁，他做了什么，或者他沉溺于什么。”[45]
同性恋是现代性的产物，现代性本身就要打破古代的暧昧和混沌。19世纪的精神病学医生为性的反常分门别类，进行昆虫学式的研究，比如恋老人癖等都开始成为一种类型。同性性行为可以是跨越时空的，可是同性恋成为一种类型的人是西方现代性的产物，这也是福柯被广为引用的观点：“古代民法和教会法中的鸡奸是一种被禁止的行为，是一种日常的罪恶，而在19世纪，同性恋成为了一种特有的本性，因为有关同性恋心理学、精神病学和医学的研究，使得过去鸡奸者只是个别的异端，而现在同性恋则成了一个种类。”[46]也就是说，同性恋成了一种人格类型，告诉我你的欲望，我就可以告诉你是什么样的人，接受了这样一种人格类型，我们就不会再说某人有“龙阳之好”了，我们会说他是同性恋者，实现了从“做了什么事”到“成为什么人”的转变。在西方背景下，这一新的类型的出现被认为是把同性性行为从“罪孽”到“疾病”的转换，心理学和精神病学试图从宗教的司法那里来接管这一类型的人，从罪到病的转化被认为是时代的进步，宽容性的增强。然而，我们也在福柯那里可以明察于秋毫之末：这不过是一种治理技术的转变。“知识就是权力”，学科也在行使压制的权力，这种意义上的权力可以以治疗的名义对同性恋施加压制，让这些人心悦诚服地臣服在学科所带来的“真理”面前。哪怕是心理学、精神病学把同性恋排除在疾病的范围之外，都是这种权力的行使，好像没有这些学科的恩赐，就没有这些人的正常化。更可怕的是，当有些宗教人士、心理学家仍然在治疗同性恋的时候，我们仍然不得不用心理学已经为性倾向“非病化”这样的“恩赐”来进行抵挡，建构主义不仅揭示了性身份的非自然性，而且揭示了这一身份的压制性。
建构主义者广为引用的一篇文章是麦肯托什早年的一篇文章，作者认为同性恋应该被看成扮演了一种社会角色，而不是拥有一种状态。如果把同性恋看成是一种状态，那就是要研究同性恋的成因，好像特定的疼标志着癌症，所以科学家有义务来寻找诊断标准，什么才是真正的同性恋。科学回答不了同性恋成因的问题，因为这个问题问错了，我们还不如去问“委员会主席”和“基督复临安息日”的成因。同性恋成为状态本身就应该是研究的对象，要考查的不是同性恋的成因，而是为什么我们对同性恋的成因这么耿耿于怀。同性恋应该是一种社会角色，被贴上这样的标签才可以形成社会控制机制，提供了明确的、认可的、允许的行为和不允许行为的界线。这意味着人们不能很轻易的堕入越轨行为。一开始向越轨行为的挪动马上就带来向越轨角色的整体挪动并很可能引发制裁。标签区分了越轨者和其他人，并把越轨者的实践和自我辩护限定在相当小的团体。社会创造出特别的、受贬斥的同性恋角色可以使得社会上的多数保持纯洁，正如对罪犯的贬斥和惩罚帮助社会上的其他人成为奉公守法者。[47]麦肯托什的问法和自然科学的问法南辕北辙，自然科学的问题是：一个人成为同性恋的原因是什么，有没有遗传学上的根据？而建构主义的问法是：什么样的社会条件促成了社会把同性恋看成是特定人的身份？用功能主义的进路，认为这样的区分是保持社会主流纯洁化的需要。所以我们可以理解社会理论家塞德曼教授(Seidman)对社会学的理解：社会学是去自然化的力量，社会学家企图揭示人的行为是社会的、历史的，而非自然的。对社会学家来说，“自然”观念的功能如同宗教之于启蒙运动中的思想家，宗教作为一种意识形态来掩盖社会进程和不平等。所以，当经济学家说资本主义根源于人的贪婪、竞争和生存本能时，卡尔·马克思说资本主义是一个社会和历史现象。[48]所以当自然科学家在论证同性恋作为一个自然存在类型的生物成因时，社会学家在考查这一身份出现的社会语境。如果说这一身份的存在本身就是跟特定时空相联系的，并非那么自然而然的，那到哪里去找所谓的“自然”的、生物的原因呢？
