排除个人刑事责任事由研究——《罗马规约》与中国刑法的冲突与协调
张旭、蔡一军
伴随着国际刑事法院在国际社会中的地位渐趋上升，学界对于1998年《罗马规约》（后称《规约》）的研究也呈升温之势，尤其是《规约》第三编“刑法的一般原则”更是引起了许多国际刑法学者的持续性关注和研究。[1]（P147-148）这些研究针对《规约》所确定的一般原则的范围、作用及其在运行中的影响作了深入的分析和探讨，并各自站在本国的立场就如何实现《规约》与本国刑法的协调提出了自己的看法。从我国的立场出发，《规约》与我国的刑法在一般原则的规定上的最大不同之处就在于将《规约》排除个人刑事责任事由明确地规定为一项原则，而我国的相关规定却散见于一些刑法的具体条文之中，缺乏系统的规定。随着中国加入国际刑事法院的呼声见长，如何实现《规约》与中国刑法的在包括排除个人刑事责任事由在内的刑事立法各方面的协调也已成为当下我们应认真研究和探索的问题。对该类问题的探讨不仅有助于丰富国际刑法的理论研究，更对完善我国国内立法有着现实的指导意义。有鉴于此，本文以《规约》中的排除个人刑事责任事由为切入点，通过与我国刑法的相关规定进行比较和挖掘，期许着通过自己的一孔之见能将此类问题的研究引向深入。
一、理论的争议：排除个人刑事责任事由范围的确定
排除个人刑事责任的事由范围的确定直接会影响和制约理论探讨的深入，因此，有必要对其范围作一基础性的梳理。所谓排除个人刑事责任的事由是指行为人的行为造成了一定的危害结果或具备一定的危险，但是却不符合国际犯罪的犯罪构成；或者因特定的事实因素的存在，而不应负刑事责任或不追究刑事责任的情况。《规约》于第三编“刑法的一般原则”中除明确了个人刑事责任原则之外，还规定了一系列的排除个人刑事责任的事由（由于“辩护事由”这一术语在英美刑法中的范围较为宽泛，《规约》最后采用了“排除刑事责任事由”这一用语）。然而即便在《规约》有了相关规定的情况下，在我国的国际刑法研究中，众学者却始终没有确立一个统一的排除个人刑事责任的范围。如有学者从理论分析的角度把排除个人刑事责任的事由分为一般事由和其他事由：一般排除个人责任的事由主要包括正当防卫、紧急避险和纯国内犯罪；其他排除个人刑事责任的事由主要有拒绝服从构成犯罪的上级命令行为、胁从、中止。[2]（P52）有的学者则从《规约》的规定出发，认为排除个人刑事责任的事由主要包括：年龄因素排除、精神状态排除（精神病或精神不健全、醉态）、正当防卫和紧急避险排除、事实错误和法律错误排除（包括上级命令）。[3]（P120-121）当然，根据《规约》规定，除了上述法律规定的排除刑事责任事由以外，国际刑事法院还可以考虑其他的以《规约》第21条规定的适用的法律为依据的其他事由。
笔者认为要合理确立排除个人刑事责任事由的范围，可以从如下三个方面进行考量：
第一、以合法原则为基础确立排除个人刑事责任事由的基本范围。合法原则是指确定国际刑事责任的有无及大小均需以国际刑法规范为依据，无罪不罚，有罪当罚，罪责相当。《规约》是世界各国为实现一个良好的国际秩序而各自让渡部分国家主权的情况下，各国综合意志的集中体现，认定行为人是否构成国际犯罪，是否应当承担国际犯罪的形式责任也应严格地依据《规约》的规定加以评断。为了确保国际刑法的公正适用，有效维护国际刑法的威严，就必须要尽量地减少各国国内刑法原则的差异，而统一地在《规约》的第三编中确定排除个人刑事责任事由的基本范围。
第二、以国际刑法的二重性为线索观照范围的外延。二重性是整个国际刑法的认识基点以及国际刑法体系建构的基点。[4]（P39）国际刑法的二重性的具体表现之一就在于在《规约》中，不仅有大量的关于实体法的规定，而且也对程序性的规定进行了协调。这样一种体系设置不仅对于《规约》的提早通过，缩短国际刑事法院成立的时间有一定的作用，其也从一个侧面反映了国际刑法作为一个独立学科的自身属性。以此为线索反观排除个人刑事责任事由的相关规定，其不仅应当包括实体法意义的排除个人刑事责任的事由，也应从程序法的角度对排除个人刑事责任事由进行确立，如此方能对其进行全面地概括。
