关键词: 恶意诉讼/成因/危害/立法对策
内容提要: 近年来,恶意诉讼案件在我国一直呈上升趋势。该现象的出现是由某些人道德素质低下、诉讼不可避免的负面效应以及法律制度的内在缺陷等几方面原因所致。参酌域外相关的立法例,在分析现有相关法律的局限之后,总结了区分恶意诉讼与一般诉讼的识别标准,并提出了规制我国恶意诉讼的立法建议。

近年来,恶意诉讼案件在我国呈上升趋势。该类案件屡屡被曝光“, 恶意诉讼”问题成为新闻媒体和百姓关注和讨论的热点。中国自古是个耻讼的国度,从“耻讼”到“滥讼”,这一现象的背后隐喻了什么,应当如何看待“恶意诉讼”。笔者不揣冒昧,就此提出自己的一管之见。

一、恶意诉讼的本体分析

（一） 恶意诉讼的涵义
究竟什么叫恶意诉讼,众说纷纭,不尽一致。在笔者看来,恶意诉讼乃是指诉讼的当事人滥用诉权,恶意提起诉讼,损害对方当事人、第三方的合法利益的行为。其实,恶意诉讼不独发生在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域也有出现①。囿于篇幅,本文只就民事诉讼领域内的恶意诉讼现象做一探讨。
恶意诉讼与人们经常讨论的另外一个词汇“诉讼欺诈”有所不同。诉讼欺诈实际上是指,诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,通过符合程序的形式,使法院做出错误裁判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为[1] 。两者虽然都存在主观上的恶意,都试图用合法的诉讼手段达到各自非法目的,但两者不同之处在于,诉讼欺诈存在主观上的通谋,通常意义上表现为原被告之间的通谋,而这种通谋在恶意诉讼中并不存在。有学者曾将上述两种情况混为一谈,笔者以为,两者的个性大于共性,应当分开讨论。
（二） 成因分析
在笔者看来,恶意诉讼的不断滋生,至少存在以下几个方面的原因:
1、 某些人道德素质低下。尽管人们对人性大多持“善”的观点,但这并不妨碍我们透过现实生活对某些人的道德素质做出确认。在现实生活中,确实有人将自己的快乐建基于别人的苦楚之上,甚至以挑起诉讼事端使己扬名为能事而津津乐道。社会上有少数人的道德失范,道德素养滑坡严重,恶意诉讼问题由此而增多。
2、诉讼的负面效应。应该意识到,诉讼不仅有其解决纠纷的积极价值,也有着使人陷入诉讼折磨的负面效应,这正是诉讼的两面性。一旦卷入诉讼这个巨大的机器里面,即使一个人最后胜诉,也终究无法逃脱被这台机器折磨的厄运。也许,当诉讼的负面效应特性被一些当事人恶意利用时,恶意诉讼就出现了。
3、 法律制度的内在缺陷。法律的缺陷也使得恶意诉讼的提起人有恃无恐。根据现行法律规定,法院即使不支持恶意诉讼者的恶意请求并判其败诉,依照“谁败诉谁承担诉讼费用”的原则,恶意诉讼者顶多也只是承担为数不多的诉讼费用而已。几条原则性的规定在纷繁复杂的恶意诉讼案件面前显得十分苍白。法律上的惩戒不力,是导致恶意诉讼者生存空间过大的又一重要原因。
（三） 现实危害
事实上,恶意诉讼有若诉讼的影子,一直伴随着人类整个诉讼史,给社会和民众造成了莫大的损害:
1、 恶意诉讼作为一种针对应诉人（受害人） 的侵权行为② ,它不仅给受害人造成物质（时间、金钱）上的损失,有时还带来精神上的极大伤害。在轰动一时的湖南记者甘建华案中,由于受到恶意诉讼的影响,甘建华在很长一段时期内不能正常工作,周围充斥着流言蜚语,给其生活、工作和精神带来极大的损害。在美国,甚至有以连续性的不成功民事诉讼来折磨原告的案件发生[2] 。
2、 恶意诉讼造成了国家司法资源的极大浪费。司法资源的有限性与社会纠纷的“无限性”永远是一对矛盾。现代纠纷的骤增使得司法资源捉襟见肘,而恶意诉讼的纷起更使得宝贵的司法资源白白浪费。在“广东首例恶意诉讼引起侵权的官司”中,租户曾对两房东分别提起恶意诉讼,从一审打到二审,经历了四场官司,司法资源的无端耗费深刻地凸显出来③。
3、 在现有法律还无法对恶意诉讼形成强有力制约的情况下,很多人希图通过“打官司”破他人之财、扬自己之名的事例越来越多。而那些恶意诉讼的受害者也因为法律保护的不力,逐渐对法律产生了法律无能、法律助恶的想法以及法治信仰上的危机。更有甚者,采用法律之外的非法方法来找回受到的损失和心理的平衡,走上了歧途,造成了社会的不安定。所以,恶意诉讼问题理应引起各方的重视。