自然科学对同性恋身份进行生物基因的研究构成一种强势话语，与此相伴随，人文学科、社会科学对身份的解构成为另一种针锋相对的强势话语，以往天经地义的身份类别的“生物性”遭到了解构，波伏娃关于女人不是天生的而是成就的已经广为流传，而如今种族身份也并非是本质的、生物学的了。宪法学家桑斯坦认为在一个种族融合的时代，已经分不清楚谁是真正的黑人和谁是真正的白人了，类型本身都可能是非决定性的，可能是传统造成的，而不是自然的。把人严格的界定为两种分离的类型：白人和黑人，是白人至上内涵的一部分。即使一些人比另一些人皮肤黑，尽管有区别，然而这种区分在重要的维度上，也是社会建构的。人们的基因很复杂，很多所谓的黑人都有白人的祖先，“黑人”和“白人”的划分不是基因决定的。而是特殊的，非必然的对人类想象的建构。[49]历史上美国曾经奉行“一滴黑血原则”(one-drop rule) ,规定祖上只要有一个黑人，你就是黑人，在这种规则下被作为黑人看待的一个人，即使自我认同为白人，或者想像白人那样去生活，却很难改变社会和法律的分类。[50]性身份的社会政治因素在自然科学对同性恋生物原因的研究中完全被忽略了，而且是把社会中的一些“成见”作为自身研究的“前见”接受下来，建构主义的思路从实验方法中被排除掉了。如果同性恋异性恋的二元对立本身就有可能是主流社会为了更好的实现控制而制造出来的分类，本身就忽略了双性恋以及其他处在两极之间某个状态的人，或者自我认同是可以选择性身份的人，那如何可以得出所谓科学的结论呢？这就涉及到多元身份对身份本身的解构。
酷儿理论(Queer Theory)是20世纪90年代在西方兴起的理论思潮，它吸收了建构主义的思路，并且把反对身份政治的进路推到极端。认为身份政治压抑了群体内部的差异，如种族、阶级、性别。这些人认为，主体通常是多重的并且直接怀疑到，分类这件事本身在本质上具有压抑性。[51]酷儿理论认为身份是可以有无数组合的，阶级、性别、年龄、性倾向之间互相交叉联合，任何一个特殊的性身份都是武断的、不稳定的和排他的，酷儿理论并不是说要取消身份，而是说要让身份保持开放性，避免实体化、封闭化。在传统的同性恋运动中，因为同性恋身份的封闭化而导致双性恋、变性人、跨性别等身份遭到排斥，经济上弱势的同性恋者和黑人同性恋者不能有充分的空间，以至于同性恋运动被批判为“白人的中产阶级的同性恋运动”，这和当代西方后现代法学对多元身份的强调是同构的，如后现代女性主义法学批判传统的女性主义法学只反映有特权的白人女性的利益，而将其他大多数女性利益排除在外，忽视了种族阶级等因素，任何类的概念都可能把弱势群体边缘化和吞没。[52]如果把酷儿理论的洞见用在“不可改变进路”上，我们会发现这样的质疑：同性恋要谋求自身在反歧视法中的特权地位，尽管这不过是通过嫌疑归类在寻求平等保护，但是毕竟是在追求法律要对性倾向歧视更加严格的审查，那是不是同性恋者也在民权运动中寻求特殊地位，这样的嫌疑不仅保守主义严加批判，而且激进主义也会认为这是对更加弱势群体的压制。“不可改变”进路还会出现“代表性”和“忠诚”的问题，珍妮特·哈利教授认为如果把“不可改变特征”作为策略，那反歧视法的判例将会把双性恋置入苦海，因为他们会有身份的转换。这还不仅仅是将来损害的一个危险，它将双性恋者视为外人，不把他们作为同性恋支持者所要求的利益组织的成员。[53]身份政治中所声言的“不可改变”特征有多大的代表性，这种代表的伦理问题会产生困境，那些体验自己的性倾向是可以改变的同性恋者也要向“不可改变说”表达忠诚吗？很多研究者都质疑，如果有女同性恋并不认为自己的性倾向是天生的，如果她们认为自己的性倾向是根据周围的环境和所遇到的人的不同而发生转变，是否会被贬斥为“虚假意识”，是否是对“不可改变”进路的背叛，进而是对同性恋运动的背叛。所以我们要思考的一个问题是，作为凝聚社群力量的身份到底是团结还是分裂了社群？
尽管建构主义揭示了身份的产生可能是一种社会治理技术，是一种知识行使权力的方式，是西方现代性的偶然产物，而非普遍适用，而且是对多元身份的压制，对差异的漠视，身份建构也必然是不稳定的，但是要彻底否定身份政治是很困难的。同性恋身份产生从一开始就是有着双重效果，正如福柯的观察，在19世纪的精神病学、法理学、文学中还出现了一系列有关同性恋、性倒错、鸡奸、“心理阴阳人”及其变种的话语，使得这一“反常”领域里的社会控制获得了长足的进步。但是它还是促成了一种“补偿”话语：同性恋开始利用人们在医学上贬低它的用词和范畴来谈论自己，要求人们承认它的合法性或“自然性”。[54]也就是说同性恋这一身份一开始是病理化的，是精神病学科治疗、压制的对象，或者说如麦肯托什所说是保持社会大多数纯洁的需要，但是一旦这一身份得以产生，它就可以被利用来作为政治斗争的标签，在“人人平等”的话语中来谋求这一新类型“人”的平等权利。“不可改变”进路不过是谋求同性恋正当化的一种策略而已，好像是有了自然科学的权威认定，同性恋的自然性、正当性就有了金字招牌来保证了。如果说身份是不稳定的，那酷儿政治“并不是去解决这样一个难题，使我们摆脱不稳定性，而是去增加这种不稳定性，这是一种奇特的努力，就像一个人在拖自己脚下的地毯，不知道自己应当如何去立足，到哪里去立足。”[55]没有了同性恋身份，所谓的同性恋权利就成了无根之木，无源之水，这也是酷儿理论常常遭到批评的原因，认为它过于关注话语的生产，而忽略了社会生活中的实实在在的压制。这部分的是因为酷儿理论家大多来自于人文学科中的文学批评、文化研究等领域。政治、社会、法律等学科需要在借鉴酷儿理论洞见的同时，保持对现实生活的敏感。
