内容摘要：诉前禁令制度是知识产权司法救济的有效手段, 但由于禁令形成的特殊性, 使其与正当程序的基本要求———裁判者中立和当事人参与———存在冲突。中国的知识产权诉前禁令制度的设计存在一定的缺陷, 并导致其在司法实践中的适用率极低。本文认为, 可以通过完善的制度设计, 即建立事前侧重于救济的迅速性和事后注重程序的保障性机制, 尽量消除二者之间的冲突, 并提高这一制度在知识产权司法救济中的功效。
关键词：诉前禁令　正当程序　中立性　参与性

一、诉前禁令的程序法性质

诉前禁令是指申请人为及时制止正在实施或即将实施的侵权行为, 或有侵害之虞的行为,在起诉前请求法院作出的禁止或限制被申请人从事某种行为的强制命令。〔1〕诉前禁令作为《与贸易有关的知识产权协议》( TRIPS) 的“临时措施”之一, 在大陆法国家往往被归于民事诉讼行为保全制度中“假处分”的范畴, 在英美法国家则属于救济制度中的“临时禁令”, 中国的相关法律及司法解释中表述为“诉前责令停止侵权行为”。〔2〕虽然称谓有所差异, 但其实质上都是符合TRIPS第50条规定的司法措施, 具有相同的功能与效力。〔3〕并且, 无论德国、日本的假处分, 还是英国、美国的临时禁令, 都是针对民事纠纷的紧急状态而言, 并非仅适用于知识产权诉讼。在2000 年以前, 我国并无民事诉讼行为保全制度, 更无诉前禁令制度。〔4〕签署TRIPS后, 我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》的修订中都增加了诉前禁令, 并发布了一系列相关司法解释。正是由于诉前禁令首先规定于修正的知识产权法之中, 这种立法体例使人很容易对这一制度的性质产生误解, 即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权, 而忽视它的程序法特性。诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为, 本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行, 故大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编, 将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。〔5〕虽然中国首先将其规定在知识产权法上, 从直接的法律渊源看, 是民事实体法创制了诉前禁令制度, 但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为最主要依据,而且修改后的《专利法》第61条、《著作权法》第49条和《商标法》第57条都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。〔6〕所以, 诉前禁令在性质上仍然是程序法规范, 是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施; 也是在实体法与程序法两分的背景下, 由实体法表达的诉讼程序制度。〔7〕从另一个角度看, 这种民事诉讼法实体化的例证, 对中国民事诉讼法的立法技术也提出了更高的要求。
目前我国关于知识产权诉前禁令的相关文章中, 关注的焦点大多集中在法院如何把握审查禁令的条件, 尤其是如何判断“侵权的可能性”以及所受损失的“难以弥补性”方面, 而很少从正当程序的理念出发观察诉前禁令的制度设计。既然诉前禁令是诉讼程序制度, 就应当纳入正当程序的视野之下。

二、诉前禁令与正当程序之冲突

根据《布莱克法律词典》的解释, 正当程序(Due Process) 是指: 任何权益受到判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利; 合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在“法律的正当程序”一语中。〔8〕 从历史上看, 正当程序首先应用在刑事诉讼领域, 然后扩展到包括民事诉讼和行政诉讼在内的所有司法程序。并且, 正当程序在刑事诉讼领域和民事诉讼领域所表现出来的价值是不同的。