二、恶意诉讼解决机制的国际视野

其实,恶意诉讼现象不独在中国,它也是一直困扰西方社会的难题。即便在那些法律制度非常发达完善的西方国家也是如此。在这些国家的法律中,对恶意诉讼的防范和规制从来没有停止过。回顾和了解他们的立法,对我国的立法完善无疑具有十分重要的借鉴意义。
早在西方古罗马时期,就有了诚信诉讼的相关规定。在这种诉讼中,程式中注明“按诚信（ex bona fida） 原则”的字样,使承审员可斟酌案情,根据当事人在法律关系中应该诚实信用,按公平正义的精神做出恰当的判决。不必严守法规,拘泥形式,故原告如有欺诈、胁迫等行为,即使被告未在程式中提起抗辩,承审员也有开释被告之权。所以保路斯说:诚信诉讼包括抗辩方式（Bonaw fidel axceptiones pacti2insunti） [3] 。罗马法非常注意防止人们轻率地进行诉讼。为此,有时采用罚金,有时采用庄严宣誓,有时利用害怕丧失名誉的心理来抑制原告或被告的轻举妄动。根据皇帝宪法令,原告要做出关于自己决非诬告的宣誓[4] 。在诉讼进行中,任何一方可要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好讼的。如果原告不肯宣誓,其诉权即行作废；如果被告不肯宣誓,其拒绝等于自认。被告也可以对原告提起“诬告诉”,原告如果败诉,就被处以其请求权的1/ 10 作为罚金；如果其起诉是由于受贿,则一经查实,就被判罚4 倍的金额。在被告方面,如果被判处罚金,还可能受到丧廉耻的处分,如欺诈诉讼,其虽无罚金诉讼的性质,但依据契约关系,应负信义责任[4] 。
历史的车轮走到了今天,恶意诉讼更是为大多数国家和地区的法律所不许和严厉规制。在法国,法国法上有所谓“滥用权利”。认为起诉或反诉都能构成滥用权利。至于是否构成滥用权利,其衡量标准决定于是否有恶意或等于有恶意的严重过失。法国民事诉讼法典明确要求有“合法的利益”才能起诉。按照文桑的解释“, 合法的”一词同样指那些起诉申请将由于缺乏实体法上的理由而败诉的案件。这些情形即为诉权的滥用[5] 。法国新民事诉讼法典第32条规定,以拖延诉讼方式,或者以滥诉方式进行诉讼者,得科处100 法郎至10000 法郎的民事罚款,且不影响可能对其要求的损害赔偿[6] 。在英国,《英国最高法院诉讼规则》18r19 （b） 规定:如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的,法院应予勾销。总之,所贯穿的原则是,法律权利只有受到侵犯才允许起诉。实际上英国法多年以来也一直承认这一概念,认为起诉者有恶意和缺乏合理的理由,即构成滥用诉权。如果对相对方造成损害,受害者可以由此对滥诉者提起诉讼[5] 。我国澳门特别行政区民事诉讼法更是在第五编第二章专章对恶意诉讼问题做出了规定。其中第385 条规定,当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款[7] 。

