内容提要:专家证言是英美法系证据法上意见法则的一项例外,但是,不论是普通法还是联邦证据规则对于专家证言都规定了限制条件。本文指出这些限制在专家领域和常识领域的区别,介绍了专家意见法则的界限标准以及所具备的知识和资格要求。讨论了专家意见的形成所依赖的基础以及专家是否可以在最终事实问题上发表意见。英美的专家证言制度也面临着反思与挑战,但是,除非以当事人主义为核心特征的对抗式诉讼有根本的改变,否则,英美证据法中专家证言制度所面临的困境不会获得更为有效的解决。
关键词:证据法 专家证言 英国 美国
引 言
1848年,约翰·皮特·泰勒在其证据法学著作中指出,对于下列几类人提供的证言应当特别小心。 一是被奴役者———这听起来虽然令人不快,但却是经沙皇俄国统治下的人们、南亚次大陆的许多国家以及爱尔兰的小农阶级所证实的事实;二是妇女———她们天然地对那些表面辉煌的事物存在着徒劳的狂热,从而容易冲动;三是外国人以及其他不属于本司法辖区的人,因为他们不必担心作伪证所带来的后果。但是,这些还不是最不值得信赖的群体———最不值得信赖的是那些掌握着熟练技术(知识)的人。
人们常常惊讶地看到这些人轻而易举地回应着他们的当事人的愿望和利益。〔1〕不幸的是,我们如今却正生活在一个“专家的时代”。有论者声称:人们的生活日益离不开专家的帮助。我们将自己的坐驾交给汽车修理专家;将自己的孩子送给教育专家;将自己的婚姻交给性爱临床医学专家;将自己的饮食交给卫生健康专家;将自己的海滩交给石油喷发专家;将自己的防卫交给五角大楼的军事和外交政策专家;将自己的税收政策交给由社团支持的经济学专家;将正义的伸张交给法庭上作证的专家。〔2〕达马斯卡指出:在过去的半个世纪,惊人的科技进步在社会科学领域中对于建构事实的方法与传统的发现事实的方法形成了有力的竞争,这一方法在司法领域也产生了巨大的影响;随着科学技术在现代司法中发现事实程序的运用,法庭也越来越依赖于专家以裁断争议事实。〔3〕
专家证言制度因此成为英美证据法上一项日益重要的制度。专家意见的可采性既是英美法系证据法上意见法则的一项例外,同时也体现着英美法系诉讼程序的对抗性特征。但是,我们对这项制度的系统性了解则仍然刚刚开始。本文是对该制度一个初步探索,希望借此更为全面深刻地认识英美法系证据制度,推动我国法学界对该领域的进一步研究。文章第一部分介绍英美证据法上属于专家发表意见的领域范围,明确专家领域和常识领域之间的界限标准;第二部分介绍专家证言在知识上的要求,明确专家证言本身需要具备的知识的确定性程度;第三部分介绍专家的资格要求;第四部分介绍法律对专家意见形成依赖的基础所作的规范;第五部分对专家是否可以在最终事实问题上发表意见进行介绍;第六部分介绍法庭任命专家证人的规则和实践;第七部分介绍英美学者对专家证言制度的批评和讨论;结语部分提出笔者对英美专家证言制度的浅见。
一 专家领域与常识领域的界线
显而易见,法庭审判中,并非所有问题都需要专家做出鉴定才能得到正确的认定。我们不能简单地认为,“专家就是知道事实的裁判者所不知道的事实的人”。〔4〕因此,专家证言制度需要解决的第一个问题,就是专家领域与外行领域的界线在哪里(本文将其概括为“专业领域”和“常识领域”) 。换句话说,哪些问题需要专家,哪些问题不需要专家,这应当是专家证言制度首先必须予以明确的问题。
普通法上,专业领域和常识领域的区分标准通常被表述为“争议的事项是否超出了外行的领悟范围”。〔5〕威格默认为,专业领域和常识领域的界线在于,专家的意见是否会有助于陪审员从该专家那里获得有价值的帮助。〔6〕美国《联邦证据规则》颁布之前,一位美国教授曾经指出:在决定是否应当容纳专家证言这个问题上,从常识上判断一个未受过专门训练的外行人在没有具有特殊知识之人的帮助下是否有资格明智地决断争议事项,这就是最好的标准了。〔7〕
1972年,美国《联邦证据规则》最终采用了威格默的表述。该规则第702条规定:如果科学、技术或者其他特殊知识有助于事实的裁判者理解证据或者决断争议事实,在下列条件下,一个因其知识、技能、经验、培训经历或者教育经历而有资格作证的专家,可以以意见的形式提供证据: (1)该证言建立在足够的资料或事实的基础上; ( 2)该证言是可靠的原理或方法的产物;并且(3)该证人将原理或方法可靠地运用于案件事实。〔8 〕
根据上述规定,判断一个问题究竟属于专业领域还是常识领域的分水岭,就是看该证言是否“有助于”陪审团决断案件。因此,有学者将该标准称为“襄助陪审团”标准。〔9〕根据这一标准,不相关的专家证言,显然“无助于”陪审团认定事实,因此当然不具有可采性。至于一个专家证言是否与案件有关,则通过《联邦证据规则》第403条予以判断。有些学者认为,《联邦证据规则》的标准放宽了普通法上的标准,因此,当一个事项是否属于专业领域发生疑问时,应当对该事项做出属于专业领域的解释。〔10〕
然而,这一标准仍然不够清晰,从而存在着操作上的困难。例如,在目击证人的指认是否可靠的问题上是否允许专家出庭作证,美国就存在着不同的判例。美国大多数司法辖区的法院认为,目击证人的指认是否可靠的问题不应当允许专家作证,因为这个问题完全处于陪审员自己的理解能力范围之内。〔11〕但是,在亚利桑那州最高法院的一个判决中,却又认为,即使假定受过通常教育的陪审员在目击证人的指认问题上无须获得专家的帮助,专家的证言也将有助于陪审团认识到一些特定的因素将会对目击证人指认的精确性产生影响,从而应当允许这类案件中的专家证人出庭作证。〔12〕
不过,在该领域的有些方面,美国的法律规则又是确定的。例如,法院曾经明确规定了一些纯粹属于专业领域的场合,在这些场合,如果没有专家证言,将直接导致负举证责任的一方败诉。医疗过失诉讼通常属于这一范畴。〔13〕此外,根据美国的判例,下列问题均不允许专家发表意见:证人的可信度问题;〔14〕侵权案件中一方当事人的过失问题;〔15〕一方当事人的精神状态问题;〔16〕意图问题;〔17〕以及一个有理性的人在当时的案件环境中能够预见的问题〔18〕等。
20世纪60年代,一个针对刑事审判中专家证人所属领域展开的实证调查表明,在控诉方传唤的专家证人当中,有43%的专家是内科医师,22%的专家是化学分析师, 10%的专家是笔迹鉴定师, 5%属于醉酒测试专家,另外还有11%属于会计和评估方面的技术专家, 6%属于警察和联邦调查局的情报人员,这些人就特定犯罪领域中的“惯伎”向法庭作证。〔19〕
值得注意的是,对于有些问题,既允许外行发表意见,也允许专家发表意见。这方面最典型的例子是关于笔迹的同一性问题。美国《联邦证据规则》第901条( b) (2)项规定,一个外行证人若非出于诉讼目的而对一个笔迹十分熟悉,则他可以就该笔迹的真实性做出认定。〔20〕同时,根据该规则第702条的规定,若专家证言对于陪审团认定笔迹的同一性有帮助,则专家也可以就该问题阐述意见。