第三、综合地考察大陆法系与英美法系的不同法律观念的影响。从本质上而言，排除个人刑事责任事由这一概念是来源于大陆法系国家刑法理论上的概念，《规约》也明确在立法上对此概念进行了肯定。但在事实上，在《规约》的许多具体规定中，却无不反映着英美刑法的痕迹。如辩诉交易的问题，就是源于英美法系国家的一项诉讼制度。而在排除个人刑事责任事由的问题上，《规约》受英美法系实用主义的影响，基本上将错误、未成年等责任阻却事由与正当防卫、上级命令等违法阻却事由不加区分地共同作为辩护事由加以规定，一并论述。在许多外国学者的著述中，也一般将《规约》中关于排除个人刑事责任的事由作为辩护事由加以研究，认为如果存在这些辩护事由而又辩护成功，就意味着行为人无须承担刑事责任。[5]（P84-95）《规约》是来自世界各国代表团集体智慧的结晶，它基本上囊括了两大法系的基本理念和基本思想，是对两大法系法律观念的折中与调和。由此，笔者认为，要确立排除个人刑事责任的事由，就必须融合两大法系的相关规定加以判定。
综合前述三个方面的考察基点，笔者认为，国际刑法中关于排除个人刑事责任的事由主要规定于《规约》的第26、27、29、31、32、33条之中，除《规约》第21条规定的适用的法律为依据的其他事由外，具体包括年龄因素、官方身份、时效、精神障碍、醉态、正当防卫、紧急避险、事实错误或法律错误、上级命令等九种事由。从类型划分上而言，首先可以根据程序法和实体法的区别，分为程序性排除个人刑事责任事由（包括年龄因素、官方身份、时效）和实体性排除个人刑事责任事由（精神障碍、醉态、正当防卫、紧急避险、事实错误或法律错误、上级命令），对于实体性的事由，又可以以排除刑事责任的根据为标准分为阻却责任事由（精神障碍、醉态、事实错误或法律错误）和阻却违法事由（正当防卫、紧急避险、上级命令）。这是因为，无论哪个法系的国家，基于怎样的犯罪构成标准，犯罪的成立都必须具备两个基本要素即违反刑法的行为和实施行为的人主观上的罪过。因此，如果行为人的行为实质上没有违反刑法时，则成立阻却违法事由，而当行为人因某种事由的存在而没有主观上的罪过时，该事由则成立阻却责任事由，这样通过对于排除个人刑事责任事由的划分，揭示出不同事由类型之间的不同性质，有助于认识不同事由类型之间的实质性区别。
二、规范的比较：以我国刑法的规定为参照系
国际刑法的研究必须立足于中国，立足于本土化，而这样的本土化首先是制度与规范的本土化。如何实现我国刑法与国际刑法的衔接则又是规范的本土化所应解决的首要问题。以规范比较的视角来分析《规约》与我国刑法在排除个人刑事责任事由规定上的异同，可以探寻两者之间的差异，弥补彼此的不足，并为协调二者的关系奠定前设性的基础，进而为分析中国应然的立足点提供理论前提和必要准备。
（一）《规约》的规范阐释
1．程序性排除个人刑事责任事由
年龄因素。尽管世界各国由于历史和文化的原因，对刑事责任的规定体现出诸多的差别，但在排除未成年人犯罪的刑事责任的问题上，则体现出立场上的一致。关于个人承担刑事责任的最低年龄，各国代表团提出了一系列从13岁到21岁的建议案。在综合考虑各国法定最低年龄的基础上，《规约》最后采用了二分制的立法，即把责任年龄划分为无刑事责任年龄和完全负刑事责任两个阶段，将行为人负刑事责任的最低年龄规定为18周岁，任何人在为所指控的犯罪行为时年龄没有达到 18 周岁，不负刑事责任。尽管在此问题上两分制的立法目前在各国的立法中往往已不不常见，但考虑到《规约》在管辖罪行上的限制，这样的立法模式就恰恰为诉讼提供了一定的便利。