这也是为什么尽管遭遇很多批评，仍然有学者在为“不可改变”进路进行辩护，塞谬尔·麦考森(Samuel A. Marcosson)教授认为“不可改变”特征对于平等保护很重要，并且提出了“建构的不可改变特征”(Constructive Immutability)这个概念，和“实质的不可改变”(Substantial Immutability)相对照，作者认为只要是跟法律有关的“不可改变性”就够了，不需要纯粹的“不可改变性”，因为我们要探讨的是法律应该如何对待“不可改变特征”。既然不需要知道纯粹的“不可改变性”，所以不需要知道这个特征的起源，也不需要论证生物决定。甚至“不可改变特征”也不需要个人真的就不可能自愿改变，只要个人体验自己不可以自愿改变的就可以。社会建构认为人的自我感知深受文化语境的影响。政治和法律体系是构建这一类型的文化的一部分，一定是把不可改变性——我们经常称作“内在不可改变”，看做是非常真实的；甚至事实上很确定的是，政治和法律结构一定是为制造不可改变经验的构建作出很大贡献。[56]作者的一个思路是：既然法律和政治本身就是文化，那么就不需要本质意义的“不可改变性”，也就是说，不需要科学来鉴定，只要社会认可“不可改变性”就可以了。一个人什么时候获得这个特征以及是否是生物决定，不是“不可改变”的必然内容。建构主义揭示了同性恋身份并非自然存在，而是特定时间和空间的建构，作者认为这和“建构的不可改变性”并不冲突，同性恋身份是特定时空的建构，决不意味着特定时空中的某一个同性恋者可以随意的改变社会对自身的建构，既然有大量的同性恋者体验到自己的性倾向是不可改变的，这对于“不可改变特征”已经足够了，根本不需要生物学的基础。
然而这样的思路也有自己的困境，从同性恋在自然科学学科权力下的命运我们可以看到，19世纪末期，早年的性学家用“先天的倒置”(Congeni-tal Inversion)这一模式，后来被代之以心理分析的治疗模式，这种模式从1930到1973年间是主导的模式，一直到1973年美国精神病协会把同性恋从精神疾病的名单中废除。1990年代科学研究转移到同性恋的生物和基因的来源。人们都说不可改变模式很受同性恋以及支持者的欢迎，可是以往的倒置模式、医学模式也很受同性恋者欢迎，认为反映了他们的现实生活。就像今天同性恋非常欢迎同性恋基因说一样，以前很多“性倒错者”和同性恋者都很欢迎科学调查他们的自然性，认为有潜力把这个问题从宗教和刑法的管辖权中转移出来。[57]曾几何时，同性恋者心悦诚服的接受了自己是性倒错者，自己是病人需要治疗，把治病救人的心理医生和这一学科奉为拯救的力量，宪法学家吉野贤治教授总结了19世纪医学接管同性恋以来的各种治疗方法：外科手术、子宫切除、卵巢切除、阴蒂切除、阉割、输精管切除、阴部神经手术、前脑页白质切除、激素治疗、药物休克疗法、性的刺激物或镇静剂、厌恶疗法、脱敏、减少对异性的厌恶、电击疗法、集体治疗、催眠、心理分析。[58]这些今天看来令人发指的治疗技术可以被当年的社会语境正当化吗？当年的同性恋者会以“病人”的身份来摆脱“罪人”的身份，医学模式相对于宗教的罪孽模式和司法的刑罚模式是一种进步吗？这种手段始终也没有代替社会主流对于同性恋的宗教隔膜和道德谴责，如果说用“不可改变性”来为自己存在的正当性辩护，那似乎又是对历史曾经的荒唐亦步亦趋，既然用“病人”的身份也没有唤来太多的同情和空间，何必用“不可改变”来再次可怜巴巴的乞求主流的认可呢？当然，从历史上各种各样的治疗手段上我们可以进一步看到为什么“不可改变”的声音在同性恋社群中有这么广泛的市场。尽管美国精神病学会已经否定了“修补疗法”在改变一个人性倾向方面的有效性，而且可能会造成抑郁、焦虑和自我摧残等行为，但是仍然有一些基督教背景的机构推行“前同性恋运动”，并且出现已经成为所谓异性恋的“前同性恋”男子又现身同性恋酒吧的新闻。