显现的法律与隐在的法律
——从语言学的角度分析
杨春福

【摘要】当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的，但法律创制者（成文法的制定者、判例法的创立者）所欲表达的信息与意义，一旦通过言语的方式固化后，其所传达给受众的信息与意义在不同程度上会发生扭曲或变异，成文法与显现的法律相当，隐在的法律必须被置于“活法”中加以考察，对真实法律判断不但要考察法律的形式，同时，也需要从互动的角度加以观察。

【关键词】法律文本；显现的法律；隐在的法律；真实性法律

【英文摘要】At present, laws of all countries are mainly conveyed in the form of languages. However, once the informa-tion and meaning which the lawmaker（the legislator of statute law and the creator of case law） wants to express are fixed inthe way of languages, they will be distorted or deviated to some extent. Consequently, such questions are proposed; what isauthentic law? Does the so called authentic law exist? What are the standards to identify the existence of authentic law? Toanswer these questions, it is necessary to distinguish explicit law from implicit law, which is of extreme significance in thefields of legislations, execution, and judicature. This article is respondent to the said questions from the perspective of lin-guistics.

【英文关键词】legal text; explicit law; implicit law; authentic law

导言
20世纪初期发生的哲学上的“语言转向”无论如何都算得上是西方哲学史乃至整个人文科学领域的一个重大事件。语言学的新方法对其他学科来说有着范例甚至模式的价值，目前对语言问题感兴趣的学科日益繁多，以语言学家所倡导的那种精神开展人文科学研究渐成潮流。[1]及至法学领域，自奥斯丁以降，运用语言学的理论分析法学问题的研究进路日盛兴隆。众所周知，当今各国的法律主要是以语言作为载体表现出来的。诚如休谟所言，法与法律制度是一种纯粹的“语言形式”。法的世界肇始于语言，法律语言与概念的运用，法律文本与事相关系的描述与诠释，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断，等等，都离不开语言的分析。[2]291在此意义上可以说，“法律者在其职业生涯的每时每刻均与语词、句子和文本结下不解之缘。之于法律者，语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象。质言之，法律者捉摸具体的语言产品，且寻找对应其他文本之物。” [3]271然而，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，法律语言也不例外。如学者所言，“在某些情况下，我们可能根本就无法确定一个只有少许头发的人到底是不是秃子，一个乱涂乱画出来的东西究竟是不是艺术，一个赔偿是不是公正，或者一个程序是不是正当。” [3]291加之法律语言与现实之间可能存在着隔阂：因为，定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系，并且我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明各种人、物、身份、事件与程序等（无论是物质还是精神的）定义中所提出的表达，从来都不是这些法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。[4]25因此，从语言学的视角对法律进行分析以便清晰地指出其确切涵义就成为一种必要。本文中，笔者写作的意图正是在于通过语言学的分析，揭示显现的法律与隐在的法律之区分，进而提出这样的问题：是否存在真实性的法律，以及如何确定真实性法律的存在标准？