官方身份和时效。从作用上而言，这两种事由是作为否定性排除个人刑事责任事由而存在的，简而言之，行为人不能以这两种事由的存在作为推卸责任的理由。首先，作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会代表、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据《规约》所应承担的责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。这条规则自纽伦堡审判以来已经得到国际法界和大部分国家的承认，并在防止以国家名义实施的大规模国际罪行方面发挥着重要作用，特别是对负有直接责任的国家或者政府首脑进行追诉提供了法理依据和具体法律条文。[6]（P10）其次，指挥官和其他上级对其下级的国际罪行不免除刑事责任。指挥官或其他上级官员如果知道或应该知道下级正在或将要犯有违反国际法的国际罪行，而没有在其权力范围内采取一切必要的措施以预防或制止犯罪的发生，该犯罪由下级实施的事实不得免除其作为指挥官或上级的责任。而《规约》管辖的罪行不适用任何时效这一规定则主要是在《规约》目前管辖的只有四种核心犯罪的情况下方得以成为可能。在这种情况下，无论罪行已经过去多长时间，国际刑事法院依据补充性原则仍能有效地对其保持管辖的张力。
2．实体性排除个人刑事责任事由
如前所述，实体性的排除个人刑事责任事由可以分为两类，其中阻却责任事由主要包括：第一，精神障碍。行为人患有精神病或者精神不健全，因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力，或控制其行为以符合法律规定的能力。由于精神障碍往往导致对事物性质的辨认能力或对自己行为的控制能力的丧失，使得精神障碍者实施的危害社会的行为成为疾病现象的一部分，因而其往往影响犯罪构成的心理要件，因此《规约》把严重精神障碍规定为排除刑事责任的事由。从范围上来看，《规约》的规定较为宽泛，其不仅涉及了把精神障碍导致认知能力的丧失，还将精神障碍导致意志能力的丧失也纳入进来，行为人不仅可以以不能认知为合法抗辩事由，也可以不能控制的精神错乱为由进行排除刑事责任辩护；第二，醉态。行为人处于醉态，并因而丧失判断其行为的不法性或性质的能力，或丧失控制其行为以符合法律规定的能力。但是如果行为人在某种情况下有意识地进入醉态，明知自己进入醉态以后，有可能从事构成本法院管辖权内的犯罪的行为，或者行为人不顾可能发生这种情形的危险的情况除外。在这里，醉态被区分为非自愿的醉态和自愿的醉态，如果行为人由于被迫、受骗、遵照医嘱或无辜性的错误等原因而陷入了醉态则可认为是非自愿的醉态。在这种情况下，行为人被视为在行为时没有辨认和控制自己行为的能力，可以以醉态作为自己排除刑事责任的辩护理由。但是，由于被告人从事了可以预见的醉态时，被告的行为就是不正当的，不能以其陷入醉态为抗辩事由；第三，事实错误或法律错误。只有事实错误在否定犯罪构成所需心理要件时，才可以作为免除刑事责任的理由。至于某一类行为是否属于国际刑事法院管辖权范围内的国际罪行方面的法律错误，均不得作为免除刑事责任的理由。但法律错误如果否定了构成这种犯罪所需要心理要件或根据上级命令和法律规定实施了国际刑事法院管辖权范围内的国际犯罪行为的情况，则可以作为免除刑事责任的理由。
