【创新点：公司契约理论为我们认识公司法和一系列公司制度提供了新的视角。本文以公司契约理论来解读我国公司法律制度, 我们可知, 我国公司法应属于私法, 以授权性、任意性规范为主; 公司治理的理论基础应该是契约自由; 作为对契约“缝隙”的弥补, 司法对公司运作应是有限介入。】

【关键词】 公司契约理论; 公司治理

一、公司契约理论的基本观点

公司契约的概念可以追溯到Alchian & Demsetz撰写的《生产、信息成本和经济组织》一文,[ 1 ] 而公司契约理论的完整描述则首见于1976年迈克尔?杰森和威廉?梅克林的著作《公司理论: 管理层行为、代理成本和所有权结构》, [ 2 ] 并从此在公司的法和经济学研究中占据重要地位。目前公司契约理论是美国经济法学界与公司法学界关于公司的主流理论。美国1992年《公司治理原理: 分析与建议》的主报告人Eisenberg教授在其一篇文章中称公司契约理论“统治着公司法的法经济学文献”。[ 3 ]

当代公司契约理论对公司进行了新的全面的界定, 该理论认为公司“乃一系列合约的连结”。这“一系列合约关系”, 包括法律拟制物(公司) 同原材料或服务的卖方签订的供应契约,同向企业提供劳动力的个人签订的雇佣契约, 和债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷契约以及和企业产品的购买方签订的销售契约等。在这一理论模式中, 每一个公司的参与者都被设想成为能够尽最大可能追求自身利益和规避风险的理性人, 他们基于自身利益的追求和对公司的了解签订了各种“契约”, 成为公司众多利益主体中的一员。在这些公司契约中, 部分契约是明示( exp licit) 的, 同时也有很多是“暗含” ( imp licit) 的契约。公司设立时订立的公司章程,确立公司和员工、公司和其它产品和服务供应者之间关系的文件以及对公司运行过程中是否增资、减资, 以何种方式进行, 是借贷还是发行新股和对股东表决权行使的种种规定都可以视为明示的契约, 而部分需要法院进行解释确认的内部关系则可以视为暗含的契约。

以公司契约理论来分析公司内部的制度安排时, 公司就是错综复杂的利益关系———股东之间(控股股东与少数股东、普通股东与优先股东、既存股东与后来股东) 的关系、股东与公司债权人的关系、物质资本出资者与人力资本所有者的关系以及公司与其他利益相关者之间的关系等复杂的利益安排构成的“关系之网”。这个关系之网的形式与内容就构成了公司制度。而构成公司的关系之网就是经由公司内部利益相关者之间错综复杂的契约编织而成的, 公司关系之网就表现为契约之网。公司契约理论认为, 股东不能被认为是公司的所有者, 股东对公司也仅是契约权利。Jonathan Macey就说: “一旦我们认为公司不是一个实体而是一系列契约的结合, 这个组织(公司) 就解体成———投资者、经理、债权人、职员、供应商———他们通过协议在他们之间达成均衡。这也就是说任何公司参与者, 即使是股东也不能把他自己当成是公司的所有者。” [ 4 ]