一、作为文本的法律
“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征，并且人类文化的全部发展都依赖于这些条件。“ [5]43在人们的交往中，符号起着举足轻重的作用。人类通过对符号的建构，架设起了交流沟通的桥梁，进而为人类的理性生活提供了基本的框架。正因此，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。”符号思维的积极意义在于，它克服了人的自然惰性，并赋予人以一种新的能力，一种善于不断更新人类世界的能力。[5]96正是在此意义上，卡西尔将人定义为“符号的动物”，以此区别于“理性的动物”。根据卡氏的论点，对于理解人类文化生活形式的丰富性和多样性来说，理性是个很不充分的名称。但是，所有这些文化形式都是符号形式。惟有以符号为指引，我们才能指明人的独特之处，也才能理解对人开放的新路—通向文化之路。[5]42
可以肯定的是，符号在人类生活中的意义是积极而明确的。但是，在常人的观念中，符号实乃抽象的指称。当我们说到符号的时候，不免会有一种“难以言传”的感觉。究其根源，笔者认为乃是语词建构的效果。试举简单的一例：当用以表达“桌子”、“书本”、“学校”等词汇时，我们很容易想到其对应物，这样的语词显然具有图文并茂的效果。根据维特根斯坦的观点，这些语言均属于理想语言的范畴，其第一个要求是每个简单事物都有一个名称，而且两个不同的简单物决不能有同一个名称。而“符号”无疑是个高度抽象凝练的语词，个中含义难以直观地表达出来。因为，“在一种逻辑上完善的语言中，非简单物不会有简单的符号。代表整体的符号是一个包含各个部分的所有符号的‘复合物’。” [6]4如果要为其找出对应物的话，语言（词）可谓首当其冲[1]。语言在最一般的意义上，包括所有思维、感觉或意志的外在符号。符号是原生的，或约定俗成的。原生的符号是人在本能的带动下使用和解释的，如声音的音调、表情的变化和手势。约定俗成的符号是经人们一致同意或习以为常的，包括：无声的符号、言语、书写的字符。[7]24因此，符号与语言的关系可以被描述为抽象与具体、宏观与微观等等，诸如此类。对此，本威尼斯特认为，“语言代表着人类所固有的一种能力的最高形式，这能力就是象征的能力。从广泛的意义上讲，即指通过一个‘符号’表现现实的能力，以及将‘符号’理解成对现实的表现的能力，也就是在某一物与某一他物之间建立起‘意指’关系的能力。” [8]13正是在此意义上，维特根斯坦提出，“我的语言的界限意味着我的世界的界限。” [6]85根据维氏的观点，我们可以作这样的理解：人类生活在语言的世界中，语言构筑了人的意义疆域。人类对于世界的理解唯有通过语言的方式才能得以展现，因此，每个人对于语言的体悟（界限）铸就了其世界的界限。
根据学者的分析，语言之所以能担负起如此的历史使命，其原因端在于“语言再生产着现实：通过语言，现实被重新生产出来。说话的人通过他的话语使事件以及他对事件的体验重生，听他说的人首先把握到话语，并且通过话语，把握到被重新生产的事件。因此，语言实践所固有的情形即交流与对话的情形，赋予话语行为以双重功能：对说话者来说，它重现了现实；对受话者来说，它重新构造了现实。这就使得语言成为主体间交流最好的工具。” [8]11-12换言之，语言能够起到信息的传递、交流和实践的功能。根据索绪尔的观点，语言事实得以固定的可能性是语言作为人际交流之最佳媒介的前提条件。[9]37亦即，如果语言不具有固定性和可操作性，那么，人类希冀通过语言进行的交流的意图必将破灭。此外，语言是社会性质的，[10]68社会之存在亦是通过语言进行交流的一个必要条件。交流从其本义来看，是一个双向互逆的过程，即相互的见解得以传递和表达。孤立的个人显然不会拥有语言，因为其是单向度的，故无法享有交流之可能或欲望。只有生活在社会中的人们才会产生交流的可能或欲望，这一欲望惟有通过语言的形式方能达致良性效果。如果说孤立的个人能拥有“语言”，那么充其量只是自娱自乐的产物（或者是维特根斯坦所意指的私人语言），绝非社会意义上的语言。[11]133