三、恶意诉讼的识别标准

恶意诉讼与一般诉讼应在主观方面和客观方面加以区分,总而言之,恶意诉讼应按其构成要件来进行判别,笔者认为,是否构成恶意诉讼,主要可从以下几个方面来进行。
1、主观上具有故意
从主观上来说,行为人具有故意,即知道或者应当知道不具备诉权行使要件和显无事实理由却仍然提起诉讼。对于在有的国家的立法中滥用诉权的主观过错包括故意和重大过失,笔者在此认为,在诉讼中由于人们对法律的认识和解释是有差异的,不能严格要求当事人必须在准确理解法律的基础上才能行使诉权,故对恶意诉讼的主观过错要件一定要严格掌握和规定,因此,不宜将重大过失纳入恶意诉讼的范畴,主要原因有以下几点:
一是从恶意诉讼的含义来看,恶意本身的概念是主观上具有通过诉讼损害他人的意图,这种恶意只能是故意,如果是过失甚或是重大过失,都只是由于行为人的或疏忽大意,或过于自信造成的,行为人提出诉讼的目的是为了通过诉讼达到自己的诉讼请求,行为人并无损害他人的意思表示,在此不宜将重大过失而造成的对诉讼的不利影响也划入恶意诉讼的范畴,否则,恶意的含义过于宽范,有可能对当事人行使正当的诉权形成不良的影响；
二是采取主观故意的标准有利于判断恶意是否形成,操作比较方便。恶意诉讼对我国来说虽然近年来有上升的趋势,但我国理论界对恶意诉讼的研究还是不足的,司法实践中对如何判断恶意诉讼的形成尚无统一的标准,照抄照搬国外的立法并不一定能适合于我国的具体情况,因此,我国目前不宜将主观标准扩大,否则会造成法官的自由裁量权过大,会使许多并无恶意的人怯于提起诉讼,也会使一些原本能正常进行的诉讼进入恶意诉讼的程序,造成不应有的纠纷,更加加大了诉讼资源和成本。
因此,在我国判别恶意诉讼,应切实结合我国的现实情况,将恶意诉讼中的主观标准界定为行为人主观上的故意,这样便于在实践中操作,也有利于控制由于恶意诉讼制度的建立而造成的负面影响。
2、行为人具有恶意诉讼的行为
在恶意诉讼中,行为人提起恶意诉讼,必须是实施了非法行使诉权的行为,主要表现在以下几个方面:
一是行为人的行为背离了诉权行使的要件,首先表现为不符合提起诉讼的一般条件,包括诉讼的原告不适格以及被告不适格、自己对自己提起诉讼、对于虚构的人或死者提起诉讼、冒名诉讼等等情形；其次,不符合提起诉讼的特殊条件,即违背了诉的合并和变更,提起撤诉、提起反诉、共同诉讼、集团诉讼和第三人参加之诉等情况。
二是明知必然败诉而提起的诉讼。在这些案件中,提起诉讼的一方显然没有或者根本没有胜诉的事实和法律理由,明知必然败诉,却基于非法意图和目的而提起诉讼,这种典型的恶意诉讼的行为在现实中是比较多地存在的,例如有的企业利用对新闻媒体提起诉讼从而达到提高知名度的目的。
三是虚设案件事实理由以提起诉讼,获得胜诉的判决,以期达到非法目的。比如有人利用提起“假离婚”之诉,作为债务人的夫妻一方主动将自己应得部分财产让与另一方,从而使债权人的债权因债务人没有财产而得不到清偿；有的行为人虚构侵权的事实或违约的事实以及案件相关的证据,从而影响其他人的权利,借此谋求了本来不属于其的不法利益。
对于判断恶意诉讼的识别标准,笔者以为应从以上所述的主观方面和客观方面来进行,因为恶意诉讼之构成不同于一般的侵权的构成,在一般侵权的构成要件之中,行为人的行为造成对他人的损害以及行为和损害后果之间有因果关系这两个要件在恶意诉讼中并不是必备的,因为对恶意诉讼进行规制,目的在于消除恶意诉讼可能带来的不良后果,而有部分恶意诉讼并不直接对其他人造成损害,但是对社会公正的影响却是明显的,对于此类案件,应当从法律上以恶意诉讼的尺度进行惩戒,所以,构成恶意诉讼的标准为主观故意以及行为人非法行使诉权。