[59]历史上一系列治疗同性恋的“酷刑”和现实中的形形色色治疗既为“不可改变进路”做了正当性铺垫，也为那些反感“改变”、“不改变”话语的人提供了正当性论证，因为他们要彻底告别改变话语。一方面，同性恋社群感受到“不可改变”特征对于抵制各种治疗话语的必要性，另一方面建构主义和酷儿理论担心，对于“不可改变”强调使得同性恋议题永远被固化在这些病理化的议题上，他们不满足于同性恋只能成为基因决定下的无可奈何才可以换取平等权利的话语策略，提醒我们要关注的不应该是同性恋是否真的可以改变，而是要问，是什么样的社会机制让我们对这个问题这么敏感？当主流提出同性恋是否可以改变这一问题时，妥协主义的回答是：不可改变，所以要抵制治疗话语，罪孽话语，要求平等权利；而酷儿主义的思路是：这个问题重要吗？为什么这个问题这么重要？可以改变怎么了？当我们用“不可改变”来作为应对方式的时候，主流的异性恋霸权主义被轻轻放过了，要求社会千人一面的强制性同化主义被忽视了，对同性恋进行道德谴责的实质内容被回避了。
四、“不可改变”进路中的道德回避
“不可改变”进路更多的是体制内的进路，寻求现实的有效性，而酷儿理论对身份政治的批判，认为通过对身份的依赖来寻求平等保护没有对身份的压制性进行批判，所以我们毫不奇怪的看到，“不可改变”因为对现实的妥协而对现实中一些坚固的意识形态保持了沉默。通过性倾向的生物学基础就可以让同性恋显得更加“自然”了，通过这种先天决定的科学声音来卸下自己的道德责任，而这样的妥协是很脆弱的，从“自然的”就推导出来道德上的“善”，这是基本的逻辑谬误，这是英国著名伦理学家摩尔(G.E. Moore)所说的“自然主义的谬误”(Naturalistic Fallacy)。[60]反对同性恋的保守主义即使接受了同性恋基因的存在，也不见得就会认为同性恋行为是正当的，这里其实也体现了社会建构主义的因素，自然科学家可以论证同性恋基因的存在，但是不能论证哪些基因是正常的，哪些基因是有缺陷的，所谓“正常”就已经不是自然科学的概念，而是文化的领域了。珍妮特·哈利教授已经指出了反对同性恋优生学并非危言耸听，因为一些重要的主流科学家已经赞赏了人类基因组计划的优生学潜力。对同性恋原因的研究也持续的承认了反同性恋优生学的可能性。当代的优生学不会去净化民族或者种族的基因库，但它可以使父母通过出生前的测试来进行选择性堕胎，从而避免自己不想选择的胎儿出生。如果同性恋仅仅是由基因决定的，就会出现基因修正的方法来治疗。[61]所以同性恋基因的论证或许能够减轻同性恋者自身的道德压力，但这种应对方式并没有减轻社会对同性恋的负面评价。当一个同性恋为自己的辩护仅仅是说“我没有选择，所以你要平等对待我”，给人的感觉是同性恋是整个社会都不想要的东西，不管是同性恋者还是主流社会都不想要。仅仅因为它不可选择，所以我们只能承受它，这样的论证显然太薄弱了。这样的薄弱还体现在对同性恋进行“去性化”，因为美国最高法院在Hardwick案中裁决对同性之间的“非自然性行为”进行刑罚制裁不违反宪法，所以后来的诉讼策略就是强调同性恋是一种身份，好像这个身份和性行为是没有什么关系的，不管我是否从事了同性恋行为，我就是不可改变的同性恋者，你就要保护我的平等权利。这几乎就是基督教“恨罪，但爱罪人”的翻版，用在同性恋议题上，就是反对同性性行为，但是包容同性恋者，同性恋者对“不可改变”身份的热衷回避了对道德话语的直接回应。
这个问题就是同性恋权利诉求中的“道德回避”问题，人们很难想象“道德”、“善”这样的话语可以来支持同性恋权利，这些话语完全被反对同性恋的保守主义所把持，支持同性恋者对道德话语退避三舍，只是花了大量的力气来论证这种道德话语不应该被强制执行，而没有直接针对这些道德话语本身进行论辩。1957年英国有关同性恋和卖淫问题的特别调查委员会沃尔芬登委员会提出报告，建议把同性恋和卖淫非罪化，开始强调成人间彼此同意的同性性行为是私人道德领域里的事情，“这个领域，用粗略的话说：不关法律的事。这样说并不是去宽宏如或鼓励私人的不道德。”[62]这种话语支持对同性恋的非罪化，强调公领域和私领域的划分，但是认为这是私人领域的不道德或者搁置对这一问题的道德判断，这就是中立的自由主义的观点。