至此，笔者简要分析了符号与语言、以及语言在交流中的地位问题。福柯认为，事实上，就其最原始的和初始的存在来讲，语言首先存在于简单的有形的书写形式中。它还产生了另外两种向其提供了框架的话语形式：在这个语言层次上面，存在着评论，评论重述了在新的话语中被给定的符号，而在这个语言层次下面，则存在着文本，评论假定了文本的首要性。[12]57据此，语言的存在为文本的可能提供了前提，亦即文本是语言之可能的逻辑延伸。文本作为独立的存在，其功能在于：(1)信息传递的功能。文本的初衷在于表达作者的意图，通过文本向世人所展现的，是作者意欲表达的一定效果。文本的存在，为人们的生活提供了信息指引。提供文本所表现出的大量信息，无疑是知识传承的最佳途径。（2）指导实践的功能。文本的意义不仅在于描述，亦在于为人们从事生产生活实践提供指导。例如，戏剧文本的存在，为艺术人员从事戏剧活动提供了具体的指导；法律文本的存在，为司法人员及其相关人从事法律实践工作提供了现实的指导，诸如此类。（3）社会整合的功能。文本可以表示我们通过思考所发现的任何现存或过去事物的原因以及我们所发现的现存或过去事物可能产生的结果，进而为人们对社会资源进行整合提供合理的路径。
由此观之，法律显然是文本意义上的典范。当今学界已基本达成的共识是：法律不是“命令”的集合而是文本的集合。[13]196对于法律之文本形式的确立（法典化的过程），王伯琦先生作了精辟的论述，“我们对于外界事物所得的意识，最初的来源是由于感觉，由感觉的认识再在心智上抽象化、概念化，而成为一种智识。不过这种心智上抽象化的概念，很难把握，所以又需要把他具体化，具体化之后再进一步抽象化、概念化，而又再具体化，如是循环不已，而表现了我们的复杂性及统一性。从法律方面讲，我们意识的具体化，首推方式化，就是把我们的意识用言语、文字等方式表达出来，接着又是进一步的概念化，就是把各种不同或相同的事物，分种别类，建立概念，更联系各种概念成立规范、原则，更进而把他们系统化，这样抽象而抽象，概括而概括，以至于有一整套法典的订立。”[14]32根据氏论的观点，法典是通过语言、文字的形式加以建构的，然而，一般语言富有弹性，饱含细微的差别，并且具有适应性，这些特质是优点也是缺点。它们造成的结果是：仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。[15]201亦即语言自身包含着歧义，语言在信息的传递过程中难免会出现失真的情形。“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。” [16]正是在语言信息的传递过程中出现失真和难解现象的最生动的写照。
毋庸置疑的是，语言是法律的表述工具，英国最著名的法官曼斯菲尔德勋爵就曾说过：“世界上大多数的争论都起于语词。”这几乎是每个词的词义都缺乏明确性的直接结果。[17]112毫无疑问，作为法律文本之基质的法律语言，由于语言的特性而饱受非议。拉伦茨认为，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[15]193此外，语言本身的表现力是有限的，面对纷繁复杂的大千世界，难免存在着词不达意、言不由衷的现象。因此，“法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描摹现实的无限多样性，并必须配以评价。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。” [2]301总而言之，人类的语言和预见，都不可能做到精确无误。人们不可能事先预见某个法律所管辖的领域内可能发生的一切案件。[18]55这些论述给我们以这样的启示：语言自身具有不可逾越的表达缺陷，借助于语言得以展现的法律自难逃其掌。而在由语言到法律的信息传递过程中，由于信息失真、词不达意等现象的存在，导致了“文本所表达出的和它所蕴涵的内涵是独立于它的作者在其中表达出的内涵的”，[3]203我们不禁要问：通过文字固化下来的法律反映的还是立法者的本意吗，这样的法律还是反映立法者内心镜像的真实法律吗？以下笔者将就此问题展开论述。
二、显现的法律与隐在的法律之分