这一现象在2001年的美国诉萨莉〔21〕一案中得到全面的体现。该案被告人萨莉(Chan Ian Saelee)被起诉的三项罪名,均因其违反了联邦毒品管制法。其中的第三项指控被告人从泰国非法进口鸦片。这些鸦片藏在一个酒吧中,外面是邮局的包装,显示这些鸦片从美国通过速递发往其他地方,但是由于投递失败被送回。审判中,控诉方提出由一名法庭文书分析师考利来比较被告人提供的笔迹样本和包裹上笔迹之间的异同。考利得出的结论是,其中一个包裹上的字迹“肯定”是被告人的笔迹,另一个包裹上的字迹“可能”是被告人的笔迹。被告人提出,联邦最高法院在多波特一案判决中确立的标准适用于本案,因此考利的意见是否具有可采性首先必须满足一定的要求。被告人要求法院就该意见是否满足要求举行听证。在准备听证期间,控诉方改变立场,建议考利只就被告人的笔迹和包裹上的笔迹是否具有相似性作证,而不再就被告人是否就是包裹上的笔迹的作者做出结论。一开始被告方同意检察官的建议,但是后来又提出,考利的证言如果要具有可采性,就只能根据《联邦证据规则》第702 条。因此,法庭就该证据是否应当根据第702条具有可采性举行听证。在听证过程中,检察官又提出,考利的证言根据《规则》其他关于同一性认定的条款具有可采性。法庭最终同意被告人的看法,将该证据予以排除。
法院认为,考利如果作证,其提供的证言不是外行意见,而是专家证言。这从他作证的方式可以看出,因为考利提交给法院的书面报告使用了有关书写特征的原理,这些原理并不为一般人所知。因此,他提供的证言只能放在《规则》第702条下考虑。所以,控诉方有义务证明,该专家的证言具有可靠的基础。但是,无论是考利提交给法庭的书面报告,还是在听证过程中,控诉方都没有解释该报告如何认定两样本的同一性,以及多少样本可以得出这样的结论,等等。因此,法院唯一能够得出的结论是,控诉方没有完成该专家证言具有可靠性的举证责任。〔22〕
二 专家所持理论的可靠性要求
根据前述美国《联邦证据规则》第702条的规定,专家向法庭发表意见的条件,一是该意见必须有充足的资料和事实基础;二是必须运用可靠的原理或方法;三是原理或方法必须可靠地运用于该案件事实。只有在上述条件都得到满足的情况下,专家证言才可能具有可采性。其中最难以判断的问题,当属第二个条件:什么是可靠的原理或方法? 法律上有没有关于这一原理或方法的科学的判断标准? 对此问题,普通法上通过弗赖伊( Frye)一案奉行“一般接受”标准,但美国联邦最高法院在1993年的多波特(Daubert)一案中确立了新的标准,并1999年通过快活轮胎公司(Kumho Tire Company)一案将该标准适用于所有有关专家证言的案件。以下对这三个案件分别予以介绍。
(一)“一般接受”标准:弗赖伊诉美国案〔23〕
该案中,被告人被指控谋杀罪。审判中,被告人的辩护律师试图传唤一名专家出庭,该专家将就被告人接受测谎的结果向法庭作证。该测试被描述为心脏收缩血压欺骗测试。据称证人的血压会随着其情感的变化而变化,当一个人感到紧张时其紧张感会通过神经系统传递给心脏从而引起血压上升。科学实验还声称,恐惧、愤怒、痛苦通常都会引起心脏血压的上升,从而当一个人知道自己在接受测试时,其对事实真相的隐瞒、对罪行的负罪感等都会伴随着受试者并引起其血压的上升。换句话说,该测谎理论认为,对任何人而言,说出真相乃是顺乎自然的反应,从而不需要意识的主动努力,而撒谎则需要经过意识的努力,从而会在血压中得到反应。而且,这种经过意识努力抑制自然的冲动导致的血压上升的程度将超过仅仅因为面对测谎感到紧张而导致的血压上升程度,这两种反应是很容易得到辨识的。因为,如果受试者是在撒谎,则血压升高在开始阶段比较小,而在受试过程中血压会一路走高;相反,如果受试者是在讲真话,则血压在受试的开始阶段升到最高,此后则一路走低。
审判前,本案被告人曾经接受过这一测试,测试结果对被告人有利,因此其辩护律师试图在法庭上引入主持该测试的专家证言。检察官提出反对,法庭支持了检察官的意见。该案上诉后,巡回法院(哥伦比亚地区上诉法院)指出:科学原理或发现是否已经越过了实验性或展示性阶段是一个难以界定的问题,但是作为证据而言,其证据价值得到认可的前提是该科学原理已经得到承认。尽管从科学原理被承认到其所推演的结论具有可采性之间,法院或许会走上一段很长的路程,但是该推论具有可采性的前提应当是其所附属的科学原理已经得到普遍的接受。〔24〕
基于上述标准,法院判定,心脏血压测谎标准无论在生理学还是心理学权威方面均尚未获得科学的认可,因此不能获得法庭的允许。自此,“一般接受”标准成为专家所持理论具有可采性的普遍标准。
(二)“可靠性”标准:多波特诉马里多医药有限公司案〔25〕
“一般接受”标准统治了专家证人制度大约70年,终于在1993年被多波特(Daubert)一案确立的新标准所取代。该案中,多波特和舒勒都是先天性残疾儿童。他们和他们的父亲均起诉加州的一个医院,声称他们的残疾是由于他们的母亲在怀孕期间服用了被告销售的苯迪克酊(一种抗恶心的药物)所致。
被告认为,原告根本没有任何具有可采性的证据证明苯迪克酊对人体会产生这样的损害。被告提出让内科医生和流行病学家莱姆作证。莱姆是该领域十分著名的专家,他作证说他阅读了30多篇论文,其中包括130 000份病例,没有哪一个研究显示苯迪克酊会导致胎儿畸形。在这一基础上,莱姆医生得出结论,母体服用苯迪克酊不会导致产出有缺陷婴儿的危险。
原告方对莱姆医生所依据的这些公开发表的论文并无异议。但是,原告方自己提出了8名专家,其中每一名专家都十分著名,他们证明苯迪克酊实际上是可以导致胎儿畸形的。他们的意见形成的基础是试管测验和活体生物研究。这些研究表明苯迪克酊和胎儿畸形之间具有一定的联系。他们同时还参考了以前的流行病学研究中的统计资料,并进行了全新的分析。
审判法院认定,原告提交的证据不符合普通法上关于科学证据具有可采性必须满足的条件。该条件就是:专家证人的意见必须建立在在相关领域中足以达到一般接受程度的基础上。法庭认为,原告方提出的证据没有达到这个要求,因为这些专家没有使用有效的流行病学统计数据,而是使用了动物测试的数据;尽管这些专家也在前人研究的基础上进行了重新分析,从而也使用了关于流行病学的数据,但是分析的结果没有公开发表,因此不能经受同行的评议,因而不具有可采性。
案件上诉后,联邦上诉法院对此判决予以维持。该法院强调,一个对过去的研究数据进行重新分析得出的结论要具有可采性必须要满足这样的条件:该研究结论可以接受同行评议。 联邦最高法院对该案进行了重审。最高法院认为,自从弗赖伊案件以来,“一般接受”就成为判断一个科学证据是否具有可采性的压倒性标准。但是,原告的主张并不是“一般接受”是否是弗赖伊案件确立的标准,而是该标准是否还应当继续有效。原告指出,随着联邦证据法的通过,该标准已经失效。