在刑事诉讼中, 正当程序更倾向于控制国家权力的滥用、保护处于相对弱势的被控者的权利; 而在民事诉讼中, 基于诉讼主体的平等性和系争民事权益的私法性, 正当程序的价值主要在于为民事诉讼当事人提供一个公正的解纷机制或平台。关于正当程序的构成要素或标准有多种观点, 如美国法哲学家戈尔丁的九要素论、美国法官范德利的十要素论、我国学者顾培东的三要素论、张卫平教授的九要素论、陈桂明教授的五要素论、陈瑞华教授的六要素论, 等等。〔9〕尽管学者们对正当程序的解读包含广义的内涵, 但从民事诉讼法角度观察, 正当程序至少应当包括以下要素: 裁判者的中立性、当事人的平等参与性、程序的民主性和公开性, 以及程序的效益等。在多个要素中, 最低限度的正当程序要素是法院不可以通过衡量而去除的, 否则不具有正当程序的可能。承认正当程序的最低保障, 可以锁定某些程序上的公正因素, 并对程序保障和个案需要之间的关系予以调和,从而有助于真正落实正当法律程序的理想。〔10〕笔者认为民事诉讼最低限度的正当程序要素或标准应当包括两个方面: 裁判者中立和当事人平等参与。诉前禁令制度正是在这两点上与正当程序发生了内在冲突, 这与诉前禁令形成情况的特殊性密切相关。由于从诉讼开始到争议的最终解决期间, 在权利人发现侵权行为与法院做出停止侵权的法律裁判之间必然有一个时间差, 只有迅速及时地预防、制止他人实施侵权行为, 才能减免对权利人造成的损害。“批准临时禁令性保护有造成不公正的风险, 因为随后的全面审理可以裁定原告无权得到这类临时救济, 或只有权得到损害赔偿⋯⋯另一方面如果不批准临时禁令,则可能使原告受到持续性的和不可挽回的损害〔11〕 因此, 在效率与公正相冲突的情况下, 诉前禁令作为对即发侵权行为的一种救济, 它因情况紧急而形成于诉讼之前, 实质上是对一个尚未诉至法院更未经过法庭审理的纠纷做出实体性处理的诉前判定。因此, 其具有两大特点: 一是法院依申请人单方申请做出裁定, 二是未经法庭审理做出预先实体判定。这恰好有违正当程序关于公正性与参与性的基本标准和程序保障的底线。

三、诉前禁令制度的比较研究

这一创制于西方的制度在发达国家似乎并未受到上述问题的困扰, 如果仔细考察其运行机理就会发现, 它们在相关制度的设计上尽量遵循着正当程序的基本要求, 将诉前禁令这一临时措施的消极因素控制在最小范围内。
(一) 日本的民事保全制度
1989年日本将民事保全法从日本旧民事诉讼法典中独立出来, 充实了假处分程序, 对债务人的相应权利规定了程序保障, 如第26条的保全异议制度、第37条的撤销保全制度。〔12〕日本学者认为, 由于保全异议的提起使得债权人和债务人在保全命令的发令法院当堂对质、再行争执, 它当然要求更为严格的程序, 为此法律规定了若干特别规则。首先, 如果不经过口头辩论或当事人双方出庭对面的期日, 法院将不能就保全异议做出任何决定(第29条) ; 其次, 只有在当事人双方都能出庭的审讯期日才能审讯参考人或当事人本人(第30条) ; 再次, 虽然能在口头辩论或当事人双方出庭的期日立即宣布终结审理, 但是非上述情形时必须设定一定的期间以决定终结审理的期日(第31条) 。如果当事人不服, 还可以在两个星期内再次提出“保全抗告”, 并且抗告审必须以合议制进行。毫无疑问, 这些规定都全面考虑到了程序保障。〔13〕需要注意的是, 日本十分重视对异议审查的主体的要求: 对做出诉前禁令的裁判者与事后审查异议的法官有所区别, 原则上, 被任命5年以内的助理法官尽管可以就保全命令的申请做出决定,但对于保全异议的审查应当由更具经验的法官担任。〔14〕
(二) 法国的紧急审理程序和申请命令
紧急审理程序是指专门审理需要尽快解决的、具有紧急性或明确性的案件的诉讼程序。其中包括类似于其他国家依单方申请的诉讼保全程序———申请命令。申请命令属于单方审讯保全诉讼, 它相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分制度。负责审理这类申请的法官在原则上由大审院院长或与紧急审理程序法官相同的法官担任。此外, 相对方也可以通过申请请求法院取消该命令, 法院接受当事人申请的条件比其他国家类似的程序规定更为宽松。同时, 法院对当事人提出取消命令的申请, 适用紧急审理程序进行裁判, 即适用对审原则, 必须在传唤双方当事人的基础上经过公开的口头辩论才能作出裁判。〔15〕
(三) 英国的临时性禁令