这种观点认为国家的公权力应该对性倾向的道德性持中立态度，因为自由主义的论旨之一是价值领域充满了无法化约的冲突，而且客观标准阙如，世界是由事实构成的，而意义是人类赋予这个现实世界的。在意义的世界里，诸神不和，所以公权力要避免代替人们来做出意义的选择，避免去强制执行私人领域里的道德，而只能秉持“权利优先于善”的理念。卡洛斯·鲍尔(Carlos Ball)教授认为，在同性性行为非罪化问题上，这样的进路是有价值的，但是用在同性婚姻和同性恋作为父母对孩子的监护权问题上就有局限了。所以他建议用道德自由主义来置换这样的中立自由主义。在《同性恋权利的道德性》一书中他指出，“不可改变”进路减轻了同性恋的“坏”，但是不能想当然的推导出来社会应当支持或者鼓励这种结合。他认为同性之间的行为、关系和家庭是好的，通过这些可以满足基本需求，可以实践人的基本能力，这和是否可以改变就不相关了。把身体亲密和情感亲密结合起来是人独特的能力，这种能力展示了对他人爱和关怀的潜力。同性恋不只是性冲动的满足，而且还有被爱的需求，以及爱和互相照顾的能力。国家不仅要满足公民的选择，而且要提供选择。国家促进忠诚、稳定、互惠的关系和每个人都是自己社会生活的最好判断者之间并不矛盾。[63]在说到同性恋抚养孩子权利的时候鲍尔教授说：“很讽刺的是，当同性恋要为他们爱孩子和教育孩子的欲望辩护时，人口中的其他人被期待拥有这样的欲望，而且缺乏的时候就被认为是缺德。”[64]也就是说，同性恋可以分享爱情、互相关怀、抚养教育孩子这些共同的善，国家如果排斥了同性恋者可以通过婚姻和抚养孩子来实践爱的能力，就显示了国家没有为一部分公民来提供这样的选择。同性恋者也不仅仅是这个社会中不得不宽容的“另类”，同性恋者至少在思想、艺术、时尚等领域表现出卓越的创造性并且在一定意义上改变了这些领域的“生态”，我们甚至无法知道，当这些倾向被完全压抑以后，人类社会会丧失多少有价值的“好”东西。这样的论证就从“不可改变”进路的不得不容忍差异，走向了赞美同性间结合，同性恋也可以分享主流社会的“道德善”，主流社会也受益于不同性倾向所带来的创造力。
吉野贤治教授认为“不可改变”进路体现了美国反歧视法中的强制性同化，他指出，美国有三种方式对同性恋进行同化，一种是改变(Conversion) ,就是潜在身份被改变，比如同性恋变成异性恋；第二种是冒充(Passing)，同性恋身份不变，但是冒充异性恋者；第三种是掩饰(Covering)，既不改变也不冒充，但是淡化。比如一个女同性恋接受自己是同性恋，也希望大家忽视这些，不参与公开的同性示爱，不参与可能会被解释为同性恋的活动，不参与同性恋的行动。同性恋权利的运动是不断削弱同化需求的一个过程，社会主流一开始要求同性恋者改变、失败后要求他们冒充，再失败了就要求他们掩饰。。是什么样的社会力量使得反歧视法也体现出这么一种强制性的同化主义？作为“熔炉”的美国是真正体现了多元色彩，还是希望社会一元化的极权思想在任何一种社会体制中都潜滋暗长？对于身份中“不可改变”进路的坚持让我们忽视了这样的追问：“毕竟民权实践最基础的就是关于谁改变：同性恋者还是恐惧同性恋者？女人还是性别霸权主义者？种族弱势群体还是种族主义者？”[66]或许这就是道德话语的短兵相接，不是同性恋不道德，歧视同性恋才是不道德；要改变的不是同性恋，要改变的是强制改变同性恋这种做法。
“道德回避”在同性恋权利诉求中是如此根深蒂固，以至于一遇到保守派的道德大旗，同性恋的辩护者就免战高悬，回避其中的实质价值判断，隐私权、身份对同性恋的“去性化”操作、公领域私领域的划分、对道德强制的批判，都是一道道免战牌。“不可改变”进路只是其中不那么理论化的一道，也许，研究妇女和社会性别的历史学教授JohnD' Emilio对这个进路的批评最振聋发馈:“我们怎么可以指望从“我也无能为力”这个立场出发来获得真正的力量？”(Do we really expect to bid for realpower from a position of‘I can’t help it)
五、余论：要身份，不要“不可改变”