最高法院认为,原告的这一看法是正确的。因为第一,根据《联邦证据规则》第402条,相关的证据具有可采性。不相关的证据不具有可采性。从本案证据来看,显然满足相关性这一条件。第二,根据该法第702条,如果科学技术或其他特别的知识有助于事实的审判者理解证据或者决定争议事实,一个因其知识、技能、经验、训练或者教育而使其具有专家资格的证人,可以在法庭上提供意见。第702条没有哪句话规定,“一般接受”是科学证据具有可采性的绝对前提条件。
最高法院还指出,弗赖伊案确立的标准被《联邦证据规则》所取代,并不意味着《联邦证据规则》没有对科学证据施加任何限制。相反,根据这些规则,法官必须确保任何科学证据都既是相关的,又是可靠的。不过,在决定一项科学意见是否可靠时,公开发表并不是可采性的必要条件。相反,最高法院指出,法庭在决定专家证言是否可靠时,应当但不必然考虑以下因素:一是该理论或科技的可证伪性;二是该技术已知的或潜在的错误率;三是该理论或技术已经经受同行评议或者公开发表的程度;四是该理论或技术在相关科学团体中达到“一般接受”的程度。
(三)多波特标准的延伸适用:快活轮胎公司诉卡迈克尔案〔26〕
多波特一案集中于“科学”问题上的专家意见。它判定:对于这样的证言,只有在它满足相关性和可靠性两个条件时,才是可采的。在快活轮胎公司诉卡迈克尔一案中,问题转变为,多波特一案确立的原则是否适用于工程师或其他非科学家提供的证言。
该案起因于一场车祸。1993年7月6日,卡迈克尔驾驶的一辆小型货车的右后轮胎爆炸,车祸导致一名乘客死亡,多名乘客受重伤。1993年10月,卡迈克尔对轮胎公司及其销售公司(两者合称快活轮胎)提出诉讼,声称轮胎存在设计上的缺陷。
审判中,原告提出卡尔森出庭作证。卡尔森作证说,该车轮胎生产于1988年,安装在事故车的时间是1993年。事发前,卡迈克尔在2个月内驾驶安装着该轮胎的车已经行使了7 000多英里;轮胎面的深度从原来的11 /32英寸被磨平为3 /32英寸。轮胎在车祸前已有两处穿孔没有修补。尽管如此,卡尔森还是得出结论说,轮胎的爆炸是由于设计的问题。其根据是:轮胎的胎体在轮胎面的深度已经逐渐磨损之后应当紧紧地贴在轮胎面的内侧,然而,车祸发生前,争议轮胎的轮胎面和胎体实际上已经分离。正是这一分离,导致了爆胎的发生。对于引起轮胎面和胎体分离的原因,卡尔森是根据一系列假设做出的分析。这些假设包括:第一,如果分离不是由于过度使用比如超载等造成的,那么它就一定是由于轮胎的设计缺陷所引起的;第二,如果一辆车被过度使用,发生超载等现象,并导致轮胎的上述分离,它将会表现出四个物理性状;第三,除非这些性状中的两个以上出现在轮胎上,否则就只能说分离是由于设计缺陷所引起,而他在本案轮胎上没有发现两个以上的上述性状。
被告请求法院排除卡尔森的证言,因其不满足第702条所要求的可靠性条件。被告认为,多波特一案中确立的可靠性要求不仅是对科学领域的要求,而且也是对技术领域的专家证言的要求。审判法院采纳了被告的意见。联邦第十一巡回法院推翻了该法院的裁决。巡回法院认为,最高法院在多波特一案中确立的规则很显然只适用于科学领域的专家证人,不适用于本案。案件上诉到最高法院。最高法院判定,多波特一案确立的标准适用于本案。理由是:第一,最高法院在多波特一案中所限定的是“知识”,而不是“科学知识”;第二,科学、技术等领域的界线本身并不是非常清楚的。基于上述原因,联邦最高法院支持了被告的意见。从此,多波特一案确立的标准也适用于非“科学”领域。
三 专家证人的资格要求
前引美国《联邦证据规则》第702条规定,特殊的知识、技能、经验、培训经历、教育背景均可作为专家的资格。该《规则》第104条规定,关于证人的资格问题应当由法庭确认。〔27〕通常而言,提出专家证人的一方当事人有责任证明其提出的专家是有资格的。但是,根据判例,当事人没有责任一定要提出最好的专家。专家资格通常也不需要相关领域颁发的证书,尽管该问题与专家资格并非全然无关。一方当事人提出的专家也不必与另一方当事人提出的专家水平相当〔28〕———例如,如果一方当事人提出一名具有博士学位的专家出庭作证,另一方当事人提出一名只有大专学历的专家出庭作证也未尝不可。另外,专家的资格通常是建立在其知识范围的基础之上,而非其头衔的基础之上。〔29〕换句话说,拥有特殊知识而无头衔,可以成为专家;只拥有头衔而无相关知识,不能成为专家。
根据判例,单纯的经验也可以作为专家的资格。吸食毒品的瘾君子,自然可以就一个物品是否是毒品发表专家证言。〔30〕在1978年的一个判例中,法院判定,吸食大麻的经验也可以成为专家资格的基础。〔31〕在1988年的一个判例中,法院指出:《联邦证据规则》第702条并没有说学院的教育优于实际的经验。〔32〕在1995年的一个判例中,法院判定,单凭经验本身就足以构成专家资格。〔33〕1998年的一个判例中,法院指出,木工也可以凭借其经验就相关领域的问题发表专家意见。〔34〕
一个人在某一领域中的专家资格不能成为他在另一领域中作为专家的理由。例如,在2000年的一个判例中,美国第九巡回上诉法院判定,一个国际金融方面的专家,对于一个伪造证券的同一性的认定问题提供的证言是无效的。〔35〕但是,如果一名专家在某一领域内具有知识,只是在该领域的特定方面缺乏特别研究,则该专家对于该特殊领域仍然有资格作证。〔36〕
有些案件要求专家证言建立在地方性知识的基础之上,因为案件争点的性质与该地方性知识有关。例如,在1981年一个关于种族隔离的案件中,法院判定,政府一方提出的专家证人因不具备该地的地方性知识而不具有可采性。〔37〕但是,这样的要求只适用于争议事实在不同的地方会导致不同结果的案件。例如,在1980年的一个案件中,法院判定,有关电影发行实践的问题不需要专家具备地方性知识,因为电影的发行在不同的地方并无区别。〔38〕另一些案件则要求专家必须具备某一特定时间段方面的知识。例如,在医疗纠纷案件中,法院通常会要求医疗方面的专家知晓事故发生时该领域适用的一般标准,因为这类案件的原告通常都必须证明被告医生的操作低于当时行业公认的医疗水准。〔39〕
无论是英国还是美国,专家证言的可信度问题均通过法庭上的交叉询问程序来解决,法律本身并不预先对专家证言的证明力做出预断。
四 专家意见的形成基础
无论是根据普通法还是制定法,专家均必须在法庭上向法庭陈述其意见形成的基础。〔40〕但是,普通法上对专家证言形成的基础比制定法上作了更多的限制。
(一)普通法规则
在普通法上,专家证人可将其证言建立在三项基础之上。其一为科学、技术或其他特殊知识;其二为专家在审判前对事实、资料等进行的第一手观察,或者他在审判前获得的意见;其三为法庭上经允许作为证据出示的事实、资料和意见。〔41〕