公司契约理论认为, 在作为契约联结体的公司里, 并不存在由以经理为中心的层级序列。公司内部也绝不存在所谓的“权力”, 也没有“权威”, 更没有其他的清规戒律。在这个意义上说,公司与市场中任何两个人之间的自由协商机制没有任何区别, 所谓的公司管理, 也只不过是公司持续性合约反复不断的过程。当然, 在公司的合约关系中, 必须有人充当公司代表来协调这种关系, 公司管理者就是以这种身份出现的。因此, 管理就成为一种以所谓‘决策’为特征、协调各投入要素相互之间合约的、起特殊作用的劳动。” [ 5 ] 公司契约理论认为在公司契约机制中,所有的公司内部关系的形成都是“契约”选择的结果, 而不是现实法律所创制的, 国家的强制性法律规定不能对公司内部主体之间的关系进行规制, 因为这些关系都是可以由各个契约的当事人进行自由的磋商和博弈, 进而通过合意建立的, 经由这种方式确立的关系也通常被认为是最有效率的。因此, 在公司契约面前, 国家的强制性法律规范便成为了一种多余, 它最多仅仅提供了一种大部分公司认为是最有效率的公司契约模式, 同时, 这种模式是否被采用, 是否会被采用的公司进行修改, 法律则不能对此做出强制性规定。也就是说, 试图对公司内部关系进行强制性规范的法律仅仅是一种外在的可供选择的范例, 而没有现实的强制性效力。这是公司契约理论对公司法或公司强制性规范理解的核心观点。虽然, 将公司看作是“合同束”或一组“默示”或“明示”的合同, 为生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色的的法律地位和功能定位提供了捷径, 是公司契约理论的最大优势, 然而这种理论优势往往会因为公司契约机制在实践中失灵而不被认同。随着公司契约理论的进一步深入发展, 反对者就开始探讨公司契约机制在实践中的失灵问题。首先, 公司契约理论是建立在信息完全的基础上的, 也就是说, 各方在签订公司契约, 成为公司一员之前都被假定为对公司的生产、经营、管理和财务等种种信息有了一个很好的了解, 所做出的决定和选择都是最有利于其自身利益的。然而, 现实情况与公司契约理论的这一假定相去甚远。在现代公司的治理结构中, 所有权和经营权实现了分离, 经营者拥有较完全的信息, 而投资者的信息却不完全, 公司的信息披露往往为公司的管理层所控制。市场参与者不能获得充分和完整的信息, 这种信息的不完全使得公司通过契约实现制衡的有效性受到很大的冲击。如有学者就指出: “如果说把公司法或者公司本质上当作是一个合同, 还只是犯了描述性错误, 那么认为消除使公众公司取得辉煌成就的法律限制后, 公众公司仍能在现有条件下继续走向成功, 就犯了规范性错误。” [ 6 ] ( P125 - 164) 其次, 公司通过契约实现制衡必须是建立在各个契约主体平等的基础上, 唯有如此各方才能真正的进行讨价还价, 实现契约的公平与正义。然而现代公司的各个主体在现实上是无法实现平等的,也就是说部分公司契约的主体无法实现其“意思自治”, 无法订立真实体现其意志的契约。现代公司决策的做出是建立在资本多数决的“大股东规则”基础上的, 大股东可以将自己的意志强加到公司的小股东身上, 小股东无法对“公司契约”进行讨价还价, 无法做出对自身最有利的决策。这表现在公司契约中, 就是公司契约效力的发生以公司大股东的同意作为条件, 即便公司小股东不同意公司契约的修改, 只要公司大股东同意, 公司契约即可被修改。

由此可见, 信息的不完全和现实地位的不平等令各个公司的参与者的意思自治实现过程存在很大的局限, 公司契约实现各方力量的博弈和平衡的机制受到很大的削弱。在此基础上, 公司契约论者论证了公司法存在的价值。即公司法发挥着公司契约模本、公司契约漏洞补充、实现非效力目标等三方面的功能。[ 7 ] 公司契约论者认为: 公司法是由政府提供的公司契约模本, 这种标准契约模本浓缩了人类不间断地试错和纠错的过程, 考虑了绝大多数参与主体都将面临的问题, 并将最优的解决方案条款化, 这种标准契约作为公共产品, 由政府部门而不是由契约的一方负责标准契约的设计, 有利于平衡各方利益, 使契约本身获得正当性。同时, 由政府提供标准契约范本, 可以国家强制力为后盾将其一体推行, 这样有利于市场的形成。既然将公司视为契约的联结, 那么必然就存在着一般意义上契约的漏洞和公司契约的特殊缺陷, 这样公司契约内在机制的不足使得法律的强制性规范成为一种必要, 公司法作为强制性法律规范的推行可以弥补公司契约在实践中的漏洞。此外, 公司法还体现了政府试图获得市场效率以外的目标。公司的经营除了效率之外, 还被要求承担社会责任甚至政治目标。如许多国家公司法中规定了员工参与计划, 由法律、而不是由章程来规定公司法定公积金、公益金的提取比例等。

公司契约理论的提出为公司法律制度及其改进提供了新的研究视角和路径。在我国《公司法》修订和实施中背景下, 从公司契约理论来重新审视我国公司法的性质、公司治理结构的基础以及正确把握司法对公司纠纷的介入等都不无裨益。