一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。[19]71虽然语言的发明是人类文明得以延续的最为关键的条件之一，但不容忽视的是，语言亦有其先天的缺陷和不足：表现力有限、多义性、含混性。因此，“关于某种事项，虽有制定法规的规定；但因为制定法规的文字，不能完全地表现思想的结果，往往依其文字，难以明确知道起草者的意思，而且，制定法规，并不是起草者个人的意思，而是具有国家的意思的效力，所以法案起草者的意见如何，和法规的效力无直接关联，应专依其文字，而推定国家的意思，但文字所表现者，纵是非常严密，仍不免难于完全表现思想，在同样的文法，而有作种种解释之可能者，殆是不能免的结果。”[20]93作为对此的回应，我们认为，有必要区分显现的法律与隐在的法律，所谓显现的法律，即是以成文法形式表现出来的规则、条文的堆砌。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明：他认为，受理上诉案件可谓法律之艺术，因此他特别强调“不只是不愿扰动已经固定成形的东西，或者跃人一个未知的领域，而且希望与事实协调或者深入事实，像柯勒柯夫那样凿木，去揭示潜在的东西，而不是强加一种新的形式，更少超出意愿的范围。” [21]262庞德则通过对法律下定义的方式，展现了其划分显现法律与隐在法律的思想：“法律”这个术语从其含义的较为宽泛的一面来看，它可以是指在这种政治组织社会中得以确立和公认的有关司法和行政诉讼的权威性依据的总和，从而也是有关预测这类诉讼结果的权威性依据的总和，其中包括法律律令、技术和公认的理想。[22]16
依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。关于显现的法律，学界对此多有论述，这里存而不论。以下笔者试图以法漏洞的学说、“开放结构”、“活法”的理论为蓝本，通过语言学的分析，对隐在的法律作一番梳理，以期获得有益的结论。
（一）隐在的法律与法律漏洞
早在古希腊时代，法律漏洞问题就已为人所知晓，亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者，他在《尼各马科伦理学》中指出，“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。” [23]115但亚氏仅仅提出了问题，他未能就此问题展开相关的论述。直至近世，随着成文法运动的兴起，出现了法律的概念天国之观念，学者们开始论证法律作为一个逻辑自给自足的封闭域，本身是完美无缺的，其存在足以应对一切社会问题。也正是在此背景下，“法官是无声的嘴巴”以及将法官从事法律判决比之于自动售货机的理论应运而生。然而，这样的论说显然是充满了理想主义的色彩，从学理上说，法律显然不会也不可能是逻辑自足的。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。[24]29亦有学者认为，法律作为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。[25]9与此遥相对应，西方法学界出现了对概念法学的批判和校正的运动，利益法学的出现、自由法学运动、社会法学运动以及批判法学运动无疑都可视为对概念法学的理论回应和修正。
在《法学方法论》一书中，拉伦茨明确指出，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律调整范围并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。” [15]246根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。法律漏洞的存在一定程度上可能会导致法律预期的不确定，因此需要通过法律方法进行弥补；在进行漏洞填补的时候，需要依据法律的意义脉络和整体意图。因此，笔者认为，在某种意义上，填补法律漏洞的过程就是寻找隐在的法律使其明朗化、客观化的过程，两者之间链接的桥梁就是法律的整体意义脉络。
因此，从法律漏洞的角度提出隐在的法律之意义在于：其一，在立法活动中，编纂者们应该清楚地意识到，即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适用。因此，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它所确立的必须是高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。[26]139法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的，止于此，立法者应该为此预留足够的空间，在立法活动中，确立合理数量的一般性的条款和原则，为合理的司法裁量权预留疆域。