对于第一项基础,其中的“特殊知识”不仅包括该专家接受的培训和教育,而且还包括专家本人的经验。但是,对不属于特殊知识的事实、资料或意见,只有在这些事实、资料或意见根据证据法具有可采性的前提下,专家才可以依据其形成自己的意见。对于专家证言可以依赖的第二个基础,即专家在法庭上了解的事实或资料。由于专家并非总能参加审判在法庭上获得这些资料,因此,如果需要以这样的事实或资料为基础,从而形成专家意见,通常需要通过对专家提出假设性问题来获得。〔42〕当然,很多专家为了保证自己的意见具有说服力并防止对方反驳,通常会花时间参加法庭的审判。对于其中第三项基础,普通法要求这些事实、资料和意见根据证据规则应当具有可采性。不具有可采性的事实、资料和意见不得作为专家意见形成的基础。
普通法上要求专家意见建立的基础必须在证据法上具有可采性的理由是:首先,如允许专家将其意见建立在不可采的事实或资料的基础上,当事人就可以有意识地将一些证据通过乔装打扮,从而以专家证言的形式将那些本不具有可采性的证据呈现给陪审团,如此一来,则证据法上关于可采性规则的设置就将被架空;其次,法律排除一些证据的原理,就是这些证据不可靠。如果专家将其意见建立在不可靠的资料基础上,则专家证言本身的可靠性也就会产生致命的缺陷。〔43〕
(二)美国《联邦证据规则》
根据美国《联邦证据规则》第703条的规定,专家证言的形成可以有三个基础:一是专家个人的知识;二是专家在法庭上了解到的事实或资料;三是专家合理依赖的法庭外的资料。〔44〕
《联邦证据规则》与普通法证据规则的区别在于,该《规则》扩大了专家可依赖的资料的范围。根据普通法规则,专家意见形成的基础如果不是专家自身的知识,而是其他事实、资料或意见,则该事实、资料或意见必须具有可采性。不具有可采性的事实、资料和意见不得作为专家意见形成的基础。但根据《联邦证据规则》,一项事实、资料或意见即使不具有可采性,也可以作为专家意见形成的基础。这一扩大的效果不仅使专家能够依赖于以前不具有可采性的证据得出自己的结论,而且也使得通过假设性问题的途径使专家获得其证言依赖的第二个基础的使用大大减少。不过,这项扩大也不是没有限制的扩大,因为规则要求对于这些材料的依赖必须是“合理”依赖,因此,一旦争议双方就此问题发生冲突,则必须由法庭来决定专家对这些材料的依赖是否为“合理依赖”。〔45〕
关于一名专家对于其他资料的依赖是否为合理依赖,联邦最高法院在库昂〔46〕一案中作了比较清晰的阐述。该案被告人库昂是一个在法国巴黎受过高等教育的内科医生,自1973年起获准在弗吉尼亚做执业医生。库昂被指控在1989年4月至1992年1月间非法给30个病人开具受管制药品的处方。大陪审团起诉书指控他在这个期间给这30名病人一共开了1 711个处方,处方中的药品包括安定、羟苯基乙酰胺等。法庭上,控诉方除了让该医生的病人和装扮成病人的侦探出庭作证以外,还请经医学会认证并执业32年的家庭医生麦金托什出庭作证。麦金托什走访了起诉书中列举的33个病人,并为每个人的访问准备了一份书面报告摘要。麦金托什还走访了大陪审团听证期间作证的一些证人,包括两名便衣侦探。他在法庭上发表意见说,这些病人在服用库昂医生处方的药物后不仅没有任何好处,反而对他们有害,因为这些药物是可能上瘾的,从而这些处方对于一个家庭心理医生来说都是不合适的。麦金托什博士还作证说:他的好友、一名曾经担任过美国医学会会长、在北弗吉尼亚有着很好口碑的外科医生兼律师斯蒂文森也就库昂医生的病人准备了一份报告,他的报告就是在斯蒂文森医生报告的基础上得出的结论。当问到他的结论和斯蒂文森的结论有何冲突时,麦金托什说:“没有。我的结论与他的结论本质上是一样的。”
被告人对这一证据及时地提出了反对。针对这一问题,上诉法院认为,麦金托什的证言是不恰当的。因为,首先,斯蒂文森并没有在法庭上作证,因此没有在法庭上接受交叉询问,从而他的一切陈述都只是传闻。如果允许将他的陈述在法庭上出示,将使陪审团对被告人产生不公正的偏见。其次,麦金托什夸耀他和斯蒂文森之间的关系,吹嘘斯蒂文森是美国医学会的会长,并且声称两人的结论本质上是一样的。再次,尽管《联邦证据规则》第703条规定,专家意见可以根据法庭外的资料形成,但是,斯蒂文森的报告并不是本案中专家证人的意见或推论所依赖的基础。甚至,即使它是麦金托什意见形成必须依赖的基础,声称两者在实质上是一样的也是不合适的,因为斯蒂文森的报告是应检察官的要求用于刑事法庭的审判,因此其报告属于法庭科学技术报告,而麦金托什的证言则属于家庭医疗范畴,故,即使麦金托什的结论是在斯蒂文森报告的基础上做出的,斯蒂文森报告也不会因此而具有可采性。最后,斯蒂文森的证人资格问题并没有解决,因此他的证言实际上是不具有可采性的。斯蒂文森是否是一个专家,不能仅因麦金托什说他是他的好朋友、是美国医学会的会长、是一名律师而能够决定的。基于上述原因,上诉法院判定,本案中专家证言对其所依赖的资料并非“合理依赖”,因此推翻所有对被告人的定罪,没收财产的命令也暂时搁置。
五 关于最终事实的意见
与专家证言可采性相关的最后一个问题是专家证言是否涉及案件的“最终事实”。在普通法上,无论是专家证人还是外行证人都不允许就案件的最终事实———例如刑事案件中关于被告人是否构成犯罪的事实———发表意见,因为这些事实在传统上被认为纯粹属于陪审团自主判断的问题。从理论上说,凡是应当由陪审团做出决断的事情都应当由陪审团做出决断———无论是专家证人还是外行证人都不得发表意见。但是,许多学者对这样的规则提出了批评。法官们亦认为,允许证人就最终事实发表意见不会侵犯陪审团决断事实的权力,因为陪审团完全可以不理睬相关的证人证言。因此,这一规则在实践中并没有得到很好的遵守。威格默曾经批评陪审团决断最终事实的规则实际上不过是一句空话。〔47〕
在英国,普通法上的这一规则随着1968年《民事证据法》的颁布而终结。〔48〕在美国,这一规则也随着《联邦证据规则》的颁布而改变。美国《联邦证据规则》规定,无论是专家还是外行,均可以就案件的最终事实发表意见。〔49〕不仅如此,根据专家咨询委员会的解释,当一项专家证言的可采性有疑问时,除非不可采的事实十分明显,否则都应当朝着该专家证言具有可采性的方向做出决定。〔50〕《联邦证据规则》解决了关于这个问题的争议,并使得普通法上证人不得就最终事实发表意见这一规则寿终正寝。当然,很多关于最终事实的意见对于陪审团决断案件都是十分关键的。〔51〕不过这并不表明专家关于案件最终事实的证言就必然具有可采性。因为根据美国《联邦证据规则》第403条,如果一项证据可能带来的偏见超过其证明价值,即使根据其他规则具有可采性,该证据也可能被排除。〔52〕事实上,由于法官对于排除或采纳证据方面享有比较大的自由裁量权,因此其关于一项证据是否可采的决定通常很少被上诉法院推翻。〔53〕在一些特定的案件中,尤其是在受虐妇女综合症、被强奸妇女创伤综合症、被虐待儿童综合症等问题上,法庭尽管允许专家作证,但通常会禁止专家就特定个人是否在说谎或者是否患有上述疾病等问题发表结论性意见。〔54〕
六 法庭任命的专家证人
无论是民事诉讼还是刑事诉讼,法庭都可以任命专家证人出庭作证。美国《联邦证据规则》第706条( a)项规定:
法庭可以依职权或者当事人的动议解释专家证人不被任命的原因,或者要求当事人提名专家证人。法庭可以基于当事人的同意任命专家证人,也可以自行挑选任命专家证人。除非该专家证人同意,否则法庭不得任命其为专家证人。一名专家经同意而被任命后,法庭应书面形式告知其证人义务,该告知文书的副本应当由法庭书记官联合签署。这种告知也可以在当事人有机会参与的(庭前)会议上实施。经这种程序任命的专家证人所得出的任何结论,都应当告知当事人⋯⋯该规则不得被认为是对当事人自行挑选专家证人(这一权利)的限制。根据上述规定,法庭在任命专家之前首先应当举行听证,解释为什么特定专家不应当被任命的原因,并取得拟任命之专家的同意,告知专家作证的义务。如果当事人提出任命专家的请求,法庭通常会让当事人自己提名,并给予当事人一定的时间考虑提名的人选。这一程序通常会在审判前的预备听证会上予以解决。〔55〕
美国学者认为,在有些案件中,由于当事人控制的专家证人从当事人的立场出发就专业性问题提供相互矛盾的证言,从而使得陪审团不得不面对一堆杂乱的技术性细节和相互矛盾的专家证言而无所适从,因此,法庭通过自己任命专家,可以提高专家的档次,减少专家被腐化的可能性,从而帮助法庭和当事人达成和解,或者帮助陪审团做出正确的裁决。〔56〕但是在实践中,法庭任命专家的现象并不经常发生。之所以如此,主要是因为:首先,法庭担心自己任命的专家会篡夺陪审团最终认定事实的权力;其次,要寻求立场中立的专家存在着诸多困难;再次,任命专家会产生较高的成本;最后,法官对于当事人主义诉讼模式的钟爱通常阻碍其自行选定专家。〔57〕
七 对专家证言制度的批评与反思
如同其他制度一样,英美法系的专家证言制度也面临着众多的讨论与批评。这些讨论与批评主要集中在三个方面:一是专家领域与常识领域之间的划分,这牵涉到某一特定领域是否应当允许专家作证的问题;二是在允许专家作证的领域,专家所依赖的理论必须达到何种程度其证言方能具有可采性;三是与当事人主义诉讼模式紧密结合所导致的专家证言制度在实践中产生的问题。
(一)目击证人指认中的专家证言可采性
对于大多数问题而言,究竟属于专家领域还是属于常识领域,完全是一个凭经验判断的问题。也正因为如此,这一问题在英美法系的证据规则上通常属于法官自由裁量的问题,上诉法院则仅对法官是否滥用其自由裁量权进行审查。这一规则本来无可厚非,但是,上诉法院并没有对何为“滥用自由裁量权”做出过明确界定。尤其是对于证人的指认是否应当允许专家作证这一问题上,通常的做法就是完全由法官自由决断。而法院一般认为,对于证人是否会因感知、记忆等错误而指认错误,陪审团自会以其常识做出判断。〔58〕同时,就此问题而言,专家们的意见往往过于一般化,因而不仅不会帮助陪审团认定事实,反而会把水搅浑,不利于案件真实的发现。〔59〕另外,有些专家证言导致偏见的可能性大于其可能的证明价值。〔60〕当然,也有少数法院赞成在此类案件中允许专家出庭作证,但是将案件限定在极小的范围内,通常是在证人的指认是证明被告人有罪的唯一证据的场合。〔61〕
对于法院的这种实践,有论者给予了针锋相对的批评。批评者指出:第一,研究表明,很少有陪审员了解哪些因素会影响目击证人指认的正确性,因此说证人指认问题完全属于陪审团凭常识决断的问题根本没有任何根据;第二,证据规则既然允许专家作证,自然就允许专家就其专业领域中的问题阐述一般性原理,而让陪审团将该原理运用于具体案件,因此以专家证言过于一般化而否认其可采性违背证据规则的一般原理;第三,专家证言可能带来的偏见大于其可能提供的证据价值的说法和法院提供的第二条理由实际上自相矛盾:如果专家证言无助于陪审团决断事实,就说明专家证言对陪审团没有影响力;如果说专家证言产生的偏见大于其证据价值,则说明其影响力过大。无论如何,这两个判断不可能同时为真。同时,主张专家证言可带来偏见从而拒绝其可采性的看法也是对《联邦证据规则》第403条的误解,因为第403条只是排除“不公正的”“偏见”,而不排除“公正的”“偏见”。几乎每一个证据都是有“偏见”的。若是因为有“偏见”就予以排除,岂不是过于荒谬!〔62〕基于此,该论者指出,最符合逻辑的解决方案就是允许此类案件中的专家出庭作证,并发展出鼓励这类案件中的专家证言具有可采性的具体指导规则。〔63〕
社会科学领域的一系列经验性研究进一步加强了对这一观点的论证。美国的无辜者支持计划网站将目击证人的指认错误作为冤案发生的罪魁祸首,排列在所有造成冤狱发生原因的第一位。该网站最近发表的一份报告指出,在经过DNA检测后推翻原定罪决定的案件当中,大约有75% - 85%的错误定罪是由于目击证人的错误所引起。〔64〕由此,学者们更加坚定地确信:在目击证人指认的案件中,应当允许专家证人出庭作证。〔65〕
(二)专家证言可靠性的判断标准
专家证言可靠性标准这个问题探讨的是法院有没有能力、应不应该、应该怎样判断一个专业领域中的证言是否达到法律规定的可靠性要求的问题。该问题的讨论主要集中在对多波特案件的分析与评论当中。
在多波特一案判决之后,立即有论者试图指出美国《联邦证据规则》理论基础的变化。美国权威学者埃姆温克雷德( Edward J.Imwinkelried)指出,英美证据法上的意见证据法则实际上体现了洛克和休谟的认识论理论,因为该理论对人类知识的来源做出了区分,认为感觉是第一认识,它直接来源于第一手的事实资料,而判断则包含从第一手资料中进行的抽象、推论等内容,因此会有一定的瑕疵。证人只能就其直接感知的事实作证而不能对事实发表意见就是这种洛克式认识论的直接体现。〔66〕但是,多波特标准的确立,则结合了牛顿的科学理论。牛顿的科学理论认为,科学就是一个形成假设,然后通过观察和试验来验证假设的过程。牛顿科学成为近代以来科学哲学的主流理论。多波特判决本身就援引了诺贝尔奖得主的名言:科学与其说是其结论本身,不如说是得出结论的过程。〔67〕作者在分析了《联邦证据规则》及多波特案件的理论基础之后指出,尽管多波特案件已经为“科学”原理的可靠性设立了标准,但是,《联邦证据规则》中的“技术”领域,以及“特殊知识”领域的可靠性标准仍然没有得到确立。作者认为,这两个领域中的可靠性标准比科学领域中的可靠性标准将更加难以获得。〔68〕
一些论者指出,多波特标准并不像它想像的那样简单。有的论者曾分析多波特标准的适用存在的困难:一是法律人和科学家都低估了二者之间交流的难度;二是专家们总是局限于自己的领域,而案件则可能会跨越专业的界限;三是法律、科学和医学分属于不同的文化领域;四是科学事实的可靠性有时存在于不可言说的状态;五是法律和科学思维均不能称为是严格意义上的理性思维;六是严格的理性方法并不总是解决问题的最佳方案;七是科学证据与经验性证据之间的界线是流动的而不是静止的;八是法官是否比对立的专家更有资格判断专家证言的有效性本身就是很成问题的。针对这些问题,论者们提出了自己的解决方案,具体包括对程序性规则作一些改变以帮助陪审团做出理性的裁决、运用法律标准评价科学证据、聘用中立的专家到法庭作证、将争议问题提交给科学团体或专业团体裁决等,甚至还提出了对《联邦证据规则》第702条作系统修改的详细方案。〔69〕