英国司法救济制度要求法官可以在做出判决前采取一些临时救济措施, 以保护原告利益免受诉讼迟延导致损害的持续和扩大, 如临时性禁令和中期付款。临时性禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式, 这是法官根据案件的实际需要采取的一种自由裁量型的暂时性措施, 一般规定其效力至案件开庭审理或做出新的禁令为止。〔16〕
除极少数情况不能向被申请人走漏风声、无法及时送达而妨碍禁令执行的延误以及对申请人的严重不公平外, 法院通常认为单独听取申请人的一面之词有违自然公正, 原则上是在禁令做出前一定要由原告将申请送达被申请人并由法院举行听审听取被申请人的申辩。如果紧急情况下依当事人一面之词的申请做出禁令, 则对宣誓书有了额外且更严格的要求, 包括: “ (1) 必须清楚说明原告什么时候知悉权利被侵犯, 有必要马上申请中间禁令, 以及为何不能或来不及先通知/送达被告。( 2) 必须把所有重要事实全部陈述, 否则会被法院稍后撤销已做出的中间禁令。”〔17〕在禁令的有效期内, 原告必须向被告送达通知, 表明将在禁令有效期届满时将诉讼程序继续下去直到审理。法院将要求原告做出允诺, 如果得不到其所申请的救济将赔偿被告的损失, 并向其继续送达诉讼文件。〔18〕临时性禁令的效力至案件开庭审理或做出新的禁令为止。虽然法院一般通过审理程序处理当事人的申请, 但情况紧急的, 法院也可通过电话方式处理。事实上, 通过电话方式处理的临时性救济申请非常普遍。〔19〕
(四) 美国的临时禁令制度
临时禁令也通常被译为“临时限制性命令”、“中间禁令”。由于美国的禁令制度十分复杂,临时禁令和中间禁令这两种称谓实际上也有阶段性的区别。临时禁令属于中间禁令的一个组成部分, 适用于诉前的紧急情况, 可在证据全部听审之前发布, 当事人可单方面获得, 不必通知被告。预备性禁令是在诉讼程序启动后至判决之前法院发布的一种禁令。法院也可在诉讼程序启动后决定临时禁令是否应当延续, 如果批准延长, 这时临时禁令则转化为预备性禁令(p re2liminary injunction, 也有译为“初步禁令”) 。临时禁令与预备性禁令共同构成中间禁令。〔20〕如果临时性禁令只是对申请人的单方证据进行审查, 则其有效期, 仅能持续10天, 直到举行双方能够对抗的预备性禁令听证会为止。同时, 临时禁令的稳定性也较差, 必须通过诉讼以及进一步的预备性禁令衔接或变更, 并且对申请人推进诉讼的义务做出了更加严格的时间限制。美国《联邦民事诉讼规则》第65条第2款规定: 当申请被审理时, 获得临时禁令的当事人应继续申请预备性禁令, 如果该当事人不申请, 法院应撤销临时禁令; 如果临时禁令未经通知而发出,预备禁令的申请应尽早审理; 如果未通知对方当事人而获得临时禁令的当事人在2个通知日内未通知或在法院规定的更短的期间内未通知的, 对方当事人可出庭并请求法院撤销或变更临时禁令。法院应基于公正的目的对该申请迅速审理并作出裁判。〔21〕预备性禁令的做出程序则与临时禁令不同, 案件已经进入诉讼阶段, 双方都有机会提供证据并有机会交叉质证。如果就禁令形成争议焦点, 双方可以进行局部辩论, 因此预备性禁令的审查标准因被申请人的充分介入而更加完整。考虑到临时性救济可能给被告带来不公正的负担及费用, 所以这一阶段的法官在初步听审时尽力厘清原告的权利, 以及临时性保护是否将给被告带来严重负担。这种决定涉及在平衡对立利益与机会方面广泛的司法自由裁量权。〔22〕
综上可以初步得出如下结论: 第一, 诉前偏重于救济的单方性和及时性, 而事后则偏重于救济的对等性和弥补性, 即追求效率与公正的协调。事后救济的公正性主要体现在, 一方面被申请人对诉前禁令具有较为广泛的陈述权和抗辩权, 如提出异议的权利, 特别是享有申请撤销或变更诉前禁令的重要权利; 另一方面异议审查程序十分严格, 必须双方到场听证、对席审理。第二, 诉前禁令的时间效力较短, 稳定性较差, 需要与诉讼启动后经过双方听证作出的新的判定密切相连, 并且加大了申请人推进诉讼的义务。第三, 更注重诉前禁令的异议程序保障机制而不是仅以实体结果来评判诉前禁令是否恰当, 由此赋予法官在做出诉前禁令时的广泛的自由裁量权。日本对审查禁令异议的裁判者有特别要求, 这种程序设计的意义也在于诉前偏重于救济的效率性和诉后偏重于程序的公正性。因此, 尽管诉前禁令本身与程序正义的基本要求存在一定的内在冲突, 但是通过完善的异议听审程序、前后衔接的多重禁令制度以及易于解除禁令的机制, 当事人双方的诉讼权利和义务在对抗中实现了一种动态制衡, 使冲突能够达到消弭或调和。