至于具体涉及到立法技术的问题在此不再展开。其二，在司法活动中，不仅应关注表现为文本的法律，更应该注意到文本背后隐藏的意义。根据维特根斯坦的观点，所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念，因此，以语言为蓝本的法律文本存在着信息传递失真、违背立法者本意的风险。在此情况下，若严格依照成文法进行裁判，难免会出现不合情理之判决。这样显然违背了法律的真谛：为人们提供平等的权利保护，力求实现法律之内的正义。从深层而言，这涉及到法律解释的问题。毋宁说，任何对法律的适用都存在着解释的活动。在规范和事实之间，绝不可能实现无缝对接。正如哈特所说，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己包含的事例。”[27]121因此，法律的解释是不可避免的。对此，赫克发表评论认为，法律和生活所需要的是这样一种法官—作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。在法律解释过程中，法官应该成为一个充分的能动主义者，他应该勉力去发掘法律的内存目的，此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。[15]252
（二）“开放结构”视野中的隐在法律
据学者的观点，“开放结构”这个概念来自于魏斯曼的著作，而魏斯曼的观点又以维特根斯坦在二十世纪三十年代早期的语言观为基础。[13]7维特根斯坦曾经以类法律的术语对“开放结构”进行过表述，“我说过，一个词的应用并不是处处都由规则限定的”，“我们没有一切可能的情况为使用这个词配备好规则”，“这样一来这个词的用法就不受规则限制了：它并非处处被规则限定着。” [28]50-59而魏斯曼对于“开放结构”则作了如下的评论：任何时代的法则是与那个时代的支配特征、倾向、习惯和需求相吻合的。每一个法则体系都有漏洞，仅当特殊事件把漏洞引出来时，人们才能注意和发现漏洞。与此类似，我们必须承认语法是不完满的，必须承认这样的情境将会发生，即通过引进新规则来应对此类情形，我们将使语法更完满。没有语言为所有的可能性做好了准备。谴责语言的不充足性纯粹是误导。[13]11这样的论述显然是意义深远的，某种程度上为日后哈特的理论提供了积极的启发意义。
作为20世纪英语世界最伟大的法学家，哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，法哲学与精神哲学和逻辑哲学之间的联系，在此任何一个主题上，他都作出了严肃的贡献。哈特是语义分析法学派的领军人物，他强调法学家不应在定义的脊背上建立法学理论，而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。哈特的思想和见解无疑是深邃的，其理论最为引人注目的部分之一，无疑是关于“开放结构”的论述。在《法律的概念》这一经典之作中，哈特从“禁止车辆驶入公园”这一规则入手，分析指出了任何语词都有其相对确定的核心意义与较为模糊的边缘意义，因此，以自然语言为媒介的法律无可避免地会有“开放结构”。哈特并未将“开放结构”的存在视为法律（文本）的缺陷，在该书第二版的后记中，他却对此予以了高度的评价：法律的边际不确定性是应该被容忍的，甚至对许多法律规则来说是应当受到欢迎的。因为当我们遇到未能遇见的案件时，我们能够在法律的边际不确定性所容许的空间之中，确认判决中相关的议题，因而能够合理地加以解决，最后在充分考量相关资讯与议题后作成司法判决。[27]233
考夫曼的相关论述同样值得重视，他描述了语言的两维性：第一维，似乎是水平的，是理性—类别的；另一维似乎是垂直的，是意图—隐喻的。在水平层面上，涉及到的是语言的形式—逻辑清晰性。这里，人们关心的是语言的形式和结构。语言当通过理解被除尽，从中得出的应该没有余数。清晰精确的语言是目标。当人们在第二维的层面思考问题时，就关涉到了“语言的超验—逻辑含义”，在此，从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉。[2]298-302内中所指涉，即为语言的核心含义与边缘意义 立法者在制定法律的过程中，惟有借助于语言方式方能贯彻其立法意图，但是，语词本身的含义即存有开放结构，故，其立法意图必定难以完全表达。我们可以作这样的理解：语词的核心意义得以在成文法中体现出来，此即显现的法律；而边缘地带则可视为被隐去需要通过推论所发现的立法者的意图，即隐在的法律之形式。