从刑事责任理论到责任主义
———一个学术史的考察
陈兴良
【创新点：1.本文在收集了大量资料的基础上, 采用描述性的方法, 对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述, 并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程, 以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。2.本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分, 对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。】
关键词 刑事责任 责任主义 刑法 学术史
刑事责任问题, 是从20世纪80年代中期到90年代末期(1984年到1998年) 在我国刑法学界讨论的热点问题之一,〔1〕这种讨论 的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察, 重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的, 从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。
一
刑事责任, 也可以简称为责任, 本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络, 只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》(法律出版社1996年版) 一书所作之序的注②以为替代, 该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单:
在德国, 1895年出版了尼奥弗纳(LÊffler) 的《刑法中的责任形式》、1907年出版了弗朗克( Frank) 的《论责任概念的构成》、1910年出版了贝林格(Beling) 的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔(B irkmeyer) 的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格(Berg) 的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫(Wolf) 的《刑法中的责任理论》、1946年出版了阿·考夫曼(A1Kaufmann) 的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈(Maurach) 的《刑法中的责任和负担》、1961年出版了阿·考夫曼(A1Kaufmann)的《责任原理》、1975年出版了矛茨(Mauz) 的《责任和赎罪的作用》、1976年出版了雅科布斯(Jakobs) 的《责任和预防》等; 在法国, 1984年出版了布洛尔(Brubl) 的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀(Urtin) 的《刑事责任的基础》、1920年出版了弗奥科纳特( Fauconnet) 的《责任论》、1961年出版了莱沃特(Léauté) 主编的《刑事责任》等; 在日本, 1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。
好长一张书单。从时间跨度上来说, 从1895年起, 到冯军《刑事责任论》一书1996年的出版, 正好一百年。这张书单止于1983年, 而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究———理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩, 正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期15年的学术探讨。接下来, 笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》(武汉大学出版社1998年版) 一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单, 可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索:
1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论———理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文;〔2〕1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文, 徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文; 1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文; 1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文, 李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文, 1992年我(指王晨———引者注) 以《刑事责任论》作为博士学位论文; 1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》, 这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著; 1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》; 1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。
王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外, 在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例, 从1986年开始, 发表的关于刑事责任的主要论文有以下:
张令杰: 《论刑事责任》(《法学研究》1986年第5期; 张京婴: 《也论刑事责任》) (《法学研究》1987年第2期) ; 余淦才: 《刑事责任理论试析》( 《法学研究》1987年第5期) ; 刘德法: 《论刑事责任的事实根据》( 《法学研究》1988年第4期) 。
除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外, 还有在其他杂志发表的大量论文。在此, 笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著: 高铭暄: 《论刑事责任》(《中国人民大学学报》1988年第2期) , 梁华仁、刘仁文: 《刑事责任新探》( 《刑法运用问题探讨》, 法律出版社1992年版) , 何秉松: 《刑事责任论》(《政法论坛》1995年第4、5期) 。张文等: 《刑事责任要义》, 北京大学出版社1997年版。此外, 武小凤编著的《刑事责任专题整理》(中国人民公安大学出版社2007年版) 一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本, 从而具有参考价值。本文的考察, 建立在上述资料的基础之上。
二
如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任, 这是首先需要关切的一个问题, 而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。
在大陆法系刑法学中, 责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中, 责任的主观性正好对应于构成要件的客观性, 例如贝林指出:责任(广义上的责任culpa) , 也是刑法上的犯罪要素, 表明符合构成要件、违法的行为在内在(精神) 方面具有可非难性, 是法律上的主观欠缺瑕疵性( Fehlerhaftigkeit) 。〔3〕
在此, 贝林虽然提到了“可非难性”的概念, 但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵, 并非指基于规范的责难。因此, 贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出, 应当归功于弗朗克; 可以说, 大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年, 冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文, 在该文中, 弗朗克讨论了责任概念, 认为关于责任存在两种不同的理解: 第一种是从主观心理上界定责任, 把责任概念限制在内心方面( Innenseite) 。这种观点为当时的德国学者勒夫勒(LÊffler) 和科尔劳什(Kohlrausch) 所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性(Verantwortlich2keit) , 这种观点为李斯特所主张。〔4〕值得注意的是, 在德文中, 存在与责任相关的三个概念:
Verantwortlichkeit, 通常译为答责, Zurechnung, 通常译为归责, Schuld, 通常译为罪责, 但也有人将上述三词统一翻译为责任。〔5〕那么, 这里的答责是指什么意思呢? 答责是指对行为及其后果承担责任, 因此这个意义上的责任是广义上的责任, 即刑事责任。由此可见, 最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评, 认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出: 如果李斯特的定义是正确的, 那么, 一种没有责任的答责性(Verantwortlichkeit ohne Schuld) 就是完全不可想象的, 因此, 已经建立的责任负担( Schuldhaftung) 和结果负担( Erfolgshaftung) 这两个原则之间的区别就会消失。〔6〕在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任( Schuld) 就是可谴责性( Schuld ist Vorwerfbarkeit) ”的命题。弗朗克指出:
可谴责性这概念的价值并不在于它本身, 而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西, 是作为直接在法律中使用的东西, 那么, 就会用一种分析的方式来认识它的要素。〔7〕