这篇文章从性倾向的改变或者不能改变引申到身份政治以及对身份的批判，社会建构主义的洞见让我们反思身份政治的局限，别说是同性恋身份，即使是妇女、黑人这样的身份也都遭到了质疑。后现代女性主义者们宣称，“妇女”是标准化的和政治性的概念。无论从生理角度，还是从社会角来衡量，性别身份都是不便固定的。但是女性主义者陷入了两难困境。一方面，显然有必要用妇女范畴来反抗男子统治的社会对妇女的排斥，另一方面，每一次诉求“妇女”概念和确定女性性别身份，又都产生了排斥和剥夺某些妇女权力的结果。[68]这种两难境界在同性恋权利领域更是如此，强调同性恋身份可能被认为是本质主义固化了二元对立，强化了主流社会的压制结构，并且造成了对同性恋内部性别、年龄、种族等问题的边缘化，可是解构了同性恋身份就可能取消了同性恋权利运动，酷儿的深刻洞见对于政治的实际运作显得虚幻。威克斯(JeffyWeeks)是著名的社会建构主义理论家，他认为人的身份不是固定一致的，绝对不可以以为这些划分是不可改变的、是惟一的真实，个人性身份的认同是一个正在形成、发明和再发明的东西，深受外部世界变化的影响。但是他又认为性身份是一种必要的虚构，这是一种斗争策略，因为只有将同性恋定义为一个永久性固定性的少数群体，就像少数种族一样，才能争取法定平等权利。威克斯把这种建立同性恋者共同意识来进行政治斗争的做法称为“策略性的本质主义”(Strategic Essentialism)，这不是建立在自然真实的基础上，而是建立在权力的政治领域之中，重要的不是性身份的真实性质，而是现实斗争的政治意义。[69]离开妇女概念的女权主义运动不可想象，同性恋政治身份也是同性恋运动不可或缺的，所以很多酷儿理论不是主张取消同性恋身份，而是希望对身份压制性的一面给予警惕，保持一定的开放性。正是在这个意义上，学者们批判了“不可改变”进路，并且主张在反歧视法中抛弃这样的标准，但是却不主张完全抛弃本质主义和身份，尽管“不可改变”，尤其是生物学意义上的同性恋的“不可改变”为同性恋身份提供了坚实的基础。
所以我们可以抛弃同性恋基因等这样的“不可改变”说成为性倾向平等保护的基础，但是绝不意味着我们可以认为性倾向对于大多数个人来说是可以随意选择的。也就是说，即使是社会建构的，也不一定是可以随意改变的，看破了红尘不一定可以叱咤红尘。本质主义和建构主义也根本不是争论一个所谓的同性恋是天生的还是后天的，是可以改变的还是不可改变的。丹尼尔·奥滋教授(Daniel R.Ortiz)认为本质主义和建构主义争论问的不是一个人怎么开始落入一种身份类型的，而是问身份类型本身是怎么形成的。建构主义主要关心同性恋是怎么样被赋予意义的。[70]一个人如何成为同性恋不是建构主义关心的，它所关心的是同性恋作为一种身份类型是在什么特定时空下产生的。它提醒我们以所谓的性倾向来为人进行分类，是西方现代性的产物，西方古代有同性之间的性欲望和行为但是没有同性恋者这一身份类型，今天一些非西方国家即使有了这样的分类也是受西方影响的结果。
建构主义这个结论也许非常正确，但是用在现实生活中也会出现一些微妙的尴尬。2007年9月伊朗总统内贾德在哥伦比亚大学被问及该国最近处决两名同性恋男子时回答：“在伊朗，我们没有像在你们国家那样的同性恋者，我们国家没有。在伊朗，我们没有这种现象，我不知道谁告诉你我们有。”据说现场爆发出哄笑声，有人甚至开玩笑说，伊朗没有同性恋者，是因为他们都被政府处死了。但是按照建构主义理论，同性恋是西方文化建构的，伊朗没有西方意义上的同性恋者，“同性恋”(homosexual)这一现代性的概念并不为伊朗文化所分享。我们在这个场景中看到的是，伊朗当政者的回答可以被建构主义正当化，而要谴责政府对同性恋的压制，身份政治和权利话语是有利的工具，这就是我借鉴建构主义的洞见批判了“不可改变”进路，但是却不愿意抛弃“身份”的原因。

【注释】[1]当场就有一个同性恋志愿者表达了对这一说法的不满，举例说，是否黑人也要证明他们是先天的才能获得平等保护？也许就是这一争论在我心中所留下的回响促成我选择了这一美国人争论的议题。指出这一争论也想说明这一问题和中国是有相关性的。关于这次会议，可以参考周丹主编的《同性恋与法：性、政策与法国际学术研讨会论文及资料》，广西师范大学出版社2006年版。
[2]Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights：The United States Constitution, the European Convention and the Canadian Charter, Ox-ford: Clarendon Press, 1995, p.17.