哈贝马斯很好地说明了这一问题，他认为，根据意向主义语义学的观点，对符号表达“x”的意义的理解，还可以还原为对言语者“S”的意图的领会，因为言语者借助于符号让听众“H”去理解一些东西。这样，一种派生的沟通样态就被装饰成了沟通的原生样态。[29]262语词与文本的开放，给我们带来的只是相对确定的法律，至于隐现的法律，则需通过语义分析方法来加以探究。在具体的法律实践中，仅仅依靠确定的文本即可加以解决的案例，在数量上是相当有限的，大量的案件中存有不确定的边缘地带，与此，理应通过一定的程序与方法去追溯立法者的真实意图与案件发生时的社会中可能的意义。
（三）“活法”视野中的隐在法律
“活法”理论是由“欧洲法社会学之父”埃利希毕其一生精力所陶冶出来的，无论从历史的还是现实的视野考察，“活法”理论都有其不可低估的理论和实践价值。他认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。” [30]241根据埃利希的观点，除了国家制定的成文法外，尚有“人类联合的内在秩序”，此即“活法”。他认为，“活法”的知识来源有：第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。[30]245由此可见，通常意义上的法律、“法律人的法律”、与社会中的其它因素一同存在，它们同样都是法律，应成为法律人的研究对象。[31]343埃利希认为，“最重要的规范只是通过联想起作用的。它们以命令或禁令的形式达致人们。对人们提出这些重要规范，并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述，而人们遵守它们也不需要深思熟虑。” [32]149埃利希的主要论点如下：我们只有将法律看成是在判决它们面前的法律争端时所必须依据的规则，那么，法律才是一个强制秩序。但是法律并不是，或者不只是，法院在判决争端时所依据或必须依据的规则；法律是人们实际行为时所依据的规则。[33]27
我们可以看到，根据埃利希的学说，“活法”是相对于成文法而存在的。在前文中，笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。如前所述，成文法是活法的知识来源，同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。因此，将隐在的法律置入“活法”理论中考察意义就显得格外突出。我们在对隐在的法律进行研究的时候，若能结合“活法”的知识来源，也许会收到特别的效果。我们知道，“活法”与“隐在的法律”都是处于正式的法律文本之外的，因此，笔者在此提出，可以将“活法”纳入隐在的法律之范畴。须知，司法活动绝非仅仅是成文法规则推理的运用和结果，根据卡多佐法官的观点，司法活动实乃多重因素混合酿制的结果。因此，在法学研究和法律适用过程中，既要重视对具体文本的研究，亦要对隐在的法律投入相当的关注。唯有如此，才能使法律真正成为一项使人民的行为服从治理的事业。
三、真实性法律的判断标准
上文我们区分了显现的法律与隐在的法律，由此带来了一个问题：是否存在真实的法律？亦可转化为这样的话语，法律是确定的吗？本章节中，笔者欲就此问题进行一番论证，我们知道，法律最基本的功能是为人们在社会中进行合理交际提供稳定的预期，倘若法律不是真实存在的、亦不具有稳定性的话，必定难以达此功能。法律是人类理性选择的结果。在人类的社会生活中，法律起到了保护神的作用。如果说法律不具有确定性，那也只是在相对的意义上而言的。否则，通过法律的社会控制是难以想象的。法律在人类社会中的存在和延续这一事实充分印证了笔者的结论：真实性的法律是存在的。
笔者认为，对真实性法律是否存在的问题进行考察，除法律自身具备必要的形式条件外，更应当从法律的互动方的角度进行观察，因为法律倘若要取得认可、获得实效，惟有通过人们的切实遵守方能成行。因此，笔者从法律学习研究者、法律适用者、普通民众三个不同的层面切入，根据他们所理解的真实的法律是什么，以期分析判断真实性法律存在的标准。