在这些要素中, 包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上, 弗朗克提出了期待可能性, 以此作为责任的规范要素, 从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言, 即使是李斯特, 后期的观点也发生了转变, 认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任( Schuld) 。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话, 那么, 它就是指可以从危害行为( Tat) 中认识的社会情感的欠缺( den aus der Tat erkennbarenMangel Sozialer Gesinnung) 。当然, 社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的, 但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观, 这是没有疑问的。有意思的是,在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题, 并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述, 其中论及弗朗克的贡献时指出:
最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力( Steigerungsfaehigkeit) 和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克, 他在其《结构》(Aufbau, 1907) 中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。〔8〕
规范责任论并非对心理责任的完全否定, 而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然, 关于心理要素是否属于责任要素, 在刑法理论上存在一种纯规范责任论, 这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此, 德国学者作了以下叙述: 规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的, 其做法是, 与故意一样, 如同人们所相信的, 将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除(纯规范的责任观念, rein normativer Schuldbegriff) 。对纯粹的规范责任观身奠定逻辑基础的, 是威尔泽尔(Welzel) 。〔9〕正是威尔泽尔, 将故意与过失等心理要素转移到构成要件, 实现了责任的纯规范要素化。
目前在大陆法系犯罪论体系中, 以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识, 但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素, 就有不同处理。当然, 这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后, 在苏俄刑法学的形成过程中, 责任理论发生了重大错位, 从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述, 在德国刑法学中, 尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任, 但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的, 它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上, 违法是客观的, 责任是主观的。这里所谓违法是客观的, 也就是指构成要件是客观的, 因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系, 被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构, 并对此进行了批判。在这种批判的基础上, 基于主客观相统一的原则, 建立了所谓犯罪构成理论。显然, 苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的, 这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱, 在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显:
“犯罪学说”这一专著的作者别林格(指贝林———引者注) 提出了下面的一般原则:“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人, 在具备可罚性的条件下, 就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈,使主体的抽象行为达于极限。〔10〕
显然, 上述引文中的犯罪构成, 实际上是指构成要件, 只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上, 形成主客观统一的犯罪构成概念, 这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下, 违法性判断被社会危害性所取代, 不再是犯罪成立的独立要件,有责性的要件也随之消失。为此, 大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。
苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后, 提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题, 由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出:犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为, 并作为其刑事责任基础的特征的总和。〔11〕
自此, 在犯罪构成之外, 对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题, 而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者A1A1皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中, 对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。〔12〕在这一问题的讨论中, 令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年, 特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》(分则) 中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。
但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中, 特拉伊宁把犯罪构成的两个要件———罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时, 又提出: “罪过在社会主义刑法中以两种品格出现: 作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出, 特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的, 特拉伊宁指出:正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的, 犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在, 是以具备该构成的一切因素(毫无例外) 为前提的。这个原理, 是不可能引起什么怀疑的, 但是它并不排斥考虑———从刑事责任根据的总的方面来看———某些构成因素的特殊意义; 正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在: 犯罪构成的两个相互密切联系着的因素———罪过和因果关系, 具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中,只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任; 这个原理具有特别重大的意义。〔13〕特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此, 我国学者作了以下评论:特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同, 或许因为客观地分析他的理论观点, 发现他犯了一个严重的错误, 那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件, 没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点, 充分暴露了苏联思维模式的教条主义, 最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外, 基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。〔14〕
然而, 在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解, 这是值得研究的。我们需要进一步追问的是: 特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时, 又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据? 如果不加以深究,对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同, 乃至于批判, 都是缺乏分量的。