二、我国公司法的性质: 私法属性

公司契约理论的重心在于公司制度的供给与形成来自利益相关者的自治。既然公司是契约的网络, 基于对个人理性的确信和对强制干预的警惕, 它必然属于私人的行动秩序, 最优的模式只能通过当事各方在实践中反复博弈形成。公司的目的、规模、利益相关者结构及所营事业均对公司制度有着不同的要求, 不存在适用于所有公司治理的万应灵药。正是通过契约机制, 公司制度具有了高度的弹性, 也即适应性, 得以满足复杂多样的实践需求。

根据公司契约理论, 公司是各种契约博弈和平衡的结果, 公司法在总体上是属于私法, 公司法的核心部分应是选择性或任意性规范, 其强制性或禁止性规范应是以保护社会交易安全为限度, 并非要限制或排除私法关系中的意思自治。

然而, 我国1993年颁布的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》) 是明显的管制型的公司立法。公司法中大量存在强制性或禁止性规范。有学者统计, 1993年《公司法》“股份有限公司的设立和组织结构”一章共设56个条文, 条文中出现“应当”43处、“必须”11处、“不得”17处、“严禁”1处, 而出现“可以”仅13处; “有限责任公司的设立和组织结构”一章共44个条文中, “应当23”处、“必须”3处、“不得”16处、“可以”则为12处。[ 8 ] 《公司法》这种文本构造自然又影响到学术界对公司法个性的判断, 在早期, 我们一直将公司法理解为一种强制性规则占据重要席位的法律部门, 在谈及公司法的特征时, 都认为公司法是以强制性规则为主, 任意性规则为辅的法律部门。

2005年10月我国修订后的《公司法》秉承公司契约理论, 除规范董事、经理对公司股东所负责任的基本规则原则上是强行法外, 在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时, 可以体现出一定限度上的灵活性。以股东约定替代强制性法律规定, 类似“公司章程另有规定除外”之类的表述就出现了几十次。例如, 第43条规定: “股东会会议按股东出资比例行使表决权;但是, 公司章程另有规定的除外。”我们看到新《公司法》取消了诸多对公司原有的戒律。例如: 放弃了绝对禁止公司向他人提供借款的规定, 除公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款之外, 可以向他人提供借款(第116条) ; 允许公司为股东、实际控制人和他人提供担保(第16条) ; 除法律规定不得成为承担无限连带责任出资人外, 公司向其他契约投资已经不再受投资比例的限制(第15条) ; 公司可以根据公司治理和经营者的需要,通过章程规定选择董事长、执行董事或经理担任法定代表人(第13条) 等等。

根据公司契约理论, 既然公司是股东之间的契约, 则公司契约也应像一般民事契约那样遵行契约自由的原则, 股东可以根据自己的意愿设立公司, 法律不得强迫股东设立或不设立公司, 或限定股东设立某种类型的公司。公司契约论无疑在公司设立方面进一步强化了公司法的私法属性, 为公司的自由设立提供了法理依据。在这方面, 我们看到2005年修订的《公司法》从制度上使设立公司更自由了。新公司法首先降低准入门槛, 强调当事人的意思自治。将有限责任公司的最低注册资本从10万% 50万元统一降至3万元, 将股份有限公司的最低注册资本从原来的1000万元降至500万元, 并可分期缴足。在出资方式上, 公司法规定股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这意味着债权、股权、股票、探矿权、采矿权、高速公路经营权等他物权均可作为出资财产。出资比例结构方面, 新公司法规定, 在诸多的出资形式中, 只要全体股东的货币出资额不低于注册资本的30% , 其他的出资形式开业高达公司资本的70%。新公司法允许设立一人公司, 增强了开业自由, 有利于鼓励投资创业。新公司法还取消了设立股份有限公司要经过审批的规定, 清除了对资本有效配置和利用的人为障碍。