1．从法律学习研究者角度观察，真实性法律意味着规则的明确和可适用。从本体论的角度看，法律的最为基本的面向（要素）即为规则。法律科学的研究、学习者接触法律大抵是从具体的法律规则开始，因此，规则的明确与否便成为法律学者与学子心目中判断真实性法律是否存在的最重要的依据。规则的基本特点是明确性、可重复适用性以及平等性，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。[32]230而法律规则是以成文的或不成文的方式表现的规范主体活动的法律的外在形式……就法律规则自身而言，它是法律之为法律的标志，也是法律本质的表达符号……通过法律规则的规范作用，在人们之间所形成的不仅是个体权利本身的实现，而且也是主体之间秩序的形成，即整个社会秩序的形成。没有法律规范，就不会有法律秩序，就很难有人类既有自由、又有秩序、和谐相处的动人景观。因此，法律规则这一法律现象不仅是法律现象赖以存在的根据，而且也是整个社会秩序形成的最权威的根据。[34]47-50正因此，规则被法律人奉为圭臬。有学者精辟地将法治称为规则之治，规则是法律帝国中的国王，离开了规则，一切的法律活动都将失却其客观性而为民众所拒斥。我们可以确定的是，规则是真实存在着的，每当遇到法律问题时，法律研习者的首要念头是寻找具体的法律文本的规则，规则思维是法律研习者的最为基本的思维技巧之一。
当然，需要特别指出的是，规则的存在与否是一回事，而其合理与否又是另一回事。用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任意性与偏见的极端表现形式，但是却仍存在着这样一种可能性，即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。[32]240正因为此，规则的存在未必等于规则的合理，这也是不少学者的研究领域之一，他们从批判的角度，指缪现行规则的不尽合理之处，为规则的合理与完善提供了理论支撑。
2．从法律适用者（主要是法官）角度观察，真实性法律意味着规则可以涵摄到具体的生活事实以及规则的相对确定性。法律适用者作为与法律接触最为频繁的群体，他们对于法律的理解和体悟在某种程度上可能会直接影响到一般民众对法律的理解，进而影响法律的社会实效。他们的职责在于“对妨碍或侵扰秩序的行为进行纠正，这种秩序是受到规则规制和保障的。”[35]153因此，可以说法官手中的利器就是具体法律中的规则。根据规则怀疑论者的观点，他们看到的是这样的景象：有些规则很少被使用，有些根本不被实施。法官和律师经常事后使用规则使事情合理化。许多规则很抽象，甚至是重复多余的。这种规则不可能控制法官的行动，法官可以按自己判断，自由“解释”。谁也不能看看书上的规则就推断出或猜测到法官将采取什么行动。[36]49可以作这样的推断，即便根据规则怀疑论者的观点，他们也并非完全否定规则的存在，毋宁说，他们怀疑的是法官具体裁判案件过程中的技巧。法官即使对案件有了前见，他也必须通过规则去论证其合理化。否则，任何的裁判都将成为一家之言，毫无客观性可言。由此可知，法律规则在法律适用者心目中是真实存在的。需要指出的是，法官在断案的过程中，应该具备一种来回于法律与具体事实间移动的眼光。[37]189规则是相对抽象概括的，而案件事实则是较为具体、生动的，因此，在规则与事实之间能否实现顺利对接是法官的要务。事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则，并在相互冲突的解释中作出选择。[38]2当法律设定的规则无法涵摄到具体的生活事实时，法官该如何行为？对此，德沃金的理论无疑是最好的解答。德沃金提倡整体性法律的概念，他认为法律本身是自足的，甚至通过法律可以得出惟一正解。当遇到棘手案件或者规则语义模糊的时候，法律工作者的具体司法技术可以概括如下：法律工作者对于一个法规的法律效力的检验包括法规解释或法律建构的准则，那些准则决定在特定情况下一个模糊的语汇必须被视为具有什么样的效力，或者至少使得其效力依赖于一些在原则上具有正确答案的进一步的问题。[39]165按照富勒的理论，规则的明确性、可适应性是法律的基本要求：如果每当一项规则的含义引发了疑惑的时候，法官都来宣布存在一片法律上的真空，那么，整个前瞻性规则系统的有效性便会受到严重的损害。要想充满信心地依照规则办事，人们不仅必须有机会了解这些规则是什么，还必须得到这样一项保证：一旦就这些规则的含义发生了争议，总会有某种方法来解决这种争议。[40]68因此，对法律适用者而言，真实的法律既包括显现的法律亦包括隐在的法律，隐在的法律更多的要依靠其适用的技术如法律解释和推理而得来。