也许, 我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时, 同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么, 作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗? 对此, 特拉伊宁所作的论证是: 作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定; 而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人, 才应负刑事责任”的规定。〔15〕但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗? 如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据, 而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢? 显然, 这在逻辑上是难以成立的。对此, 笔者尝试的解读是: 作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失, 而作为刑事责任根据的罪过, 是指规范评价意义上的故意与过失。因此, 这两种意义上的故意与过失, 相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话, 我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上, 罪过的理解, 尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此, 我国学者作过以下中肯的评论:特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的, 他的著作前半部分(第一、三、四章) 论述的是犯罪(四) 要件(或方面) 论, 他的著作的后半部分(第五章以降) 论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发, 依据法律规定的犯罪实质定义, 建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念(规格) 。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念, 以分则规范注释为中心, 建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素(总和) 观念。在当时苏联的法制和理论背景下, 他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说, 他的犯罪要件论属于应时应景之作, 与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论, 相对当时苏联的有关理论, 最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是,由于受到当时苏联法制和理论背景的制约, 他的理论往往在“东西方”之间摇摆, 显现出“双重”的品格: 一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成; 另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的; 另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格, 是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物,也是他的理论令人感到困惑的关键。〔16〕
只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格, 我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识, 我们才能真正读懂特拉伊宁。当然, 深刻了解苏联当时的政治背景, 对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场, 也是不可或缺的。
如前所述, 以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后, 在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过, 是心理要素。因此, 就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年代发生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述, 其标题正是“无归责的罪过”:1950年至1955年间, 苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响, 特别是规范归责论的影响, 这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书, 与其他一些20世纪50年代出版的著作一起, 促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。
关于罪过的规范论, 与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制生了正面冲突。1958年, 随着类推的废除, 苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于,归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致, 而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是, 罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定, 而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。〔17〕
从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知, 苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中, 责任的规范要素是在有责性中加以讨论的, 它虽然在构成要件之外, 但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中, 罪过的规范要素难以归入犯罪构成, 用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思, 认为罪过评价论会破坏法治, 贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出:唯心主义的罪过“评价”理论, 也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”, 法院对被告人行为的否定评价, 和对被告人行为的谴责; 被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”, 当法院认为某人的行为应受谴责时, 法院就可以以自己否定的评断, 创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论, 使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。〔18〕
上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外, 在逻辑上也是难以成立的, 主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引入规范要素, 即评价要素, 但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下, 规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件, 难道不是有利于被告人吗? 根据心理责任论, 行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论, 行为人具有故意或者过失仍然不能归责, 还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素,仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏, 则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素, 因而在犯罪构成之外讨论归责问题, 造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中, 无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中, 规范要素都必然成为有责性要素, 因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析, 可以得出结论:在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后, 德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论, 已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论, 但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说, 20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论, 实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。
最终因为犯罪构成的差异, 心理责任论得到维持, 规范责任论受到批判, 犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判, 特拉伊宁又改变了自己以前的观点, 在《犯罪构成的一般学说》第3版指出: 人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据,如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。〔19〕因此, 刑事责任的根据仍然是犯罪构成。
由此, 苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中, 犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物,只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后, 苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究, 并将该理论引入刑法教科书, 确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中, 设专章讨论刑事责任及其根据, 该书为刑事责任所作的定义是:刑事责任是指代表国家的权威性法院, 根据刑事法律的规定, 对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责(判罪) 。〔20〕在该刑法教科书中, 犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。
三
20世纪50年代初, 我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系, 我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题, 在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》(第1辑) 刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版, 已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后, 我国陷入法律虚无主义,从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中, 刑法学研究遂告中断, 对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。