总之, 在我国2005年10月《公司法》修订时, 立法者无疑汲取公司契约理论, 按照契约自由的规则和私法自治精神来审视、检讨和修正我国公司法。

三、我国公司治理的理论基础: 契约自由

公司契约理论被视为理解现代公司权力结构的新思路, 并进而形成有助于解决问题的方案。

在公司(法人) 本质的问题上, 我国理论上所接受的的三种代表性学说, 即法人拟制说、法人实在说和法人否认说, 均选取立足于法人外部研究法人的观察角度, 均着眼于解决法人何以成为民事主体以及这种民事主体具有何种特征的问题, 对于法人与外部关系具有一定的解释力,但对于法人的内部组织关系则无法作出解释和评判。如他们均不能合理解释为什么股东在股份平等的前提下所享有的权利是不平等的, 不能解释为什么在特定条件下公司或公司的某些股东要承担以公平合理的价格购买其他股东股份的义务, 不能解释为什么公司在采取某些重要的行为时应当获得公司某些股东的同意, 总之, 它们都不能解释公司内部股东与股东之间的关系、股东与公司董事之间的关系或公司与董事之间的关系。

公司契约理论能够为公司处理内部问题提供理论基础。因为, 公司契约理论认为, 公司实际上是股东之间所缔结的契约, 他们的权利、义务和责任实际上取决于他们之间所缔结的契约。公司契约理论关注存在于企业内的利益分歧及由此产生的组织成本, 使得公司制度的设计围绕核心问题展开———公司的内部组织制度。与市场交易中的原子式个人对他们自己的决定获取全部收益、承担全部成本不同, 通过团队组织生产, 虽然从团队外部看, 团队是一个整体, 但这不能在客观上否认团队生产的参与人依然是独立的个体, 个人的努力与支出不一定与他的收益成正比,个人有着与其他参与人以及整个团队不同的目标函数, 团队内存在着复杂的利益分歧, 最为典型的就是代理问题, 因此, 企业在获得专门化增益、节约交易成本的同时, 产生了组织成本。要发挥企业的比较优势, 就必须化解利益分歧、降低组织成本。与市场交易必须降低交易成本一样,这构成了企业制度的最核心问题。[ 9 ] 公司契约理论观察到并且解构公司当事人之间的内部关系, 这是其之所以成为公司治理问题强大分析工具的基础所在。我国有学者就认为: “当代公司法契约理论以其契约自由的市场经济价值理念及其公司治理结构的强大分析工具, 是指导解决我国公司治理结构根本性问题的最为适当的理论基础。” [ 10 ] ( P285)

公司契约理论能够为我国公司治理提供理论基础。首先, 契约理论是天生的市场派, 其坚持契约自由、反对政府干预的基本思想正好是解决我国公司实践中公司公共性质问题的有力武器。其次, 契约理论作为公司治理机构问题最强大的分析工具。公司契约理论对于我们正确认识公司内部运作关系, 准确把握公司内部治理结构的构造原理, 无论在实践意义上, 还是规范意义上,均有十分重要的指导意义。例如: 根据公司契约理论, 董事的权利并不是来自于股东的授权, 而是作为一项包括股东、管理者、职工等多方参与的关系契约中, 由契约做出的初始权利配置的结果。董事会和股东会都是公司机关, 通过公司章程和公司法建构了权力分配格局, 以求在契约各方的效率和公平之间, 寻求妥当的平衡点。也即公司参与各方通过章程载入各方合意, 由章程确定的股东和董事权力分配的格局, 对股东和董事均有拘束力。所以, 公司章程或其他公司契约已经对董事会和股东的职责权限作了事先约定, 不应当强制要求“董事会必须执行股东会决议”。[ 11 ] 2005年10月我国《公司法》对董事的职权, 除了在法律条文中列明(第47条) 之外,比原《公司法》第46条增加了一项: 公司章程规定的其他职权。

四、我国司法对公司运作的介入: 弥补契约“缝隙”