[3]Note，The Constitutional Status of Sexual Orientation: Homosexuality as a Suspect Classification, Harvard Law Review，vol.98, 1985. pp. 12891291．
[4]Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)．
[5]Cass R. Sunstein, “Homosexuality and the Constitution”，Ind. Law Journal，vol.70, 1994, p.3.
[6]Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and The Constitution, Cambridge University Press, 2004, pp. 14-16.
[7]Kenji Yoshino, “Covering”，Yale Law Journal，Vol. 111，2002, p.876.
[8]Frontiero v. Richardson, 411 U.S. at 684-86 (1973)．
[9]张千帆：《西方宪政体系》，中国政法大学出版社2004年版，第337页。
[10]Kenji Yoshino, Suspect symbols: the literary argument for heightened security for eavs. 96 Colum. L.Rev (1996).p. 1756.粉红三角是纳粹压制同性恋者的标志，在纳粹的集中营里．同性恋者因囚衣上缝上粉红色三角图形作为标志，粉红色三角后来成为同性恋权利运动中的象征物。“柜子”说的是因为同性恋受到压制和打击，被污名化，所以被迫隐藏自己的性倾向，叫“躲在柜子里”，公开自己的性倾向叫“出柜”，作者以此来说明同性恋在政治上的“不可见”和弱势。作者用“身体”来作为“不可改变”的隐喻，但实际上他并不赞同“不可改变”进路。
[11]Frontiero v. Richardson, 411 U.S. at 686 (1973)．
[12]Kari Balog, “Equal protection for homosexuals: Why the immutability argument is necessary and how it is met”, Clev．St. L. Rev．vol.53, 2005/2006,pp.556-557.
[13]See supra note4, p.9.
[14]Andrew Koppelman, “Three Arguments for Gay Rights”，MICH. Law Review，vol.95, 1997, p.1654
[15]Id, pp.1652-1654.
[16]Frontiero v. Richardson, 411 U.S. at 686 (1973)．
[17]John Hart Ely, “A Comment on Roe v. Wade and Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law”，Yale Law Journal，vol.100, 1991,pp. 1473-1474.
[18]See supra notel3, p.1656.
[19]Jone Hart Ely, Democracy and Distrust, by the President and Fellows of Harvard College, 1980, p.150.
[20]See supra note2, p.1298.
[21]Romer v. Evans 517 U.S. 620 (1996).
[22]“Department of Agriculture v. Moreno”, 413 U.S. 528, 534 (1973)．
[23]See supra note2, p.1303.
[24]支持同性恋的人士常常用左撇子来类比同性恋，认为都是一种不该受到歧视的偏离“常规”的少数派，但是两者对比，性倾向更容易被社会认为构成一个人身份的核心。
[25]Samuel A. Marcosson, “Constructive immutability”, U. Pa. J. Const. L. vol.3, 2001，p.671.
[26]See supra notell, p.558.
[27]李银河：《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年版，第31-32页。
[28]Janet E. Halley, “Sexual Orientation and the Politics of Biology: A Critique of the Argument from Immutability” , Stanford Law Reuses，vol.46,1994, pp.535-537.
[29]Birke, Lynda, Unusual fingers: Scientific studies of sexual orientation. In D. Richardson＆S. Seidman (Eds.)，in Handbook of Lesbian and Gay Studies．Sage publications, 2002, p.61.
[30]Nancy J. Knauer, Science,“Identity and the Construction of the Gay Political Narrative”, Law＆Sex , vol.12, 2003, p.30.
[31]See supra note27, p.545．事实上Bailey和Pillard的结论也很保守，认为基因的因素在决定一个人的性倾向不同方面是重要因素。但同卵双生的也有是不同性倾向的，所以基因的因素并不是单一的因素，而是跟环境结合起来影响性倾向。
[32] Id, p.537,540.
[33] 同注[27]，第406页。这其实也是一种概括和简化，世界上去哪里找这么从0到6的人？在西方，有些人用金西测度1或者金西测度3来认定自己的性倾向，是中了现代性格式化的毒太深了，把一个富于想象力的创造给庸俗化了，真正是辱没先贤。
[34]Jonathan Pickhardt, “Choose or lose: Embracing theories of choice in gay rights litigation strategies”, N. Y. University Law Revieu，vol.73, 1998,pp.947—948.