20世纪80年初, 随着1979年刑法的颁行, 我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为, 为什么在具有故意或过失时要负刑事责任, 作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。〔21〕如前所述, 我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究———理论的批判和批判的理论》, 该文具有相当理论深度, 文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题, 几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下, 该论文犹如横空出世。可惜长达813 万字的原文当时并未发表, 我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃( 1981 届—1988届) 》(中国人民公安大学出版社1989 年版) 中可以见到4 千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生, 当时获赠该论文而得以拜读。许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论, 都提到苏俄学者Л1B1巴格里- 沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》(韦政强、关文学、王爱儒译, 法律出版社1984 年版) 一书。
该书的出版, 对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说, 关于刑事责任问题, 该书并不是一本具有理论深度的专著, 该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响: 一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任, 这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题, 从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定, 使刑事责任与刑事追诉相关联,变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题, 尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系, 提出实现刑事责任的四种形式, 即刑事强制方法(刑罚、医疗性和教育性的强制方法) 、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。〔22〕此后, 《法学研究》在1986年至1988 年间连续刊登关于刑事责任的论文, 掀起了一个讨论的高潮。20 世纪80 年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论,可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30 年后的重演与接续。时空交错, 令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论, 应当是一个不错的视角。
在这两场讨论中, 苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说: 这场大讨论弥漫着政治的基调。〔23〕这一点, 从当时发表的论文中可以感觉得到: 政治批判, 上纲上线, 是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多, 尽管存在较大的分歧意见, 但政治批判已经不复存在, 学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说, 早期我国关于刑事责任根据的研究, 几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。〔24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看, 我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然, 这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准, 因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上, 作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。〔25〕这里所谓质疑, 是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据, 只解决了刑事责任有无问题,也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题, 因而是该命题所难以容纳的。其实, 苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题, 主要强调定罪中的法治原则, 因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来, 则涉及量刑问题, 因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位, 笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言, 使刑事责任的概念大为扩张与膨胀, 几乎成为与刑法相等同的概念, 由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中, 在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点:〔26〕①犯罪构成说, 这是传统观点。②犯罪行为说, 这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范, 是产生刑事责任的前提, 但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性, 才能成为刑事责任根据。③综合根据说, 即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据, 是一种综合性的法律事实。④社会危害性说, 这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述, 由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念, 因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。
上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论, 并无太大的实质意义, 尤其是社会危害性之类的实质主义倾向, 使刑事责任根据的讨论超越规范, 变得更加虚无。值得注意的是, 高铭暄在《论刑事责任》一文中, 把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据, 在法律事实根据上, 作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础, 并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质, 而且在很大程度上也决定刑事责任的量(大小) , 在刑事责任哲学理论根据上, 论及行为人在主观上是否具有可责性, 指出: 一个人只有在主观上有可以归责的地方, 才能对他追究刑事责任, 这样的追究活动才会有合理性。〔27〕因此, 刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性, 已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的: 规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的, 而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在, 对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中, 把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据, 在法学根据中主要讨论犯罪构成。〔28〕意志自由, 这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础, 而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此, 建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义, 而现在却置于犯罪构成之外, 难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗? 这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果, 是构造一个不可归责的犯罪构成, 正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。
在20世纪80年代刑事责任的讨论中, 最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构, 与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体, 认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出:正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义, 所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构, 就是十分必要的。这种逻辑结构就是: 认定犯罪—确定责任—决定制裁。
刑事责任填补了罪和刑之间的空白, 从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪—责—刑的逻辑结构, 应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程, 成为刑法理论的基本体系。〔29〕