对公司契约理论而言, 既然允许公司各方参与人创造规则, 甚至允许当事人选择不适用公司法规则, 在如此宽泛的意思自治情势下, 司法对由“一系列合约连接点”的公司介入, 是否违反了公司法中的契约自由原则? 因为对契约自由价值理念的坚持, 公司契约论者甚至否认公司法律责任的有效性, 质疑法官的事后救济与干预。然而, 抛开形式上的私法自治、契约自由, 公司契约理论解释了司法对公司运作介入的原因: 信息的不完全和现实地位的不平等令使得公司契约在实现各方力量的博弈和平衡的功能受到很大的削弱。因此, 司法的介入不是对公司契约的背离, 而是公司契约的重要组成部分。法院对公司法的理解和运用, 起到了“弥补合同缝隙”、“解读隐含合同条款”的作用。

我国1993年《公司法》因缺乏可诉性, 权利缺乏司法救济途径而备受指责。2005年10月修订的《公司法》, 无论是总则部分的浓墨重彩, 抑或是分则部分的细笔勾勒, 都大大拓展了司法介入公司运作的空间。例如新《公司法》第34条规定: “股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。??公司拒绝提供查阅的, 股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”第75条规定:“有下列情形之一的, 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权, ??股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”在新《公司法》赋予了法官大量介入公司治理空间的背景下, 将来的公司诉讼将会变得愈加复杂。我们司法对公司运作的介入应该遵守什么原则, 把握怎样的尺度呢?

公司契约理论认为司法介入只是起到“弥补合同缝隙”, 就揭示了, 司法对公司运作的介入是有限度的。司法对公司纠纷有限干预具体表现在两个原则上: ( 1) 司法程序性干预。例如,在股东请求分配股利的诉讼中, 在公司股东会未对股利分配作出决议的情况下, 股东的诉讼请求应当是请求公司召开股东会决议利润分配事宜。但法院在一般情况下绝不应该像一个商人那样主动帮助公司考虑什么是其最佳的商业利益, 并自作主张地帮助公司将所有未分配利润分配殆尽。① 在公司怠于召开股东会时, 法院的任务是判令公司召集股东会, 而不是直接帮助公司决定股东会所欲讨论的事项。(2) 竭尽内部救济后的司法实体干预。为了确保公司自治, 法院进行实体性干预应遵循“竭尽公司内部救济”原则。只有公司内部救济用尽, 当事人仍无法通过私人协议解决纠纷时, 公司行为严重损害了公平, 司法才能进行实体性的公力救济。因此, 在多数情形下, 对公司内部纠纷实施司法干预的底线是———纷争当事人是否穷尽了内部救济? 如果没有穷尽公司内部救济, 法院的任务是告知或者帮助当事人启动该项内部救济程序, 而非直接帮助当事人安排权利义务。例如, 在股东代表诉讼中, 应将是否穷尽内部救济———请求公司机关起诉作为股东能否提起代表诉讼的前置程序。[ 12 ]

参考文献:
[ 1 ] Alchian & Demsetz, Production, Information Cost, and Economic Organization, 62 Am. Econ. Rev. 777 (1972) .
[ 2 ] Michael C. Jensen &William H. Meckling, The Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305 (1976).
[ 3 ] Melvin A. Eisenberg, The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm,24 Journal of Corporation Law 819, 819.
[ 4 ] Sharon Hannes, The Role and Limits of Legal Regulation of Conflicts of Interest (part II) : Article: Images of Organizations and Interfirm Externalities: A commenton Prof. Rubin, Theoretical Inquiries in Law, July, 20051
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[ 6 ] [美] 梅尔文?爱森伯格. 公司法的结构[ J ]. 比较(第14辑). 北京: 中信出版社, 2004.
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[ 10 ] 王文钦. 公司治理结构之研究[M ]. 北京: 中国人民大学出版社, 2005.
[ 11 ] Lyman P. Q. Johnson and David Millon, Recalling Why Corporate Officers are Fiduciaries, William &Mary Law Review, March, 2005.
[ 12 ] 蒋大兴, 金剑锋. 论公司法的私法品格———检视司法的立场[ J ]. 南京大学学报(哲学?人文科学?社会科学) , 2005, (1).

注释：
① 在江苏省高级人民法院下发的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》中, 对: “原告要求公司给付利润应具备如下条件: (1) 原告具备股东资格(2) 公司依法有可供分配的利润(3) 公司的利润分配方案已得到股东大会的批准(4) 公司拒绝支付股利或未按已获得批准的利润分配方案支付股利。”