阻却违法事由主要包括：第一，正当防卫。《规约》规定，如果行为人以合理行为防卫本人或者他人，或者在战争罪方面，防卫本人或者他人生存所必需的财产，或者防卫完成一项军事任务所必需的财产，以避免即将不法使用的武力，而且采用的防卫方式与被保护的本人或他人或财产所面对的危险程度是相称的，排除其刑事责任。但是行为人参与部队进行防御行动的除外；第二，紧急避险。如果被控告本法院管辖权内的犯罪的行为是行为人或者他人面临即将死亡的威胁或面临继续或即将遭受严重人身危害的威胁而被迫实施的，行为人为避免这一威胁采取必要而合理的行动，但必须无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害的，排除刑事责任。上述的威胁可以是他人造成的，或者是行为人无法控制的其他情况所构成的；需要注意的是，在这里，紧急避险的来源包括两种情况，一为他人的行为，二为自然力量。在大陆刑法理论中一般对这两种情况不做区分，而英美刑法则根据危险源的不同将其分为被迫行为和一般避险行为，这也是我国许多学者在对《规约》规定的违法事由具体类型的归纳上存在分歧的原因之一；第三，上级命令。《规约》认为执行政府或上级的命令而违反国际刑法的国际罪行的行为人，不得因此免除刑事责任，而应为其犯罪行为受到相应的处罚。政府或上级的命令不得作为个人推卸责任的理由，每个行为人都应为自己的犯罪行为承担责任并受到相应的处罚。
（二）与我国刑法的冲突
与《规约》相比，由于受大陆刑法理论的影响，我国刑法明文确定了正当防卫与紧急避险这两种排除刑事责任事由的法律地位，但从我国刑法的具体规定来看，《规约》中的年龄、精神状态、正当防卫、紧急避险、认识错误等排除个人刑事责任的事由事实上也都是我国刑法的排除刑事责任的事由。二者的差异之处在于：
首先，在个人负刑事责任的最低年龄上，考虑到补充性原则和国内刑事管辖权的主要作用，以及国内法院所掌握的资源，各国认为由国内法院对18岁以下的人实施的犯罪行为进行管辖更为适当。因而《规约》把国际刑事法院管辖个人犯罪的法定年龄严格限定在18周岁，而中国刑法在明确最低年龄限定为16周岁的同时，还规定了已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的特殊情况；
其次，《规约》将醉态作为一种排除刑事责任的事由，而中国刑法却明确规定醉酒的人犯罪，应负刑事责任。关于醉态能否作为排除刑事责任的事由，各国分歧较大，为了弥合这种分歧，阿根廷、加拿大等国在折中各种意见的基础上提出了《规约》所采用的方案，既没有完全否定有意识地进入醉态可以作为免责理由，也没有要求行为人必须具有犯罪的故意，而是规定如果行为人有意识地进入醉态，明知自己此后有可能从事法院管辖的罪行，或者不顾可能发生这种情形的危险性，那么其醉态就不能作为排除刑事责任的理由。在其他情况下的醉态都排除行为人的刑事责任。而中国刑法认为醉酒的人并不是无刑事责任能力人，在醉酒前应当预见到或已经预见到自己的行为，应当追究其刑事责任。
再次，《规约》规定只要行为人的认识错误阻却了故意，就完全排除了行为人刑事责任的存在。而中国刑法中故意的阻却只是排除了行为人故意犯罪的刑事责任，至于其最终是否承担刑事责任，要根据是否构成过失犯罪确定。《规约》规定的犯罪只能由故意构成，那么在事实认识错误阻却故意时，自然就排除了行为人的刑事责任。中国刑法的犯罪由故意和过失构成，所以在事实认识错误阻却故意的时候，只排除了行为人故意犯罪的刑事责任，至于其是否负刑事责任还必须根据是否构成过失犯罪判断。
第四，《规约》规定了法律认识错误排除行为人刑事责任的事由，而中国刑法中一般情况下法律认识错误并不影响行为人的刑事责任。而《规约》中规定的排除刑事责任的上级命令，在我国虽然在理论上有所探讨，但法律上还没有将其规定为排除刑事责任的事由。 [7]（P273-274）《规约》在一般地否定了法律认识错误排除刑事责任的可能性的基础上，肯定了在若干情况下上级命令和法律认识错误排除刑事责任的例外，也就是说对于法律错误，被告人可以基于不知道命令是非法的而免予惩罚，但命令显著非法的除外。我国刑法认为下级不仅应当对上级负责，而且应当对整个国家和人民负责，所以没有将执行上级命令的行为规定为排除刑事责任的行为，但是很多学者已经对此展开讨论，认为应当借鉴国外的立法经验，肯定在行为人的确不知道命令违法的情况下排除其刑事责任的可能。[8]（P818）