罪—责—刑的刑法结构的提出, 使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论, 已经超越了传统的刑事责任讨论的范围, 当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构, 将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章,置于犯罪论内容之后, 刑罚论内容之前, 采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。〔30〕但是,罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化, 其内容较为空洞, 没有刑事责任论, 整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下, 罪—责结构和责—罪、刑结构, 则使刑事责任实体化, 对传统罪—刑结构带来较大的冲击。罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时, 张明楷指出:刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提, 刑事责任是犯罪的法律后果; 刑罚只是刑事责任的基本实现方式, 而不是刑事责任的唯一实现方式, 刑罚与非刑罚处罚方法一样, 是刑事责任的下位概念。因此, 犯罪—刑罚的体系, 应改变为犯罪—刑事责任的体系, 这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。〔31〕
以刑事责任论取代刑罚论, 是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候, 将刑事责任与犯罪相区隔, 使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解, 而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同, 主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论, 其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外, 还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整, 使其更加合理与完善。例如, 现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件, 应将其调整到刑事责任论中来。〔32〕但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题, 而不是免除刑事责任。由此可见,以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚, 以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容, 是符合实际情况的。即使是张明楷, 在其《刑法学》一书中, 也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。〔33〕当然, 在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用, 以此区别于犯罪论中的主观(责任) 构成要件。
但笔者认为, 犯罪的法律后果就是刑罚, 没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且,将刑事责任从犯罪论中剥离, 在法律后果意义上讨论刑事责任, 也必将使刑事责任形式化,欲使刑事责任具有实质意义而不能。
不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。〔34〕但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念: 其中一义是主观归责的可能性; 二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。〔35〕在上述两种基本含义中, 第一种含义是犯罪成立条件的有责性, 第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念, 更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。
以刑事责任为中心建构刑法学体系的, 以张智辉的《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版) 为代表。张智辉将刑事责任界定为: 体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位, 张智辉作出以下说明:刑事责任论, 虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列, 但是在价值功能上, 它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理, 它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分, 而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前, 并作为刑法的基础原理来把握。〔36〕
张智辉在该书中, 在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性,相当于犯罪的客观要件,在刑事责任根据的题目下讨论罪过, 相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体,即犯罪主体等内容, 基本上涵括了整个犯罪构成论, 只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中, 将犯罪构成论分离出来, 则刑事责任论的内容仍然是空洞的。使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》(武汉大学出版社1998年版)一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时, 王晨指出:确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位, 有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家, 刑法有不同的称谓, 有的称作犯罪法, 有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法, 但是, 由于重刑思想长期流行, 有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固, 这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上, 在现代国家, 犯罪并不必然导致刑罚, 刑法中的“刑”作为罪与刑(广义的) 的核心概念, 其含义应该是指刑事责任。因此, 刑法可以称为刑事责任法。〔37〕
尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系, 但从该书的内容来看, 从刑事责任根据到刑事责任认定, 再到刑事责任的实现形式, 几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。可以说, 在20世纪80年代刑事责任的讨论中, 由于刑事责任一词本身的多义性, 各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学, 由此形成盲人摸象的局面。因此,刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念, 从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。
四
什么是刑事责任的问题, 必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念,笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》(北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版) 中, 指出:责任于刑法学上, 有次述三个意义: (1) 谓法律上之负担, 此为责任之客观意义。责任于此意义, 又与义务及制裁同义。(2) 谓法律上之地位, 此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者, 必为居于刑法上一定地位之人, 故学说上又称此地位曰责任。(3)谓法律上之状态, 刑法所称之责任, 乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件, 亦以指此。盖负刑事责任之人, 申言之, 即于刑法上居于一定地位而应为一定负担, 必有一定心理状态与精神状态, 所谓责任, 即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。〔38〕
根据上述界定, 责任的第一义为犯罪的法律后果, 第二义为处于应受刑罚处罚的地位, 第三义为主观上的可归责性。其实, 刑法中所称刑事责任, 主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任, 这里的刑事责任就是责任的客观意义, 即应当承担犯罪的法律后果。例如, 我国《刑法》第15条第2款规定: “故意犯罪, 应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”, 就是指应当承担法律后果, 即应当受到刑罚处罚。因此, 在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任, 只是一种引导性用语, 其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说, 刑事责任的根据当然是行为构成犯罪, 也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题, 只有针对追刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的, 否则就是没有任何意义的。
刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任, 而是归责意义上的刑事责任, 即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别, 我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中, 责任一词已经成为刑事责任的专用语, 这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语, 据我国学者考证,〔39〕刑法理论中的罪过一语源于俄文BUHa, 英文fault, 德文Schuld等。据已知资料推断, 建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出: 罪过乃是刑事责任的条件, 亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。〔40〕自此, 罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语, 并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词, 是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中, 责任被刑事责任所专用, 犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然, 把罪过视为是故意或过失的心理关系, 明显地具有心理责任论的印记。
在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中, 主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入, 先是台湾学者的论著, 后是日本学者的论著, 主观归责的问题开始进入我国学者的视野, 并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑, 指出:刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性(Culpability) 演变而来的, 而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。〔41〕在这个意义上说, 刑事责任属于犯罪论的范畴, 相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中, 刑事责任也只是限制在犯罪论中使用, 尤其与主观因素有关, 用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界, 刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目———作为罪过问题进行考察。〔42〕在上述论断中, 笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说, 该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著, 它第1版的时间是1982年12月, 修订再版的时间是1988年12月, 由于在大陆是影印出版, 目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见, 有的书引用的是该书第1版, 也有的书引用的是该书第2版。大致判断, 该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用,让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向———一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性, 但洪福增在该书中所述, 乃可责性意义上的责任。因此, 《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性, 主要讨论故意与过失等罪过问题, 迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。其实, 在我国刑事责任的讨论中, 虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论, 但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出:
罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素, 任何一个具有刑事意义的行为, 都只能是在认识和意志支配下的行为,没有主观罪过, 无论是行为还是行为人, 都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。〔43〕
应该说, 比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是陈忠林。陈忠林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系———对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题, 该硕士论文当年未发表, 只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃(1981届—1988届) 》(中国人民公安大学出版社1989年版) , 直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》(第6卷) 上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心, 由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是: 犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提,犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。〔44〕应该说, 这种论证在当时的学术背景下十分独到的, 当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点,我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任(或刑事责任) 与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。〔45〕言下之意, 罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性, 这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境, 当然是有道理的。但问题在于,主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗?答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中, 只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题,〔46〕而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论, 是因为大陆法系的犯罪论体系, 在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系, 因此,罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系, 各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系, 因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上, 才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。
至于陈忠林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题, 仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的, 只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析, 认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过, 因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路, 也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心, 是刑事责任唯一根据的命题。例如陈忠林指出:刑法中的行为是一定主体(能力和义务) 的存在形式, 是一定主体与客体(对象的存在状态) 相互作用的结果, 是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开, 是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程; 离开了犯罪构成的其他要件, 根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念, 在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质; 同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样, 认定刑法中的行为的过程也只能是从主体(行为人的义务与能力) 到客观(行为对象的存在状态) , 再到主体的心理状态(意识或意志状态的内容) , 最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为, 是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程, 都不仅是逻辑上的错误, 而且在实践中根本就不可能真正得到实行。〔47〕
这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序, 这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性→违法性→有责性层层递进的, 其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中, 四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系, 任何一个要件都不能离开另一要件而存在, 即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说, 任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说, 是本要件决定其他要件, 从消极含义上说,是本要件被其他要件所决定。从整体上来说, 是犯罪构成的各个要件彼此定。因此, 任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据, 因为没有本要件就没有其他要件。同时, 也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据, 因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上, 犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。
尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内, 从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论, 但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》(群众出版社1992年版) 一书中, 对罪过形式与期待可能性的关系作了分析, 是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一, 姜伟指出:期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件, 也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式, 是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据, 是罪过心理产生的前提。〔48〕
以上这段论述是在心理责任论意义上展开的, 罪过是一种心理关系或者心理状态, 因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时, 作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件, 它只是罪过心理产生的前提。其实, 期待可能性与心理要素是不同的, 期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的, 而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下, 对其进行进一步归责的要素,是所谓责任要素。
从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变, 以冯军的《刑事责任论》(法律出版社1996年版) 一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造:责任A是刑事义务、责任B是刑事归责, 责任C是刑事负担, 并分别对此作了研究。在全书11章中, 除第1章具有概述性质以外, 第2至4章是对刑事义务的研究; 第5至9章是对刑事归责的研究, 第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼, 转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价:
本书详述事实, 明说其理, 用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果, 推动了我国刑事责任理论体系化的进程。〔49〕在上述评语中, 引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实, 在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记, 而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息, 这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说, 可谓是清新的学术气息。这一点, 可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本, 涉及苏俄的只有B1φ1基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》(法律出版社1956年版) 、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》(中国人民大学出版社1958年版) 和H1A1别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》(群众出版社1987年版, 冯军误为1989年版) 3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作———Л1B1巴格里- 沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》(法律出版社1984年版) 一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是, 日本刑法学者的著作却有37本之多, 并且绝大多数是日文版, 这当然与冯军曾在日本学习有关。冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述, 分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如, 在论及期待可能性在理论体系上的地位时, 冯军指出:期待可能性虽然是指向行为人的主观的, 是对行为人主观选择的期待, 但是, 与故意、过失不同, 它不是行为人的主观的、心理的内容本身, 而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说, 故意、过失是主观性归责要素, 而期待可能性是客观性归责要素, 期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。〔50〕
这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清, 对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义: 我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实, 还是也包括规范评价的归责要素? 值得注意的是, 冯军在关于刑事归责, 乃至于整个刑事责任的论述中, 完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法, 但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变, 大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。
在一定程度上可以说, 冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论, 开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。
五
刑法中的责任主义, 是以“无责任则无犯罪”为号召的,〔51〕对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据; 那么, “无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言, 两者并不矛盾。当然, 主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提, 这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。责任主义是指主观责任, 它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任,这是一种历史性的进步, 是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述:
今天我们听起来觉得是理所当然的话语, 罪责是犯罪的概念特征, 无罪责即无刑罚,是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的; 罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。〔52〕
责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说, 规范责任论并不是否定心理责任论, 而是以心理责任论为前提的。当然, 在规范要素成为责任要素以后, 对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题, 本文不予展开。但就规范责任论而言, 相对于心理责任论, 实际上是限制了犯罪成立范围, 也就是限制了刑罚处罚范围。
值得注意的是, 在当今德国刑法理论中, 责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中, 除客观归责理论的提出以外, 第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出:目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新, 形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里, 对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件, 总还必须补充进刑事惩罚的(特殊或者一般) 预防必要性。因此, 罪责和预防性需要是相互限制的, 然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法, 对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中, 罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件, 但是从它们本身各自单独看来, 又都表现为是不充分的刑罚条件。〔53〕
刑罚以责任为前提, 这是报应的理论; 而刑罚又追求预防目的(个别预防与一般预防) , 这是功利的目的。以往在刑法理论中, 坚持报应与预防的综合理论, 以报应限制预防。这种限制,仍然是外在的, 是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念, 在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下, 责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。
由于在责任概念中引入了预防必要性, 对犯罪成立又增加了一个限制条件, 显然是对国家刑罚权的限制, 从而更加有利于被告人。罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗? 根据报应的理论, 责任是与正义相联系的, 它与功利无关, 功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上, 责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此, 德国学者雅科布斯指出:如果应该真正地对待责任的话, 就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据: 正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。
