证据理论与科学研讨会上, 有中国学者从符号学、信息论角度谈论证据法, 美国西北大学艾伦教授在座, 忍不住含蓄地批评道: “我们研究证据法, 还是要注重实际问题。”
这使我想起几年前与同样是西北大学的萨尔茨堡教授等美国法律人座谈, 国内学者谈沉默权、非法证据排除规则, 头头是道, 更有一博士生大谈沉默权的历史, 萨尔茨堡教授好奇地问: 既然你们都知道一项制度的好处, 是什么原因使你们不能勇于实行它呢? 满座哑然。
在这样的场合, 我常常想: 我们的司法改革是在对英美国家法律的艳羡中展开的, 我们向英美学习,然而我们似乎还来不及思考这样一个问题———我们向英美人和英美法学习, 应当先学什么?
对于这个问题, 也许见仁见智, 因为要学的东西很多。我认为, 我国法律人不可忽略的, 是英美人的务实精神。英美人注重实效, 不尚空谈, 很少运用不切实际的空想来解决任何问题: “大多数人不喜欢抽象思想, 他们不爱利用学说”。例如: “加拿大宪法条文中,几无一条专以抽象学说为根据。”“没有什么人专注意于原则一方面, 多数人所注意的, 是具体的实例”。
大多数英国人都是脚踏实地, 专讲效能, 寻求可靠的结果, 不以空泛的理想为满足, 所以, 英国人对于一切制度, 都以实用为主。他们注重实效, 在工作时间非常认真, 绝不虚与委蛇, 敷衍塞责。英国人虽重功利, 但其所求在事业之成功, 不在个人之私利。
我们在学习英美法制的过程中时常表现得激情有余而思虑不足。近读美国法学巨擘庞德当年到中国作司法行政部顾问一则报导, 有言: “席间庞氏对世界各国制度之得失与我国今后之需要, 多所发挥,并表示渠本人虽为美人, 但对大陆法系造诣甚深, 今后决不拟强以英美法系精神加诸实施大陆法系之我国。”惜乎中国大陆如今不知谁能称得上“对大陆法系造诣甚深”, 就是对英美法系又有谁称得上是造诣甚深, 立法机关和立法部门更无论焉, 在这种情况下进行关系无数人命运的司法改革, 能不慎重也哉?!
现代法律文明并非独英美法系一脉, 别无分店。事实上, 大陆法系国家司法文明程度早已不让英美国家专美于前, 许多体现司法现代性的理念、原则,英美国家与欧陆诸国并没有多少差别, 学习英美与取法欧陆, 可谓殊途同归。杨兆龙先生在其著述中曾言: 英美国家与欧陆诸国, 所异者乃在司法制度与法律技术, 本书除对抗制的精神之外, 着重进行了制度介绍和技术分析。在进行制度介绍和技术分析时, 作者奢望通过揭示英美国家司法的特点, 方便国人按图索骥,进而对中国司法的发展有所贡献。但不是说, 司法的现代化只能取英美一途, 学习欧陆国家司法制度, 也有着同样或者类似的结果。在诉讼模式上, 两大法系瑕瑜互见,各有短长, 此一认识, 学者不可不知。在有所借鉴时,只要是于我有营养的制度, 并可以兼容, 则无论英美欧陆, 岂分中外古今, 应当熔百家于一炉, 出吾体于众匠。
我国诉讼法学者多有忽视英美司法制度之弊端者, 谈起英美对抗制眉飞色舞, 艳羡称赏之情溢于言表, 且不谙中国实情, “暖风熏得学人醉, 直把中国当美国”。无可否认, 英美司法制度值得取法者实多, 但其弊端也不少。《美国新闻与世界报道》曾指出: “远在辛普森案件使国家陷入窘境之前, 美国刑事审判系统在机构排名中得到的评价便不高。”由《美国新闻与世界报道》进行的民意调查表明, “只有8%的人对法庭怀有极大信任, 公众通常抱怨其耗资巨大和过分延宕, 判决也不够严谨”。辩诉交易过多过滥、犯罪案件的处理耗时太久、陪审团制度存在缺陷、审判更多地消耗于技巧而非事实、审判系统漠不关心民众( 尤其是被害人) 久为美国对抗制诉讼的痼疾, 我国学者考察美国对抗制诉讼切不可只见太阳不见其黑子。倒是美国法律人对自身的诉讼制度多有尖锐批评, 司法改革关系亿万民众之福祉, 非同儿戏, 对于这些批评不可小觑。富兰克林·D·斯特尔曾在分析了对抗制诉讼的弊端后指出: 对抗制“在大多数工业化国家并不适用”, 职权调查制“在世界上的适用更为广泛, 尤其在欧洲大陆占主导地位”。欧陆国家的职权调查主义诉讼避免了英美诉讼的许多弊端, 例如“与案件事实有关的当事人的内部安排是不允许的; 法庭有义务调查所有相关事实; 而且由于收集证据是官方的权限, 所以要求当事人之间互换证据便没有任何困难; 道听途说或是其他不被允许的证据, 是不会被使用的。最后, 官方的中立态度阻止了在交叉盘问中对证人的训练和滥用。”因此, 职权调查主义的“上述及其他特征为抗辩制的改革, 即使不是全部改革, 提供了一个方向”。我国本来沿袭大陆法系的传统实行职权调查主义诉讼模式, 这种模式并非全无优点, 若能在其基础上谨慎引入若干英美对抗制因素, 势将事半功倍; 若将其尽行捣毁, 若北京城拆墙毁院( 墙者, 城墙城门也; 院者, 四合院也) , 则虽获其益亦招其损, 将来还须转而取法欧陆职权调查主义诉讼以除其弊———早知如此, 又何必当初呢?
梁启超云: “朱子曰: ‘教学者如扶醉人, 扶得东来西又倒。’凡我辈有志于自治, 有志于觉天下者, 不可不重念此言也。天下固有绝好之义理, 绝好之名目, 而提倡之者不得其法, 遂以成绝大之流弊者。流弊犹可言也, 而因此流弊之故, 遂使流俗之人口实之, 以此义理此名目为诟病, 即热诚达识之士, 亦或疑其害多利少而不敢复道, 则其于公理之流行反生阻力, 而文明进化之机为之大窒。庄子曰: ‘其作始也简, 其将毕也巨。’可不惧乎! 可不慎乎! 故我辈讨论
公理, 必当平其心, 公其量, 不可徇俗以自画, 不可惊世以自喜。”这是对学者的告诫, 对于我国法律学人来说, 时至今日, 似乎尤有警醒作用。