除了明确规定之外，由于国际刑事法院在一定程度上可以适用习惯法，所以《规约》规定在法定事由之外还可以考虑其他排除刑事责任的事由，而中国刑法尽管存在着一些超法规的排除刑事责任事由，但在立法中却对这些事由没有明确。
三、反思与协调：本土视角下的思考
通过以上比较和分析，笔者认为，尽管我国刑法与《规约》在形式上存在着若干的冲突，但从根源而言，这种分歧主要是因为刑法理论体系的差异。中国的刑法理论认为，犯罪首先是一个整体，一个行为只有在具备各方面的条件后，才可以将其评价为犯罪，这是综合性的一次性评价过程。而与我国耦合式的犯罪构成体系相不同，无论是大陆法系还是英美法系的犯罪构成体系均呈现着一种刑事责任范围逐步收缩的动态过程，在此过程中，排除个人刑事责任事由的保障人权功能得以彰显，《规约》作为两大法系法律观念的糅合体，其犯罪构成体系也必将会呈现这样一种过程。因此，《规约》较之于我国刑法，其排除个人刑事责任事由规定的更为明确，具体且操作性强。这样一种理论上的差异是很难强求协调的。同时，我们也必须要注意到《规约》作为各国意志的综合体，在许多规定上是妥协和折中的产物，我国刑法也未必要在所有规定上与其相一致。因此，站在中国的立场，要实现我国刑法与《规约》的协调，就必须要以实现人权保障为主线，求同存异，一方面以此为契机，通过修改我国刑法消解我国司法工作的重刑思想，另一方面也应积极准备《规约》修正案，以求在适当的时候发出自己的声音并对国际刑事法院的未来走向产生积极影响。就目前而言，针对我国刑法的立法现状，笔者认为，可以从以下几个方面进行努力：
首先，细化我国刑法中有关的醉态事由的规定。针对不同情况，对醉态犯罪加以区别对待，是许多国家刑法的共同特点。如1968年《意大利刑法典》第91条就规定，行为人因偶然事件或不可抗力导致泥醉，致辨别及意思能力严重减弱而未完全丧失者，减轻其刑。《印度刑法典》第85条规定：“一个人在行为时，由于醉酒，没有能力知道所实施的行为的性质或所实施的行为是错误或违反法律的，如果使他醉酒的东西是在他不知道时违反他的意志而给予他的，任何这样的行为都不是犯罪。而英国刑法也区分自愿醉态和非自愿的醉态，并区分不同情况而将其作为不同的辩护事由。[9]（P280-283）
相比较而言，《规约》在醉态的规定上更为前行了一步，其不仅区分了醉态的不同情况，而且将醉态作为一般辩护事由，而将“为实施犯罪自致醉态”作为例外情况加以规定。我国刑法却只规定了醉酒的人犯罪应当承担刑事责任，但对不同情况下的昏醉犯罪如何负刑事责任却没有进一步的细化，尤其是没有对非自愿昏醉导致的排除刑事责任事由的规定。而在现实生活中，因不可抗力、医疗等原因陷于昏醉的可能性也是存在的，因饮酒或服用药物而致中毒性精神病的也不罕见。因此，不考虑醉态犯罪的差别，一律追究行为人的刑事责任，既不符合醉态犯罪的实际情况，也有悖于刑法的主客观相统原则。其一方面使司法人员无法根据实际情况，区别对待醉态犯罪，另一方面也使得我国刑法发展偏离于世界其他各国刑法的走向，导致与《规约》的冲突。因而，我们可以根据引起醉态的原因不同而在立法上区别对待，将醉态区分为故意或过失引致的醉态以及不可抗力或不能预见的原因所导致的醉态。对于非自愿陷于醉态的情况，醉态之于行为人而言有如意外事件，行为人在主观上没有过错的存在，原因上的非正当性也丧失了存在的基础，因而可排除其刑事责任的承担。