四、局限与进路:我国规制恶意诉讼的立法对策

（一） 我国:相关立法的薄弱
综观我国法律,有关专门惩治恶意诉讼的规定还非常薄弱,相关的规定主要局限在以下两个方面:
1、 在民事诉讼法上,最高人民法院1989 年6 月29 日发布的《人民法院诉讼收费办法》第25 条规定,“由于当事人不正当行为所支出费用的,不论事实不正当行为的当事人诉讼结果是否败诉,都由该当事人负担”。另外,根据诉讼费用由败诉人承担的原则,恶意诉讼提起人败诉的,由其承担案件受理费；若其申请财产保全的和在海事海商案件中申请扣押船舶,申请留置货物、燃料的,申请费也由恶意诉讼提起人承担。
2、 在民事实体法上,《民法通则》第106 条第2 款规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。毋庸讳言,我国对恶意诉讼问题的法律规制还很不健全,缺乏对此问题的直接、有力的规定。而这不仅直接影响了法院对此类案件的受理和审理,在客观上也为那些恶意诉讼提起者钻法律空子提供了机会。
（二） 恶意诉讼的立法对策
参酌世界各国立法例,并结合我国的国情,笔者以为,应当从以下几方面入手,健全我国针对恶意诉讼的法律规制机制:
1、 在民事诉讼法上对恶意诉讼行为进行规制
（1） 在特殊案件中设置恶意诉讼阻却程序
在一些涉及面广、影响力大的案件中,应设置恶意诉讼的阻却程序,以防止此类案件恶意诉讼的发生。在我国的证券民事诉讼中,对虚假陈述提起的诉讼要有前置程序即属此类,如果不对此类诉讼设置前置程序,则此类诉讼可能会被利用,对公司造成不良的影响,也会对公司的正常运作带来不利的后果。另外,在股东派生诉讼中,虽然立法的目的是保护中小股东的利益,但国外的立法大多采用设置一定的门槛,例如对提起诉讼的原告有持股比例和持股期限的要求、起诉前用尽公司内部救济原则等。在现代公司特别是上市公司的运作中,公司的透明度越来越大的情形下,因诉讼而对公司带来的负面影响也越来越大,要想将这种影响降到最低,上述有关公司的诉讼中设置一定的阻却程序是必要的。
另一方面,民事诉讼法上的阻却程序还表现在对法院认定为恶意诉讼的,不能提起撤诉,虽然撤诉权是作为民事诉讼中原告的一项诉讼权利,但是在涉及恶意诉讼时,对撤诉的请求应当经法院经过调查并同意后才能进行,否则,应将此类案件定性为恶意诉讼,法院应当不允许原告进行撤诉,法院可以作出驳回其诉讼请求的判决,并按法律对其进行处罚。
（2） 在民事诉讼法中加大对恶意诉讼行为的惩治力度
（a） 明确规定一旦法院认定案件为恶意诉讼或有恶意诉讼之嫌,则不允许原告撤诉。使那些企图靠先起诉引起社会舆论广泛关注后即撤诉的手段出名等行为不能得逞。
（b） 在民事诉讼法中,特别是民事诉讼中证据的有关规定中,我国法律确定了法院依职权调查的范围,原则上是尽量减少法院依职权调查的范围,体现当事人举证中心主义,但是笔者认为,在涉及恶意诉讼时,民事诉讼法及证据立法中就赋予法院更大的调查权,因为对许多恶意诉讼,当事人调查取证存在一定的困难,如果法院不介入调查,可能会出现恶意诉讼得不出证据加以证明的现象。
（c） 在具体的诉讼程序中,应当以程序规范和强制措施保证当事人及其诉讼代理人之间能够充分地相互交换证据和诉讼主张、确定案件焦点。这样的规定旨在使被告或第三人全面、准确、快速地了解起诉和诉讼情况,以判断原告是否非法行使诉讼。同时,法院也应在审前准备程序中对原告提起的诉讼进行是否属于恶意诉讼的审查,如果法院发现原告提起之诉显无胜诉事实理由或者根本没有争点的,在充分保障当事人程序辩论权和异议权的基础上,可以直接作出不承认原告诉讼请求的判决,并可以对提起恶意诉讼者作出一定的惩罚。
（d） 一旦法院认定案件为恶意诉讼,即对恶意诉讼行为人进行民事诉讼程序中的惩罚,包括对恶意诉讼行为人进行警告、责令其具结悔过、处以一定数额的罚款甚至拘留等。鉴于我国不同地域经济条件差别较大的现实,具体处罚数额标准可由各地高院参酌当地经济水平自主确定。
（3） 对民事诉讼中的第三人进行保护
我国民事诉讼法中规定了第三人参加诉讼的情形,分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。如果原告和被告恶意合谋提起诉讼以侵害第三人合法权益的,第三人有权提起诉讼。对于有独立请求权的第三人参加诉讼的,除了根据“第三人对原告和被告之间的诉讼标的有独立请求权”之外,还应当增加另一根据,即“因本诉的诉讼结果将侵害第三人权利”,以扩大第三人获得更有效和更便捷救济途径及机会。对无独立请求权的第三人而言,我国民事诉讼法规定了法院可以判决无独立请求权第三人承担民事责任。原告和被告有可能根据此项规定恶意串通以诉讼方式侵害无独立请求权第三人的权利。而根据我国民事诉讼法,无独立请求权的第三人在一审程序中不拥有管辖异议权和提出反诉权,且其在诉讼过程中其他方面又未受到真正当事人般的程序保障,因此,无独立请求权的第三人在诉讼中如何不受恶意诉讼的侵害,应引起足够的重视。笔者认为,除应当加强法院对恶意诉讼的审查和规制之外,还应当在诉讼程序上加以改进,以切实保护民事诉讼中的第三人不受恶意诉讼的侵害。
2、在民事实体法上做出明确的界定
（1） 在民事实体法上明确规定,恶意诉讼是一种独立的侵权行为。恶意诉讼符合侵权行为的构成要件,行为人应负相应的民事责任。这一点已为世界上许多国家和地区的法律所认定。由学者参与起草的“民法典侵权行为法编”中,也将恶意诉讼列为17 类侵权行为之一④。对于该草案中规定的只“对故意以恶意诉讼方式造成他人损失的,承担侵权责任”,笔者认为这样的规定体现了对恶意诉讼的主观方面的要求,即对恶意诉讼要求主观上为故意。虽然从侵权行为的构成要件上讲,重大过失滥用诉权提起诉讼,即主观上虽非故意,行为上却非常轻率地行使起诉权,造成他人损失的,也应当承担侵权责任,但这种行为并非本文所讨论的恶意诉讼,对于由于重大过失或者一般过失造成对他人合法权益损害的,应当按一般侵权的原则进行。对于诉讼上的过失和故意,笔者认为应区分不同的主观因素,加以区别对待,对恶意诉讼行为,应加大惩罚力度。
（2） 明确恶意诉讼提起者的赔偿责任,扩大赔偿范围。除了对恶意诉讼的提起者给予训诫、具结悔过等处分,判令行为人向受害人赔礼道歉外,还要扩大对受害者金钱上的赔偿范围。物质赔偿范围至少应当包括以下的内容:差旅费、误工费、用于诉讼的通讯通信费、鉴定费,错误进行财产保全的,应赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。此外,对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费,个人的名誉受损而致的精神损害赔偿费以及法人、非法人组织因名誉和商誉损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失以及其他对受害人造成的损害也应该纳入可以提请赔偿的范围。
3、 追究恶意诉讼行为人的刑事责任
恶意诉讼构成欺诈时,如果这种欺诈的行为符合刑法中规定的诈骗罪的构成要件,则要追究犯罪者的刑事责任。我国实践中也出现过恶意诉讼者的行为触犯了刑律,被司法机关提起刑事诉讼的案例⑤。刑事制裁是对违法者最严重的惩罚,对恶意诉讼进行刑事方面的约束,能形成威慑作用,并降低恶意诉讼的发生。只有这样,才能对恶意诉讼者进行有力的惩戒,也才能比较周全地保护恶意诉讼受害人的合法利益,并且提高诉讼的效率,进而维护良好的法律秩序和稳定的社会秩序。