多波特案件几乎总是伴随着批评的声音。不断地有论者指出:一方面,多波特标准在民事案件中显得太低,〔70〕在刑事案件中对控诉方而言也太低,〔71〕从而导致了法庭上过多的专家证人;〔72〕另一方面,该标准对于刑事案件中的被告人又显得太高。〔73〕还有论者甚至指出,“可靠性”这一概念本身就是一个短命的概念。〔74〕不过,也有学者指出,无论是希望抬高专家证言可靠性的门槛从而限制专家证言可采性的建议,还是希望降低专家证言可靠性的门槛从而增加专家证言可采性的建议,都要么是对科学寄予了过多的信任,要么是对陪审团评价证据的能力寄予了过多的信任,二者都是不可取的。因此,必须对科学和法律采取一种实用的、谦虚的态度。从这个意义上讲,多波特标准对于法官作为科学证据的守门人和陪审员作为该判例所确立的制度的受益人而言,还是能够有效发挥其应有的作用的。〔75〕
(三)当事人主义的举证模式导致的专家证言的商业化
由于举证模式的当事人主义,英美的专家证人几乎均由双方当事人自行聘请。它所导致的消极后果就是专家证人的职业化,专家证人团体的商业化,以及专家证言的非中立性和非科学性。一方面,专家们为了获得聘用,不得不调整姿态。因为一个专家越是严谨和中立无偏,他被诉讼当事人延聘的可能性就越低。一名专家出现在法庭上的频率越高,则他再次出现的可能性也就越高。因此,你可能会在同一个法庭上一次又一次地见到同一名专家。另一方面,尽管专家们也许考虑到名声等因素而尽量地以中立的姿态在法庭作证,但是,“拿人钱财、与人消灾”的中国古训仍然不可避免地作为当事人主义举证模式的消极后果之一出现在美国的诉讼程序当中。因此,尽管有行业纪律、职业道德、学术规范等约束机制的存在,专家们仍然会为了金钱而尽量地使自己的证言与当事人的需要紧密靠近。马里兰的“医疗—法律咨询服务公司”是美国最大的咨询公司之一,宣称他们拥有600个专家同时在线。如果他们提供的第一个专家和律师的口味不对,他们将免费提供第二个专家。〔76〕因此,曾有学者尖锐地讽刺说:“美国的专家证人就像律师手中的萨克斯管,律师想吹出什么调就能吹出什么调。”〔77〕
在经济利益的驱动下,专家证人不仅无孔不入,而且无所不能。在最容易引起陪审团同情的案件中,因环境污染而获得赔偿是最为典型的。不过,要在较低的污染程度和各种特定的疾病之间建立起因果联系是非常困难的。所以,诉讼当事人在其律师的支持下,聘请了一大群专家,这些专家自称临床生态学家、环境医疗执业医师或者免疫系统学家,声称即使是轻微地接触人造化学物品或放射性物质都将改变人体的免疫系统。这些专家创造出一种弹性惊人的理论:污染可压迫人的免疫系统。从而,排污的工厂很容易就受到质疑,很容易就会被认定其排污行为导致了广泛的损害,包括疾病、听觉丧失、情绪压抑等。美国神经学和免疫学协会已经批驳了这一理论。但是,专家们仍然在陪审团面前这样作证。耶鲁大学法学教授断言说:这一趋势已经大大改变了有毒物质侵权案件中战略上的平衡关系。〔78〕这也从一个侧面印证了证据法大师威格默对专家证言制度的批评:专家证人的介入“使得我们的诉讼降格为一个博弈的王国”。〔79〕
上述现象使专家证人变得有些声名狼藉。在许多专业领域,在法庭发表专家证言都被视为一件不正直的事情。一位医生解释说:在医学职业团体中,医生们是不愿意在法庭上提供专家证言的,那些提供专家证言的人的名声会因作证而受损,他们可能会被认为迫于生计而不得不选择履行该项义务。对此,有的学者不无讽刺地说,阅读有关法律的书籍,人们或许会感觉到专家大概是打断法庭追求真实目标的入侵者。这当然是不正确的。因为,专家们并非不请自来的,因此他们不是入侵者。他们被传唤,他们(在法庭上)受询问,受批评,受争议,被攻击,被怀疑,被抛弃,还要被奚落。因此,被法律人贬低的专家证人正是法律人自己创造的傀儡。〔80〕
基于上述思考,有的学者提出:应当学习欧洲大陆的经验———在欧洲大陆国家,专家在传统上都是由法庭来选任,虽然其目的仍然在保护当事人的利益,但是专家的中立性仍然得到强调。〔81〕其他论者亦指出,应当扩大法庭任命专家的范围。〔82〕还有的干脆建议说,应当加强对法官的培训,使法官掌握更多的专业知识,从而降低对专家证言的依赖程度。〔83〕但截至今日,英美主流的法学理论和立法机构仍然没有显示出从当事人主义走向职权主义的任何迹象,让法官掌握除法律以外的专业知识虽然不是没有可能,但作为一种制度来推广恐怕不太现实。
结 语
英美的专家证言制度如同世界上所有的制度一样,面临着反思与挑战。但总体上看,其专家证言制度还是存在着诸多合理之处。例如,在专家领域和非专家领域之间做出区分,从而设置了专家证言可采性的第一道门槛;在专家理论的可靠性方面设置了标准,从而为专家证言的可采性设置了第二道门槛;对专家资格提出了明确的要求,从而为专家证言的可采性设置了第三道门槛。对于第一个问题,英美证据法基本上让位于常识和经验来解决;对于第二个问题,实际上属于事实的范畴,传统上属于陪审团决断的事项,但是美国联邦证据规则和多波特案件为此设定了明晰的标准;对于第三个问题,历来属于法律范畴,因此其标准也自然由法律来设定。总体上看,美国的专家证言制度朝着更加自由主义的方向前进,其意义便在于为专家证言的可采性作了比普通法更为宽松的规定,从而使更多的专家证言能够具有可采性。对于专家证言形成的基础事实和资料的披露、专家对最终事实的意见等问题,均体现了联邦证据立法者的这一良苦用心。
专家证言的商业化运作及其带来的负面影响当然是客观存在,然而,解决这个问题却似乎遥遥无期,因为这是以当事人主义为核心特征的对抗式诉讼与生俱来的。好在英美的学者们似乎也不在乎这些负面影响,反而热衷于在现行的制度上予以修补。就是在十几年前,英国的一份报告还指出:法庭任命专家固然有其优势,但是也不可避免地会带给陪审团这样的印象:他们比当事人自己聘请的专家应当更加可信。因此,该报告最后得出结论说,在所有关于专家证人制度改革的建议中,最糟糕的莫过于让专家与法官并列从而充当陪审员的角色。〔84〕这或许也在一定程度上体现了英美的“民族特性”。
注释：
〔1〕John Pitt Taylor, Treatise On The Law Of Evidence, Ё45 - 50, at 65 - 69 (3d Ed. 1858) . 转引自Samuel R. Gross, “Expert Evi2dence”, 1991 W is. L. Rev. 1113 (1991) , p. 1114。
〔2〕James S. Laughlin, “When Students Confront the Experts: Toward Critical Thinking”, 81 ENG. J. 72, (1992) , p. 72.