四、对中国诉前禁令制度的反思

根据我国《专利法》第61条、《商标法》第57条、《著作权法》第49条以及最高人民法院相关司法解释的规定, 人民法院接受申请人提出责令被申请人停止侵权行为的申请后, 法院在48小时内做出书面裁定; 法院做出裁定后应当及时通知被申请人, 至迟不得超过5日。这意味着作为纠纷主体之一, 被申请人在法院审查和做出诉前禁令之前, 没有参与和提出抗辩的权利,只有被动接受裁定的义务。法院依申请人单方申请以及所提供的诉讼资料和证据资料做出禁令,被申请人无实质抗辩权, 裁判者的中立性明显被削减。〔23〕相关司法解释进一步规定: 当事人对诉前责令停止侵权行为裁定不服的, 可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次, 由法院对复议申请进行审查, 复议期间不停止裁定的执行。即使被申请人此时能够参与这一程序, 并有权在得到通知10日内申请复议, 他的参与权仍然不能充分行使, 因为不足以与申请人的权利形成抗衡, 具体而言: 一是没有赋予被申请人申请撤销或变更诉前禁令的权利; 二是没有严格的审查程序为双方提供充分的听证和对抗的机会; 三是异议审查主体具有随意性, 未规定由合议庭审查, 实践中往往由承办法官独自审查。此外, 我国诉前禁令制度的效力通常是维持到法律文书生效时止, 程序进程较为僵化, 禁令灵活性不足, 既苛求了申请人的申请条件, 也增加了法院做出禁令面临的风险和压力。这些制度缺陷使我国诉前禁令与正当程序的基本要求存在明显冲突。
在民事诉讼法学中, 一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究正当程序或程序保障问题的。正如谷口安平教授所言: “当事人之间以及当事人和法院之间的沟通与信息传达是程序保障的重要构成要素。”〔24〕程序保障是否充分, 必须将构成程序保障的各种要素与有关问题的制度性质对比之后, 才能衡量和综合判断。一方面, 依单方申请在短时间内做出诉前禁令, 是基于知识产权诉讼的特殊需要。如果发出诉前禁令必须是在听取被申请人的意见之后才能实施, 那么就有可能使被申请人转移财产、销毁证据, 使申请人的权利保障落空。另一方面, 在法院单方审查以保证效率的前提下, 应当有配套程序制度设计以保障被申请人的合法权益, 实现程序正义的基本要求。反思中国的诉前禁令制度, 协调其与正当程序要求之间的冲突, 不仅对当下知识产权诉讼具有现实价值, 同时, 对构建完善的行为保全制度也具有重要意义。笔者认为, 可以参考法治国家的成熟经验, 建立“事后的程序保障”机制, 即先行裁定, 但事后一定要给予被申请人足够的异议保障程序以实现权利的制衡。( 1) 建立灵活的禁令制度。可以考虑改变目前诉前禁令的单一性状况, 确定多重禁令制度, 并规定相应的程序演进规则。(2) 建立对审型禁令复议制度。采取类似于开庭审理的异议审查程序, 由合议庭对异议进行审查, 尤其是要赋予被申请人充分的举证、质证和答辩的权利。(3) 建立禁令易于取消制度。即赋予被申请人容易启动的申请撤销或变更禁令的权利, 以保障双方平等对抗。
这里有一个必须要明确的问题: 如何看待诉前禁令的稳定性。换言之, 法院作出的诉前禁令是否应当有一个正确与否的判定标准? 实践中各地法院对诉前禁令申请的审查主要包括四个方面: 对申请人权利状态的审查, 对申请人担保状态的审查, 对被申请人侵权可能性的审查,对申请人所受损失状态的审查。审查的重点和难点则在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。〔25〕法院实质上更关注诉前禁令与判决结果的一致性, 这种一致性也意味着诉前禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异, 各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎, 诉前禁令的适用率极低, 影响了这一制度的功效。