3．从一般民众的角度观察，真实性法律意味着规则的设定以民众的生活经验为依据，它充分考虑到人性的基本要求且具实际效力。法律的根在于社会、在于组成社会的民众。因此，法律要取得实效、获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的设定要充分考虑到民众的生活经验、人性的基本要求，脱离生活、脱离民众的法律规则将成为具文。诚如拉德布鲁赫所言，法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时，才会“产生效力”。因为对法权而言，法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。[41]2对此，学者有诸多论述。启蒙主义思想家贝卡利亚提出了这样的警示：一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。[42]30伯尔曼说，“认为法律的本质在于其规则，以及法律根本上可以被定义为一套规则的看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为一种活的社会制度的法律，适用中的法律，就如社会生活的任何其他方面一样，是具体的、主观的核关乎个人的。” [43]74伯尔曼的这段话与其说是在否定“法律即规则”这一论断，不如说是将其视为对制定规则的底线要求。如果脱离了作为其基质的个人，法律极易蜕变为机械的制度，失去其最生动的特质和应有的人文关怀。拉伦茨则从宏观的法秩序层面进行阐释，他认为，假使法秩序是要为人类服务，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵及精神中的某些基本状态。[15]290美国学者赞恩从法律得以成立的终极基础层面进行的论述同样值得我们重视，他认为，处在法律表面字眼下的根本基础是对宗教、道义、情感和习惯思想等等这些来自于基本上属于人性的一般人类经验的思想的继承，决定法规援用的也是这一基础。再有天赋的人也无法用语言表达出这些因素，或用行动彻底预言。这些东西是人性的实质，但法学理论家和改革家们却总是常常将它们遗忘。[44]390因此，我们认为，只有当法律规则的设定可以与人类的自然情感相兼容的时候，这样的法律才会渗入人心，获得广泛的民众支持，成为真实的法律。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。” [45]38总而言之，“一个行动、一种人类的表现只有当它可以纳入人类的目标、人类的感情、人类的精力的框架之中：即作为政治的行动，作为祈祷、作为渴望的表现、作为探索认识的表现、作为经济的愿望的表示，这时它才是有意义的。” [46]84因此，对一般民众而言，真实的法律乃是有实效的法律，这个实效必须体现民众的生活经验，体现基本人性。
结语
“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉—无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。” [45]霍姆斯大法官的这句经典名言给我们的启发是深刻的，作为法律职业者，经验的积累不仅仅是通过对文本法律的关注得以实现的。在语词到文本的转换过程中可能出现表达失真、变现歧义等现象，加之法律本身固有的滞后性等特点，因此，“法律应用体系的一个沉重工作就变成了更为深入地发掘实在法的深层含义。” [46]5诚然，我们需要对文本法律的关注，但仅仅关注作为文本的法律而不勉力去发掘其背后可能蕴藏的深层空间，则极有可能失却法律制定原初真实的意图，或因社会的变迁而导致法律的滞后性彰显，进而极易蜕变为机械的执法。而法律的目的端在于“促进服务人生、慰贴人心之意愿与能力。”[47]11因此，发掘隐在的法律的内容及其意义就变得极为重要，唯有对隐在的法律投之以相当的关注，使其与显现的法律形成珠联合璧之局势，法律的良性作用才能得以有效发挥，进而使得整体的法律秩序更好的服务于人类的事业！

【注释】 [1]根据索绪尔的观点，语言是一种表达观念的符号系统，可比之于文字、聋哑人的字母、象征仪式、礼节仪式、军用信号等等，它只是这些系统中最重要的。参见[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔著、沙·巴利等编：《普通语言学教程》，高名凯译，岑麟祥、叶蜚声校注，商务印书馆2007年版，第37页。毋宁可将其看作狭义的语言概念，笔者所采用的概念显然是在语言的广义内涵上使用的，即同时包括文字、图像等

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