本文是江西省“十五”社会科学规划课题“公司治理结构若干法律问题研究”(06FX09)的研究成果之一。
【创新点：随着大盘的暴跌,基金资产的大幅缩水,我国证券投资基金违反忠实义务,侵害基金持有人利益的情形日显突出,这背后凸显的是深刻的信任危机。本文作者认为这些危机究其根源,是由于我国规制基金忠实行为的法律过于概括、原则,尚存在许多缺陷。因此,我国基金法规应对证券投资基金的忠实义务给予更详细、科学的规定,以实现切实保护基金持有人利益的目标。】
【关键词】证券投资基金 忠实义务 法律规制
我国首批证券投资基金于1991年10月依法成立,随后证券投投资基金得到迅猛发展。统计显示,截至2007年10月,市场上成立的基金管理公司已有近60家,各类基金360多支,资产总额近3.3万亿,[1]基金开户数达到1.1亿个,个人持有基金份额高达90%以上,基金已成为公众投资的重要选择。随着基金行业的快速发展,其持有沪深流通市值已超过27%,基金公司已经成为证券市场主要的机构投资者之一。
一、证券投资基金忠实义务及其相关法律规定
(一)证券投资基金忠实义务内涵
证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事证券和产业投资。[2]根据证券投资基金实务,不确定的多数投资者将不等额的资金汇集成基金,交由专业性投资机构管理和运作,投资机构根据与客户商定的投资最佳收益目标和最小风险,把集中的资金再适度分散投资于各种有价证券,获得收益后由原投资者、基金持有人按出资比例分享,投资机构作为基金管理者从中获得一定的管理费用。[3]
1.证券投资基金忠实义务的概念。忠实义务是指信托关系中的受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据,而不得在处理事务时考虑自己的利益或者图利他人,即必须避免与受益人产生利益冲突。据我国学者关于公司董事义务的观点,忠实义务既可以表现为主观性的,要求董事在执行公司业务时,需诚实并具有善意;也可以表现为客观性的,不使个人利益同公司利益发生冲突。[4]所谓证券投资金忠实义务,是指基金管理人在管理过程中应以为基金持有人谋取最大利益为唯一的出发点和归宿,不得滥用其优势地位而另有他图,使基金持有人权益遭致损害。忠实义务是对基金管理人道德上的要求,它要求基金管理人要把持有人的利益放在第一位。
2.证券投资基金忠实义务的主要内容。禁止管理人员及其关联人士与基金之间的交易;禁止管理人与基金的共同交易,这是指管理人与基金同为一方与第三方的交易;禁止同一管理人员控制基金间的交易;禁止管理人及其关联人士作为承销商向基金出售证券;基金管理人应以基金份额持有人利益优先原则作为首要考虑原则。
(二)有关证券投资基金忠实义务的法律规定
我国规范证券投资基金忠实义务的法规主要为2004年6月1日正式实施的《证券投资基金法》以及中国证监会颁布的《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金托管资格管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券投资基金信息披露管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》和《证券投资基金管理公司治理准则(试行)》八个行政规章。这“一法八规”构成了我国基金法律体系的核心。在我国法律体系中,规范忠实义务内容主要体现在以下几个方面:(1)严格的基金财产托管制度。商业银行作为我国法定的基金财产托管人,对基金持有人负有信赖义务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的活动,不得利用基金财产为自己或基金份额持有人以外的第三人谋取利益。同时,基金托管人还要承担信托法中的共同受托责任,保护基金安全,特别强调托管人负有监督基金管理人行为的职责。(2)比较完善的基金份额持有人对基金管理人和托管人的监督制衡机制①。(3)严格规范利益冲突交易。《基金法》为了保证基金管理人、托管人忠实处理基金事务,防止将自身及其关联人士的利益置于与基金利益相冲突的地位,概括性地规定基金管理人、托管人不得不公平地对待其管理、托管的不同基金财产,不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人谋取利益;基金管理人、托管人的董事、监事、经理和其他从业人员不得从事损害基金财产和份额持有人利益的证券交易及其他活动;并就几中常见的利益冲突交易行为作了严格的禁止规定,如防止共同交易行为,防止本人交易行为等。