笔者认为基于诉前禁令的特征,诉前审查的标准要严格, 但审查不是完全的实质审理, 只是一定程度上的实体审查, 因此不宜以法院做出的诉前判定与最终判决结果是否吻合为判别诉前禁令是否恰当的标准。由于诉前禁令是在法官开庭进行全面实体审查前作出的裁定, 与诉讼结果可能存在差异, 这似乎使法院在作出诉前裁定时会面临一定的风险。然而, 从法理上看, 禁令应当具有可变性, 并不意味着实体裁判结果。对于一些特殊纠纷, 需要法院依实际情况在裁判之前做出临时性、创设性、展望性处理。另一方面, 诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的, 为了适应发展变化, 在做出裁决之后, 必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。〔26〕如果裁决极难变更或取消, 就意味着裁决极难发生错误。而事实上如前所述, 诉前禁令是在单方申请又未经庭审而迅速作出的保全措施,难免发生错误。英国上议院认为, 试图解决与双方当事人可能最后赖以提出诉讼请求的事实有关的证据冲突, 或解决需要详细的辩论和成熟的考虑才能厘清的法律难题, 不是法院在这一阶段的职责, 这些问题应在开庭审理时处理。〔27〕所以, 应当承认诉前禁令可能存在的不妥之处。
也正因如此, 才会给受禁令影响的人提供充分的抗辩权, 并赋予其在一定的期间内提出撤销该命令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令“易于取消”的制度, 也反映出这一理念。再从立法上看, 法律已将这一风险附加给当事人: 申请诉前禁令的法定条件之一就是申请人必须提供足额担保, 这就意味着如果最终审判结果表明被告胜诉, 原告要赔偿被告因诉前禁令而受到的损失。因此, 最终诉前禁令不当的风险应由申请人承担。这是非常重要的“自己责任”原则, 也是通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。〔28〕

注释：
〔1〕由于现行民事诉讼法并无相关制度, 目前国内关于这一制度的定位尚不一致, 本文取多数学者的习惯称谓———诉前禁令。民事诉讼法全面修改时, 对这一制度会有一个法律制度谱系中的合理定位问题。
〔2〕《专利法》第61条、《商标法》第57条、《著作权法》第49条, 以及最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》。
〔3〕参见TR IPS第50条规定: “1. 司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施, 以便( a) 防止发生对任何知识产权的侵权行为, 特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道, 包括刚刚获得海关批准的进口商品; ( b) 保存有关被指控侵权行为的证据。2. 在适当的情况下, 司法部门应有权依单方要求采取临时性措施, 特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害, 或者存在证据被销毁的明显危险性时。”
〔4〕参见《海事诉讼特别程序法》第51条规定: “海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请, 为使其合法权益免受侵害, 责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”尽管中国现行民事诉讼法中并未确立民事行为保全制度, 但这部法律与《专利法》、《商标法》、《著作权法》的相关规定被视为民事行为保全制度的在中国的开创和尝试。
〔5〕参见张卫平: “中华人民共和国民事诉讼法修改之我见”, 《法商研究》2006年第6期。
〔6〕参见汤维建等: 《民事诉讼法全面修改专题研究》, 北京大学出版社2008年版, 第293页。
〔7〕参见肖建国: “论诉前停止侵权行为的法律性质———以诉前停止侵犯知识产权行为为中心的研究”,《法商研究》2002年第4期。
〔8〕See B lack’s Law D ictionary (7th Edition) , West Group, 1999, p1516.