其次，将错误事由条文化处理。由于在我国刑法中，错误问题并没有相关规定，因而对于发生事实错误或法律错误的情况一般由人民法院根据具体情况进行处置，而《规约》则在“刑法的一般原则”中对于错误问题进行了立法规定，而这也同样反映在世界其他许多国家的刑事立法之中。从对《规约》的借鉴的角度来看，笔者认为，一方面，必须根据我国的实际情况，坚持法律错误一般不免责，而事实错误区别对待的司法原则，另一方面，应重视错误与刑事责任的内在关系，在刑法中明确对错误问题加以规定。这是因为，由于行为人对于事实或法律的认识存在错误，必定会使得其主观认识和客观实际发生分离，从而对犯罪的构成及刑事责任的承担发生影响。而从司法的角度而言，由于地域经济发展及文化传统的差异，司法人员对错误的认识上也同样会表现出一定的差别。因此，在刑法中明确规定解决错误行为的原则，既可以引起司法人员对于错误问题的重视，避免出入人罪，又可以为司法人员具体解决错误问题提供法律依据，缩小地区间执法的不平衡。
再次，将附条件的执行上级命令纳入到我国刑法之中。《规约》在一般地否定上级命令排除刑事责任的基础上，将有服从上级命令义务、不知道上级命令是非法的、并且命令非法性不明显的行为作为排除刑事责任的条件，更为科学地考虑到了行为人当时的实际情况，也和有关的国际判例相一致。许多国际犯罪如灭绝种族罪在任何情形下实施都是违法的，因而任何人不能以上级命令作为排除个人刑事责任的事由，但是如果行为人在有服从命令的法律义务的条件下主观不明知或不能预见命令是不法的，命令又不具备明显的不法性，则此时执行命令应当作为排除刑事责任的事由。许多国家的国内刑法以及一些国际刑法规范如《纽伦堡军事法庭宪章》、联合国国际法委员会编撰的《危害人类和平与安全罪法典草案》也都考虑到上级命令的特殊性而将附条件的执行上级命令作为刑事责任排除事由。我国刑法也应在将来对上级命令是否排除刑事责任加以规定，从而实现与《规约》的有效衔接。
最后，我们也应当看到，国际刑事法院不仅不排斥习惯法的适用，还以习惯法作为适用法律的部分依据，这与罪刑法定原则的本来含义相违背。虽然在现实条件下这是不得已而为之的妥协，但是作为国际刑事法院的发展方向，应当在适当时候对《规约》予以修正。从这个角度而言，实现我国刑法与《规约》的协调并非仅靠调整我国刑法体系所能实现，同时也要依托于中国在国际刑事法院的发展进程中通过提出《规约》修正案施加影响，方可期待二者在未来实现立法体系的协调与同一。
[参考文献]
[1]Kai Ambos. General principles of criminal law in the rome statue[A],Olympia Bekou and Robert Cryer, The international criminal court[C],London, Great Britain : The Cromwell Press.
[2]谢望原，聂立泽.《国际犯罪个人刑事责任若干问题研究》[A]，赵秉志.《国际刑事法院专论》[C]，北京：人民法院出版社，2003.
[3]张绍谦，孙战国.《〈罗马规约〉与中国刑法的比较研究》[A]，高铭暄，赵秉志.《国际刑事法院：中国面临的抉择》[C]，北京：中国人民公安大学出版社，2005.
[4]张旭.《国际刑法——现状与展望》[M]，北京：清华大学出版社，2005.
[5] William A·Schabas. General Principles of Criminal Law in the International Criminal Court Statute[J].European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,1998,(4).
[6]解永照，王勃晗.《论个人刑事责任——〈罗马规约〉与〈昆士兰刑法典〉的比较》[J]，河南公安高等专科学校学报，2005，(6).
[7]高铭暄.《新编中国刑法学（上册）》[M]，北京：中国人民大学出版社，1998.
[8]马克昌.《犯罪通论》[M]，武汉：武汉大学出版社，1999.
[9]张旭.《减免刑事责任理论比较研究》[M]，长春：长春出版社，1994.