值得一提的是在《准则》中,首次明确将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则加以规定。(4)严格的信息披露制度。明确将重大关联交易事项和管理费用、托管费等费用的计提标准、计提方式和费率变更,作为信息披露义务人必须公告并报证监会备案的重大事件。(5)严格的行政监管权。《基金法》及其配套规章均设有专章明文规定国务院证监会监督管理机构的职权范围,具体包括市场准入审查和资格管理、基金募集、交易、运作和清算过程中的行政监管和介入,监管机关的调查和处罚权。(6)详尽的法律责任。《基金法》对受托人的法律责任,特别是民事赔偿责任进行了具体规定,如造成基金持有人利益损害的赔偿责任、私自动用募集资金的责任、擅自募集资金的责任,擅自将资金财产挪作他用的责任、违法进行关联交易的行为、信息披露不当的行为、未按期召开基金持有人大会的责任等一系列责任。上述规定较概括、原则,面对基金管理人违反忠实义务的行为,基金持有人很难根据现有法规寻求民事保护。
二、证券投资基金违反忠实义务的表现和成因
(一)违反忠实义务的突出表现
证券投资基金违反忠实义务主要表现为内幕交易及背信行为,诸如“老鼠仓”问题,利益输送问题,公平交易问题,是违反忠实义务的显性表现;而证券投资基金把自己利益置于持有人利益之上,为管理费而不为持有人利益最大化的不作为行为是违反忠实义务的隐性表现。以下介绍两种违反忠实义务的突出表现,可窥一斑而知全豹。
1.违反显性忠实义务的突出代表———“老鼠仓”问题。所谓老鼠仓是指基金管理人或证券交易员用公有资金在拉升股价之前,先用自己个人或其亲属或关系户的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利的行为。基金老鼠仓是一种“背信行为”,是利用了投资者的信任,这种背信行为比内幕交易更为严重和恶劣,[5]相对后者,这种获利方式更安全,收益率更高,风险更小。
2.违反隐性忠实义务的突出代表———“基金不作为”问题。所谓“基金不作为”,指证券投资基金把自身利益置于基金持有人利益之上,不积极寻求投资机会,追求基金收益的最大化。随着深、沪股市的暴跌,基金不作为问题更暴露无遗。当前,股市已下跌近70%,不少股票投资价值已显现,大部分证券投资基金仍采取消极被动的投资风格。如在2008年11月份股市反弹行情中,基金与“社保”、“QFII”②、“私募基金”积极投资相比,前者的不作为行为已受到基金持有人、市场各方的谴责,触发了基金持有人的信任危机。这种隐性的违反忠实义务行为,也许对基金持有人利益损害更大。
(二)违反忠实义务的原因分析
恪守忠实义务本是基金管理人的分内之事,但从“基金黑幕”到“基金利益输送”,到“上投老鼠仓”,再到“基金普遍不作为”等一系列严重侵害基金持有者利益现象,充分暴露了我国法律体系规范证券投资基金忠实义务方面存在诸多缺陷。
1.基金内部治理机制缺陷。(1)基金份额持有人大会的法律地位不明确,大会虚置。立法条文并没有明确其像股东大会那样具有最高决策的法律地位③。(2)基金托管人的独立性问题。我国现行法规中规定基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责,但这种监督却难以实现。因为:第一,基金的发起人一般就是基金管理人,他有权决定基金托管人的选聘,并且经中国证监会和中国人民银行批准后,还有权撤换基金托管人,即基金管理人决定着基金托管人的选择;第二,由于基金托管人是按基金资产净值0.25的费率逐日计提托管费的,托管银行可从基金中提取巨额托管费,日趋激烈的市场竞争导致银行为获得基金托管费收入,基本上唯基金管理人的意志是从,对于基金管理者提供的各种公告和报表只是提供形式上的审查,根本没有实质性的监督和控制。(3)基金管理人存在一定的道德违约。目前我国设立的基金都是契约性基金,契约性基金缺乏股东大会的监督。(4)独立董事制度、督察长制度的设立存在一定的局限性。因为我国目前的基金均为契约型,基金持有人并不是基金管理公司的股东,基金公司的独立董事、督察长完全由基金公司的股东提名,因此所聘请的独立董事、督察长只对基金管理公司的股东负责,而并不对基金持有人负责,他们并不承担维护基金持有人利益的职责。当基金管理公司和基金持有人的利益出现矛盾时,独立董事、督察长必然维护基金公司利益。