[35周丽昀：《当代西方科学观比较研究：实在、建构和实践》，上海社会科学院出版社2007年版，第1—3页。科学知识社会学是20世纪七十年代兴起于英国的一种理论思潮。主张对科学知识本身进行社会学分析，认为包括自然科学知识和社会科学知识在内的所有各种人类知识，都是处于一定的社会建构过程之中的，所有这些信念都是相对的、由社会决定的，都是处于一定的社会情境之中的人们进行协商的结果。因此科学知识社会学的强纲领主张对科学知识的社会成因进行研究。
[36]同注[35]，第16页。所以法国学者拉图尔在1987年发表的《科学在行动》中指出，科学的社会过程是个黑箱。我们为了研究科学事实的生产，“从最终产品转向了生产过程”，从“冷却了的”、稳固的客体转向了“正在升温”的不稳固的客体（见第77页）。我们刚才所引用学者对性倾向成因实验过程的分析典型地体现了这一点。
[37][美]伊曼纽尔·沃勒斯坦：《知识的不确定性》，王昺等译，郝名玮校，山东大学出版社2006年版，第3页。“我所说的唯科学主义是指这样的主张：科学是无私的，超社会的；科学的真理论断是自持性的，不需要参照更为一般的哲学道理；科学是唯一合理的知识种类。”第6页。
[38]具体可参看北京爱知行研究所编写的内部材料《非病理化进程》。
[39]张宏诚：《同性恋者权利平等保障之宪法基础》，学林文化事业有限公司2002年版，第91-92页。
[40]Janet E. Halley, “The Politics of the Closet: Towards Equal Protection for Gay, Lesbian, and Bisexual Identity”, UCLA Law Revieu，vol.36, 1989,pp．972-973.
[41]Iaurie Rose Kepros, “Nlgla writing competition: Queer Theory: Weed or Seed in the Garden of Legal Theory”，Law＆Sex, vol.9, 2000, p.290
[42]Daniel R. Ortiz, Creating Controversy: Essentialism and Constructivism and the Politics of Gay Identity, Va. Law Review, vol.79, 1993,pp. 18361837.
[43][法]皮埃尔·布尔迪厄：《男性统治》，刘晖译，海天出版社2002年版，第26页。
[44]Morris B. Kaplan,“Constructing Lesbian and Gay Rights and Liberation”, Va. Law Review，vol.79, 1993, pp.1882-1883.
[45]Bret Hinsch: Passions of the Cut Sleeve: the Male Homosexual Tradition in China, University of California Press, 1990, p.7．中国学者写的一本书名字叫做《暧昧的历程：中国古代同性恋史》（中州古籍出版社2001年版），中国古代原本就没有现代意义的同性恋，写这样的历史难免不暧昧。
[46][法]米歇尔·福柯：《性经验史》，余碧平译，上海人民出版社2001年版，第32页。
[47]Mary McIntosh, The Homosexual Role，in Queer Theory/Sociology，Cambridge: Blackwell Publishers, 1996, pp.33-35.
[48]Mary McIntosh, The Homosexual Role, in Queer Theory/Sociology, Cambridge: Blackwell Publishers, 1996, p.l.
[49]See supra note4. p. 18-20.
[50]See supra note24, p.655.
[51]斯蒂文·艾普斯谈坦：《酷儿的碰撞：社会学和性研究》，引自李银河编译：《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版，第93页。
[52]朱景文：《当代美国法理学的后现代转向》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第10页。
[53][美]珍妮特·哈利：《同性恋权利与身份模仿：代表伦理中的问题》，引自戴维·凯瑞斯编辑：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第97页。
[54]同注[44]，第76页。
[55][美]卓施瓦·盖姆森：《身份运动非自我解体不可吗？一个酷儿的两难问题》，引自李银河编译：《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版，第299页。
[56]See supra note24, p.654-655.
[57]See supra note29, p.10—11.
[58]See supra note7, p.787.
[59]详情可参见《桃红满天下》杂志社和爱白文化教育中心的资料汇编：《从科学的角度认识同性恋和性倾向治疗》。
[60]Toni M. Massaro,“Gay Rights, Thick and Thin”，Stanford Law Review，vol.49, 1996, p.96.
[61]See supra note57, p.524.
[62]石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，第62-63页。
[63]Carlos A. Ball, The Morality of Gay Rights：An Exploration in Political Philosophy，New York: Routledge, 2003, pp.101-116.
[64]Id, p.134．作为社群主义代表人物的桑德尔也认为抽象的自主性理论根本没有挑战对同性恋的负面看法，对同性关系的全面尊重必须建立在这样一个基础上，同性恋的亲密关系可以和异性伴侣一样分享人类的善，即使不是引起羡慕，最起码也能欣赏同性恋的生活。See supra notel3, p.1647.
[65]See supra note57, pp. 772-774.
[66]Id. p.938.
[67]See supra note33, p.953
[68][美]史蒂文·塞德曼：《有争议的知识——后现代时代的社会理论》，刘北成等译，中国人民大学出版社2002年版，第171-174页。
[69] 李银河：《性的问题》，中国青年出版社1999年版，第217-218页。
[70]See supra note41, p.1838.