〔9〕参见常怡主编: 《比较民事诉讼法》, 中国政法大学出版社2002年版, 第98～100页。
〔10〕汤维建: 《美国民事司法制度与民事诉讼程序》, 中国法制出版社2001年版, 第65页。
〔11〕〔美〕杰弗里·C1哈泽德、米歇尔塔·鲁伊: 《美国民事诉讼法导论》, 张茂译, 中国政法大学出版社1999年版, 第164页。
〔12〕参见白绿铉编译: 《日本新民事诉讼法》, 中国法制出版2000年版, 第272、274页。
〔13〕参见〔日〕谷口安平: 《程序的正义和诉讼》(增补本) , 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社2002年版, 第335～336页。
〔14〕同上, 第339页。
〔15〕参见张卫平、陈刚编著: 《法国民事诉讼法导论》, 中国政法大学出版社1997年版, 第260～262页。
〔16〕参见齐树洁主编: 《英国民事司法改革》, 北京大学出版社2004年版, 第382页。
〔17〕杨良宜、杨大明: 《禁令》, 中国政法大学出版社2000年版, 第240～241页。
〔18〕参见沈明达: 《比较民事诉讼法初论》, 中国法制出版社2002年版, 第561页。
〔19〕参见徐昕: 《英国民事诉讼与民事司法改革》, 中国政法大学出版社2002年版, 第154页。
〔20〕参见前注〔11〕, 〔美〕杰弗里·C1哈泽德、米歇尔塔·鲁伊书, 第164页; 〔美〕海利·爱德华兹、爱伦·芬: “美国联邦法院的权力和命令的执行”, 载宋冰编: 《程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录》, 中国政法大学出版社1998 年版, 第231页。
〔21〕参见白绿铉、卞建林译: 《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》, 中国法制出版社2000年版, 第103页。
〔22〕参见前注〔11〕, 〔美〕杰弗里·C1哈泽德、米歇尔塔·鲁伊书, 第164～165页。
〔23〕尽管最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条规定, 人民法院需要对有关事实进行核对时, 可以传唤单方或双方当事人进行询问, 但这更多体现为当事人接受法院询问的义务, 而不是行使抗辩的权利。在程序主体的自治性理念下, 这种规定不符合以当事人的诉讼权利为本位的理念。
〔24〕前注〔13〕, 〔日〕谷口安平书, 第339页。
〔25〕参见李飞、李劼、高万泉、卫建萍: “诉前禁令: 积极又慎重———上海一中院在知识产权案件中运用诉前措施的调查”, 载《人民法院报》2007年4月22日, 第4版; 周晓冰: “诉前禁令的审查标准”, 载《人民法院报》2006年11月22日, 第6版; 纪晓昕: “诉前禁令之实体要件”, 载《人民法院报》2005年7月27日, 第3版; 江苏省高级人民法院民三庭: “临时禁令适用中的几个问题”, 《人民司法》2002年第10期; 山东省高级人民法院民三庭: “知识产权诉讼证据规则专题研究”, 《山东审判》2002年第3期。笔者在调查成都市知识产权案件时也发现, 虽然法院为慎重起见, 在接收申请后也会进行调查取证, 以达到对侵权可能性的内心确信, 但在这一调查取证和审查申请的过程中, 都是根据申请人提供的单方证据进行审查, 被申请人是很难参与这一程序的。
〔26〕参见杨荣馨主编: 《民事诉讼原理》, 法律出版社2003年版, 第642页。
〔27〕转引自前注〔19〕, 徐昕书, 第155页。
〔28〕参见前注〔6〕, 汤维建等书, 第11页。