注释:
①比如故意捏造事实,进行犯罪的告发,意图使对方受到刑事追究的行为。
②一是恶意诉讼造成了被告的损害；二是原告恶意诉讼具有侵害他人的主观恶意,表面上是行使诉权,实质上滥用权利；三是被告的损害正是由于原告的恶意诉讼引起的。这样,恶意诉讼就符合侵权行为的三要素。
③详见http :/ / www. lawhighway. com. cn/ favchangshi/ lanli. asp ？ articleid = 1279.
④参见《中国民法典·侵权行为法典》草稿建议稿,载王利明主编《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社2003 年版,第45 页。但可惜的是,在九届全国人大常委会第三十一次会议开始讨论的《民法典（讨论稿） 》中,该规定却被删去。参见《中华人民共和国民法（草案） 》第八编侵权责任法,同上书。
⑤实践中,曾发生这样一则案件:1997 年6 月,某地水利站站长利用站长的身份从本站主管会计处要来本站公章,以水利站借水利工程款的名义,虚开了向其三个儿子每人一万元借款的借据,加盖公章后交给其三个儿子。1997 年12 月,王某调出水利站后,指示其儿子持借据共同诉至法院,要求水利站归还借款,法院支持了三个儿子的诉讼请求。事后败露。此案虽在定罪上有争议,但通过恶意诉讼侵占他人财物的行为无疑已触犯了刑法,应交由司法机关启动刑事诉讼程序来追究。详见《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》,载《检察日报》2003 年2 月10 日,又见于:www. jcrb. com/ zyw/ n11/ cal19717. htm.

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