〔3〕Mirjan R. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, New Haven &London, 1997, p. 143.
〔4〕Jack B. Weinstein, John H. Mansfield, Norman Abrams, Margaret A. Berger, Evidence: Cases and M aterials, Ninth Edition, TheFoundation Press Inc. , Westebury, New York, 1997, p. 954.
〔5〕具体的表述有“beyond the knowledge of average layman”, Fineberg v. United S tates, 393 F. 2d 417, 421 (9 th Cir. 1968) ; “be2yond the ken of the average layman”, Jenkins v. United S tates, 307 F. 2d 637, 643 (D. C. Cir. 1962) 。
〔6〕“On this subject can a jury receive from this person app reciable help?”, John H. Wigmore, Evidence in Trials at Comm on Law,§1923, at 29 ( Peter Tillers rev. 1983) .
〔7〕Ladd, “Expert Testimony”, 5 Vand. L. Rev. 414, 418 (1952) .
〔8〕Fed. R. E. , Rule 702.
〔9〕Paul C. Giannelli, Understanding Evidence, LexisNexis, 2003, p. 296.
〔10〕Jack B. Weinstein, Margaret A. Berger, W einstein’s EvidenceM anual S tudent Edition, 6th Edition, LexisNexis, 2003, at 13 - 8.
〔11〕S tate v. Porraro, 404 A. 2d. 465, 471 (R. I. 1979) . 美国多数法院认可这一判决中阐述的观点。
〔12〕S tate v. Chapple, 660, P. 2d 1208 (Ariz. 1983) .
〔13〕Cooper v. Sm ith & N ephew, Inc. , 259 F. 3d 194, 203 (4th Cir. 2001) . 该案中,因原告提出的专家证人证言的不可靠而被法庭排除,此后原告无法再提出专家作证,法庭便直接判决原告败诉。
〔14〕Goodw in v. M TD Prods. , Inc. , 232 F. 3d 600, 609 (7th Cir. 2000) . 该案中,巡回法院判定,可信度问题完全属于陪审团的领域,不受专家证言的左右。
〔15〕Anderews v. M etro N orth Comm uter R. R. , 882 F. 2d 705, 708 - 709 (2d Cir. 1989) . 该案中,巡回法院判定,审判法院允许专家就铁路事故的发生是否源于铁路管理部门的疏忽发表意见属于裁量权的滥用。
〔16〕Salas v. Carpenter, 980 F. 2d 299, 305 (5th Cir. 1992) .
〔17〕CM I2Trading, Inc. v. Quantum A ir, Inc. , 98 F. 3d 887, 890 (6th Cir. 1996) . 该案中,巡回法院判定,一方当事人的意图属于陪审团认定的事项,专家证言无助于陪审团决断意图问题。
〔18〕United S tates v. Hanna, 293 F. 3d 1080, 1085 - 1086 (9th Cir. 2002) .
〔19〕Harry Kalven, J r. & Hans Ziesel, The Am erican Jury , The University of Chicago Press, Chicago and London, 1966, p. 140.
〔20〕Fed. R. E. , Rule 901 ( b) (2) .
〔21〕United S tates v. Saelee, United StatesDistrict Court for the District of Alaska, 2001, 162 F. Supp. 2d 1097.
〔22〕United S tates v. Saelee, United StatesDistrict Court for the District of Alaska, 2001, 162 F. Supp. 2d 1097.
〔23〕Frye v. United S tates, 293 F. 1013 (D. C. Cir. 1923) .
〔24〕Frye v. United S tates, 293F. 1013 (D. C. Cir. 1923) .
〔25〕Daubert v. M errell Dow Pharm aceuticals, Inc, Sup reme Court of the United States, 1993, 509 U. S. 578.
〔26〕Kum ho Tire Com pany, L td. v. Carm ichael, Sup reme Court of the United States, 1999, 526 U. S. 137, 119 S. Ct. 1167, 143 L. E. 2d
〔27〕Fed. R. E. , 104. ( a) .
〔28〕United S tate v. M adoch, 935 F. Supp. 965, 972 (N. D. Ill. 1996) .
〔29〕Jenkins v. United S tates, 307 F. 2d 637, 643 - 44 (D. C. Cir. 1962) .
〔30〕United S tates v. A tkins, 473 F. 2d 308 (8th Cir. 1973) .
〔31〕United S tates v. Johnson, 575 F. 2d 1347, 1360 (5th Cir. 1979) .
〔32〕Davis v. United S tates, 865 F. 2d 164, 168 (8th Cir. 1988) .
〔33〕United S tates v. Kunzm an, 54 F. 3d 1522, 1530 (10th Cir. 1995) .
〔34〕M cConnell v. B udget Inns, 718 N. E. 2d 948, 955 (Ohio App. 1998) .
〔35〕United S tates v. Chang, 207 F. 3d 1169, 1172 - 1173 (9th Cir. 2000) .
〔36〕Gardner v. GeneralM otors Corp. , 507 F. 2d 525, 528 (10th Cir. 1974) ; In re Paoli R. R. Yard PCB Litig. , 35 F. 3d 717, 753 -754 (3d Cir. 1994) .
〔37〕Taylor v. Ouchita Parish Sch. B d. , 648 F. 2d 959, 970 - 971 (5th Cir. 1981)
〔38〕W ilder Enters. , Inc. v. A llied A rtists Pictures Corp. , 632 F. 2d 1135, 1143 (4th Cir. 1980) .
〔39〕相关论述可参阅Jack B. Weinstein, Margaret A. Berger, W einstein’s Evidence M anual S tudent Edition, LexisNexis, 6th edition,2003, at 13. 02。
〔40〕Fed. R. E. , Rule 705.
〔41〕Michael H. Graham, Evidence: Text, Rules, Illustrations and Problem s, National Institute for TrialAdvocacy, INC. , 1983, p. 314.
〔42〕假设性问题是针对未旁听庭审的专家证人提出的。因专家没有参加庭审,其对于一个事项的判断若通过律师提供的第二手资料来进行,这样的第二手资料在法庭上就只能以假设性问题的形式出现。例如,在判断被告人是否有精神病问题上,律师会通过诸如“假设陪审团认定本案被告人有这样一些行为⋯⋯再进一步假设陪审团还认定⋯⋯那么⋯⋯”等问题来引导其专家发表意见。
〔43〕Edward B. Arnolds, Federal Rule of Evidence 703: The B ack Door IsW ideOpen, 20 Forum 1, LEXIS ( Fall 1984) , p. 4. 转引自Ro2berta N. Buratti, “What Is The Status of‘Inadmissible’Bases of Expert Testimony?”77 M arq. L. Rev. 531 (1994) , p. 532。
〔44〕Fed. R. E. , Rule 703.
〔45〕United S tates v. Corey, 207 F. 3d 84, 88 (1st Cir. 2000) .
〔46〕United S tates v. Tran Trong Cuong, United States Court ofAppeals, Fourth Circuit, 1994, 18 F. 3rd 1132.
〔47〕John H. Wigmore, 前注〔6〕, §1920, at 18。
〔48〕Civil Evidence Act 1968, s. 3.
〔49〕Fed. R. E. , Rule 704.