责任与目的的联系表现为, 目的使责任变成有色的。因为责任刑法( Schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法, 需要长期存在, 为此也需要这种性质的责任, 使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐, 责任刑法也将长期存在。那么, 它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。〔54〕
从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义, 不仅意味着话语的转换, 而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日, 对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论? 这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后, 刑法学就不再是中学而是西学。
中华法系传统中断, 律学也无从接续, 我们只能引入大陆法系的刑法话语, 这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实, 这也没有什么好埋怨的, 在一个全球化的时代, 刑法的趋同性越来越明显, 刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论, 当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印, 是在法律虚无主义的历史背景下产生的, 具有先天的不足。在这种情况下, 德日刑法学也许是一个更好的选择, 责任主义也不例外。
目前在我国刑法学中, 尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系, 但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》(第3版) 将犯罪构成分为两个共同要件: 一是客观构成要件, 或称犯罪客观要件, 是表明行为和违法性的要件, 其内容为违法性(法益侵害性) 奠定基础、提供根据, 因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件, 或者犯罪主观要件, 是表明行为的有责性的要件, 其内容为有责性(非难可能性) 奠定基础、提供根据, 因而也可以称为责任构成要件。〔55〕在责任构成要件中, 又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论, 从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动,是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中, 把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。〔56〕因此, 这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此, 责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据:
2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”, 并出版了《违法性认识》(陈忠林主编, 北京大学出版社2006年版) 一书, 以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。
2007年9月29日至30 日, 中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”, 本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会, 并以《违法性认识: 中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》(中国人民大学出版社2007年版) , 日文版《责任论与信用卡犯罪———日中刑事法学术研讨会报告书》(西田典之主编) 由日本成文堂出版社出版(2007年版) 。2008年4月12 - 13日在南京师范大学法学院举办“期待可能性专题研讨会”, 对期待可能性这一归责要素作了专题研讨, 会议论文即将结集出版。
注释：
[1]关于我国刑事责任理论的讨论, 起始于1984年, 是以敬大力1984年通过的《刑事责任一般理论研究———理论的批判与批判的理论》为标志; 其告一段落的时间以王晨出版于1998年的《刑事责任的一般理论》为标志。
[2] 1981年这一时间记载有误,敬大力是和笔者同一届的刑法专业硕士研究生, 1982年2月入学,毕业时间是1984年。因此,论文时间应改为1984年。
[3]〔德〕贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版, 第95页。
[4]参见〔德〕弗朗克:“论责任概念的构造”,冯军译, 载冯军主编: 《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第129页。
[5] 参见前注〔3〕,〔德〕贝林书, 第96页, 注①。
[6]参见前注〔4〕,〔德〕弗朗克文。
[7] 〔德〕李斯特: 《德国刑法教科书》(修订译本) , 徐久生译, 法律出版社2006年版, 第259页。
[8] 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》(总论) , 徐久生译,中国法制出版社2001年版, 第505～506页。
[9]同上注。
[10] 〔苏〕A1A1特拉伊宁: 《犯罪构成的一般学说》, 王作富等译, 中国人民大学出版社1958 年版,第15～16页。
[11] 〔苏〕A1Б1哈萨洛夫: “关于犯罪构成概念的问题”, 王作富译, 载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑) , 中国人民大学出版社1955年版, 第53页。
[12] 参见〔苏〕A1A1皮昂特科夫斯基等: 《苏联刑法科学史》, 曹子丹等译, 法律出版社1984年版, 第36页以下。
[13] 前注〔10〕,〔苏〕A1A1特拉伊宁书, 第192页。
[14]参见赵微: 《俄罗斯联邦刑法》, 法律出版社2003年版, 第74页。
[15] 参见前注〔10〕, 〔苏〕A1A1特拉伊宁书, 第192～193页。
[16]阮齐林: “评特拉伊宁的犯罪构成论———兼论建构犯罪构成论体系的思路”, 载陈兴良主编: 《刑事法评论》(第13卷) , 中国政法大学出版社2003年版, 第2～3页。
[17]〔美〕乔治·弗莱彻: 《反思刑法》, 邓子滨译, 华夏出版社2008年版, 第364～365页。
[18] 〔苏〕A1A1皮昂特科夫斯基: “社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”, 孔钊译, 载《苏维埃刑法论文选译》(第1辑) , 中国人民大学出版社1955年版, 第77页。
[19] 参见前注〔12〕, 〔苏〕A1A1皮昂特科夫斯基等书, 第46页。
[20]〔苏〕H1A1别利亚耶夫、M1И1科瓦廖夫: 《苏维埃刑法总论》, 马红秀、张广贤译, 群众出版社1987年版, 第23页。
[21] 参见高铭暄主编: 《刑法学》(修订本) , 法律出版社1984年版, 第145页。
[22] 参见〔苏〕Л1B1巴格里- 沙赫马托夫: 《刑事责任与刑罚》, 韦政强等译, 法律出版社1984年版, 第102页以下。
[23] 参见前注〔17〕, 〔美〕乔治·弗莱彻书, 第364页。
[24] 参见徐立: 《刑事责任根据论》, 中国法制出版社2006年版, 第141页。
[25] 参见赵秉志等: 《全国刑法硕士论文荟萃(1981届- 1988届) 》, 中国人民公安大学出版社1989年版, 第21～22页。
[26] 参见高铭暄主编: 《新中国刑法科学简史》, 中国人民大学出版社1993年版, 第79～80页。
[27]参见高铭暄: “论刑事责任”, 《中国人民大学学报》1988年第2期。
[28]参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》, 北京大学出版社、高等教育出版社2000年版, 第216页以下。
〔29〕前注〔25〕, 赵秉志等书, 第20页。
〔30〕参见前注〔28〕, 高铭暄、马克昌主编书, 第213页。
〔31〕张明楷: 《刑事责任论》, 中国政法大学出版社1992年版, 第149～150页。
〔32〕参见张文等: 《刑事责任要义》, 北京大学出版社1997年版, 第77～78页。
〔33〕参见张明楷: 《刑法学》(第3版) , 法律出版社2007年版, 第385页以下。
〔34〕参见曲新久: “论刑法学的基本范畴”, 《法学研究》1991年第1期。
〔35〕参见曲新久: 《刑法的精神与范畴》(2003年修订版) , 中国政法大学出版社2003年版, 第248～249页。
〔36〕张智辉: 《刑事责任通论》, 警官教育出版社1995年版, 第15页。
〔37〕王晨: 《刑事责任的一般理论》, 武汉大学出版社1998年版, 第115页。
〔38〕陈瑾昆: 《刑法总则讲义》, 中国方正出版社2004年版, 第93～94页。
〔39〕参见姜伟: 《犯罪故意与犯罪过失》, 群众出版社1992年版, 第3～4页。
〔40〕参见〔苏〕孟沙金主编: 《苏联刑法总论》(下册) , 彭仲文译, 大东书局1950年版, 第366页。
〔41〕洪福增: 《刑事责任之理论》台北三民书局1988年修正版, 第1页。
〔42〕陈兴良: 《刑法哲学》(修订3版) , 中国政法大学出版社2003年版, 第17～18页。
〔43〕余淦才: “刑事责任理论试析”, 《法学研究》1987年第5期。
〔44〕参见陈忠林: “论犯罪构成各要件的实质及辩证关系———对改造现行犯罪构成理论的探索”, 载陈兴良主编: 《刑事法辩论》(第6章) , 中国政法大学出版社2000年版, 第238页以下。
〔45〕参见前注〔31〕, 张明楷书, 第33页。
〔46〕参见前注〔39〕, 姜伟书, 第66页。
〔47〕陈忠林: 《刑法散得集》, 法律出版社2003年版, 序, 第7页。
〔48〕前注〔39〕, 姜伟书, 第81页。
〔49〕冯军: 《刑事责任论》, 法律出版社1996年版, 高铭暄序, 第5页。
〔50〕同上, 冯军书, 第252页。
〔51〕责任主义的口号也表述为: “无责任则无刑罚”, 或者“无责任不处罚”。这里的“无刑罚”与“无犯罪”实际上是同一意思, 因为“无犯罪”“才无刑罚”而非“有犯罪”只是“无刑罚”而已。因此, “无责任则无犯罪”与“无责任则无刑罚”是可以替代的。
〔52〕参见前注〔8〕, 〔德〕李斯特书, 第265页。
〔53〕〔德〕罗克辛: 《德国刑法学总论》(第1卷) , 王世洲译, 法律出版社2005年版, 第125页。
〔54〕〔德〕雅科布斯: 《行为责任刑法———机能性描述》, 冯军译, 中国政法大学出版社1997年版, 第6页。
〔55〕参见前注〔33〕, 张明楷书, 第108页。
〔56〕参见前注〔28〕高铭暄、马克昌主编书, 第106页