〔50〕参见Deon J. Nossel, “TheAdmissibility ofUltimate Issue Expert Testimony byLaw EnforcementOfficers In Criminal Trials”, 93 Col2um. L. Rev. 231, p. 239。
〔51〕Legislative History and Advisory Committee Notes to the Federal Rules of Evidence forUnited States Courts andMagistrates, 载于JonR. Waltz & Roger C. Park, Evidence: Cases and M aterials, tenth edition, 2004, p. 1123。
〔52〕Fed. R. Evid. Rule 403.
〔53〕Deon J. Nossel,前注〔50〕, p. 239.
〔54〕相关案例可参见United S tates v. Azure, 801 F. 2d 336, 340 - 41 (8 th Cir. 1986) (儿童性虐待) ; Spencer v. General Elec. Co. ,688 F. Supp. 1072, 1076 - 77 ( E. D. Va. 1988) (强奸创伤综合症) ; People v. B ledsoe, 681 P. 2d 291, 301 (Cal. 1984) (强奸创伤综合症) ; S tate v. B atangan, 799 P. 2d 48, 52 (Haw. 1990) (儿童虐待综合症) ; S tate v. Hennum, 441 N. W. 2d 793, 799(Minn. 1989) (受虐妇女综合症) ; S tate v. Saldana, 324 N. W. 2d 227, 229 - 30 (Minn. 1982) (强奸创伤综合症) 。
〔55〕Fed. R. Civ. p. 16; Fed. R. Crim. p. 17.
〔56〕Jack B. Weinstein, Margaret A. Berger, W einstein’s EvidenceM anual S tudent Edition, LexisNexis, 6th edition, 2003, at 13. 06.
〔57〕Jack B. Weinstein, Margaret A. Berger, W einstein’s EvidenceM anual S tudent Edition, LexisNexis, 6th edition, 2003, at 13. 06.
〔58〕在United S tates v. Am aral, 488 F. 2d 1148 (9 th Cir. 1973)案中,上诉法院判定,对于证人是否因压力而产生误认这一问题,陪审团有能力自行判断,因此无须专家证人发表意见; 在United S tates v. Hudson, 884 F. 2d 1016 (7 th Cir. 1989)案中,法院判定,证人指认的可靠性问题,陪审团完全有能力凭其自身的理解能力进行判断,因此专家证言对陪审团决断事实并无帮助。
〔59〕在United S tates v. Serna, 799 F. 2d 842 (2d Cir. 1986)案中,法院判定,由于专家并未参与辨认的过程,因此专家证言只会把水搅浑;在United S tates v. Poole, 794 F. 2d 462 (9 th Cir. 1986)案中,法院判定,由于专家证言没有与案件中任何特定的证据结合在一起从而过于一般化因此不具有可采性。
〔60〕United S tates v. Fosher, 590 F. 2d 381 (1 st Cir. 1979) .
〔61〕United S tates v. M oore, 786 F. 2d 1308; United S tates v. Sm ith, 736 F. 2d 1103 (6 th Cir. 1984) .
〔62〕Cindy J. O’hagan, “When Seeing isNot Believing: The Case for Eyewitness Expert Testimony”, 81 GEO. L. J. 741 ( 1993) , pp.757 - 764.
〔63〕Cindy J. O’hagan, 前注, p. 771。
〔64〕http: / /www. innocencep roject. org/ causes/mistakenid. php,最后访问时间2007年1月25日。
〔65〕Henry F. Fradella, “Why Judges Should Admit Expert Testimony on the Unreliability of Eyewitness Testimony”, FED. CTS. L. REV. 3 (2006) , pp. 27 - 29. 类似观点还可参见Robert J. Hallisey, “Experts on Eyewitness Testimony in Court—A Short Historical Per2spective”, 39 How. L. J. 237 (1995) ; Hon. Robert P. Murrian, “The AdmissibilityOf Expert Eyewitness TestimonyUnder The Fed2eral Rules”, 29 CUMB. L. REV. 379 (1999) 。
〔66〕Edward J. Imwinkelried,“The Next Step AfterDaubert: Develop ingA Similarly Ep istemologicalApp roach To Ensuring The ReliabilityOf Nonscientific Expert Testimony”, 15 CARDOZO L. REV. 2271 (1994) , pp. 2275 - 2276.
〔67〕Edward J. Imwinkelried, 前注, p. 2278。
〔68〕前注, pp. 2279 - 2294。该文发表于1994年, Kumho案件尚未判决之时。1999年, Kumho案件判决,最高法院将多波特一案确立的标准一体适用于技术和特殊知识领域。但是,本文对于我们了解英美意见法则、多波特确立的标准所依赖的理论基础,以及理解“科学”领域和“非科学”领域之间的区别,仍然是有意义的。
〔69〕MarileeM. Kap sa & CarlB. Meyer, “Scientific Experts: Making Their TestimonyMore Reliable”, 35 Cal. W. L. Rev. 313 (1999) ,pp. 319 - 330.
〔70〕Neil B. Cohen, “The Gatekeep ing Role in Civil Litigation and the Abdication of LegalValues in Favor of Scientific Values”, 33 SetonHall L. Rev. 943 (2003) , p. 960.
〔71〕Paul C. Giannelli, “The Sup reme Court’s‘Criminal’Daubert Cases”, 33 Seton Hall L. Rev. 1071 (2003) , p. 1074.
〔72〕Michael J. Saks, “The Legal and Scientific Evaluation of Forensic Science ( Especially Fingerp rint Expert Testimony) ”, 33 Seton HallL. Rev. 1167 (2003) .
〔73〕Christopher Slobogin, “The Structure of Expertise in Criminal Cases”, 34 Seton Hall L. Rev. 105 (2003) .
〔74〕Joe S. Cecil, “Construing Science in the Quest for‘Ip se Dixit’: A Comment on Sanders and Cohen”, 33 Seton Hall L. Rev. 967,985, 986 (2003) ; Dale A. Nance, “Reliability and the Admissibility of Experts”, 34 Seton Hall L. Rev. 191, 199 - 201 (2003) .
〔75〕Lewis H. LaRue and David S. Caudill, “A Non2Romantic View of Expert Testimony”, 35 Seton Hall L. Rev. 1 (2004) , p. 45.
〔76〕Walter Olson, “The case against expertwitnesses”, Fortune, Sep tember 25, 1989, 135 - 36, 138; 转引自Jon R. Waltz & Roger C. Park, Evidence: Cases and M aterials, tenth edition, 2004, p. 862.
〔77〕Langbein, “The German Advantage in Civil Procedure”, in 52 U. Chi. L. Rev. 823 (1985) , p. 835.
〔78〕转引自Walter Olson, 前注, p. 864。
〔79〕Wigmore, 前注〔6〕, §1929, at 38 - 39。
〔80〕Samuel R. Gross, 前注〔1〕, pp. 1114 - 1115。
〔81〕Langbein, 前注〔77〕, pp. 836 - 837。
〔82〕Franklin Strier, “Making Jury TrialsMore Truthful”, 30 U. C. DAV IS L. REV. 95 ( 1996) . p. 115. Ellen E. Deason, “Court2Ap2pointed ExpertWitness: Scientific Positivism Meets Bias and Deference”, 77 OR. L. REV. 59 (1998) .
〔83〕相关讨论可参阅M. Neil Browne, Carrie L. Williamson, Linda L. Barkacs, “The Perspectival Nature of Expert Testimony in theUnited States, England, Korea, and France”, 18 Conn. J. Int’l L. 55 (2002) , pp. 71 - 72。