2.法律规定不尽完善。(1)有些法律规定不科学。目前,国内的基金管理费用是按照基金净值的1.5%提取,不管基金是否赢利,都按照这一规定提取费用。在这种固定费率结构下,由于高收益基金所提管理费甚至会低于低收入益的基金,因此对基金管理人未起到应有的激励和惩罚作用。当前,大部分基金经理甚至害怕基金净值做大会导致基金持有人赎回而减少管理费收入。所以管理费提取不科学是导致前文所述基金不作为的重要原因。(2)对一些严重违反基金忠实义务的行为没有规定惩罚性民事赔偿制度。(3)行政处罚太轻,起不到威慑作用。如中国证监会2008年4月21日公布的对唐健、王黎敏“老鼠仓”案只处罚50万元。(4)我国刑罚无“背信罪”的明确条文。如作为证监会等一例处罚的基金“老鼠仓”事件,在案件调查、审理过程中,此种行为被定性为“背信罪”,但因为相关法律中并无此明确条文,因此,对王黎敏、唐建的处罚将止于行政处罚,而暂不追究刑事责任。(5)基金持有人的讼权难以实现。《基金法》第70条规定了基金份额持有人的诉讼权,但对损害赔偿的诉讼主体、过错认定和损害赔偿的计算问题均未涉及,特别是有关持有人诉讼权的实现途径。
三、对证券投资基金违反忠实义务的规制完善
在我国契约型基金的背景下,基金管理人强势地位特别明显,与之相反的是基金投资者弱者形象,因此,不对基金管理人的忠实义务进行细化规定,必然削弱法律的约束与指引功能,恐难实现立法者设立忠实义务的初衷,甚至令监管与司法操作难以为继。
(一)内部治理机制的完善
1.关于基金持有人大会。(1)明确基金份额持有人大会的法律地位。基金份额持有人大会应和公司股东大会一样,是基金份额持有人的意思自治机关,其决议事项勿经证监会批准即可发生法律效力。(2)立法上还应相应地完善有效实现实体权利的相关程序设计。比如摈弃50%的开会高门槛,有学者认为此比例宜定在30%为宜。(3)设立基金份额持有人大会的常设机构。由于我国目前尚不存在公司型基金,因此,可以通过基金份额持有人大会投票选举出能够代表自己利益的常设机构来行使基金份额持有人大会的权力,以便在组织制度上充分保护基金持有人特别是中小投资者的合法权益。基金份额持有人大会常设机构最主要的职责就是在基金持有人大会闭会期间行使日常监督权。
2.强化基金托管人的监管力度。鉴于基金托管人缺乏独立的法律地位,如能改变我国的基金托管人选择方法,将托管人的选择权直接交到基金持有人手中;或将托管人的选择权转移中立的组织或基金的全体独立董事,使真正能履行监督职责的银行被选中,从而更好地发挥监管职责。这样基金持有人就能通过选择以真正保障自己的利益不受侵害。规定当基金托管人对基金管理公司的明显违规行为没有进行及时纠正,而因此造成基金持有人利益的损害,基金托管人应承担相应的连带责任。这可对基金托管人形成有效的激励约束机制,形成对基金托管人的压力,从而督促基金托管人恪尽职守,履行谨慎勤勉的义务。
3.加强基金行业自律。监管基金业的自律组织对于一国投资基金业的健康发展起着十分重要的作用。我国应加强基金行业协会的建设,使大部分基金管理公司和基金经理成为基金行业协会的会员,以加强我国的基金业的行业自律管理。另外,在主管机关制订的行政规章中,应规定在基金管理人内部建立基金经理的定期报告制度。基金经理必须定期向基金管理人披露自己及其利害关系人的持有证券及与基金是否存在利益冲突交易的情形,基金管理人对基金经理执行行为准则的情况以及基金经理的定期报告必须详细记录,并定期向监管机关报告。
4.完善基金独立董事制度、监察长制度。应该使独立董事、监察长成为基金信托关系中的受托人,使独立董事、监察长从基金管理公司中分离出来,在整个基金治理架构中成立一个独立的受托委员会,相当于公司型基金中的基金股东大会,独立董事、监察长相应地成为基金受托委员会的独立受托人。在此基础上,应充分借鉴公司型基金独立董事的设计优点,结合目前我国契约型基金的特点,进一步完善受托委员会特别是其中独立受托人的职能与决策程序。
(二)法律规定的完善
1.科学规定基金管理费。基金管理费模式应该包括基本管理费和业绩报酬两部分。目前证券投资基金的管理费按照基金净值的1.5%提取,不管基金是否赢利,都依照这一方法提取费用。由于基金管理费收益和基民的利益没有直接挂钩,因此,无视业绩好坏,基金管理人都能旱涝保收,取得稳定的收益,这种做法难以长期获得投资人的信任。如2008年上半年,基金共计净值损失达1.08万亿,这个亏损数额已接近2007年全部基金管理财产的三分之一,然而,在基民蒙受了如此重大损失的情况下,被市场看成是砸盘主力的基金公司仍收获了不菲的管理费收入。[6]因此我国基金管理费用提取方法应作如下规制:在降低固定管理费率的基础上,引入业绩报酬提取方式,即固定与浮动相结合的方式。考虑到国内目前情况,基金管理费可以按基金资产净值的某一较低的百分比如1%为基数提取,同时每年根据基金相对于同一时期的大盘表现提取业绩报酬。这一方面可以保证基金管理人按照所管理的基金资产净值获得一定的基本收入,限制基金管理人为追求高业绩而忽视基金资产的稳健成长,有利于控制基金资产的风险水平;另一方面,由于基金管理人的报酬与基金超过大盘的超额利润挂钩,可以激励基金管理人去追求基金收益的最大化。
2.规定惩罚性赔偿制度。对证券投资基金违反显性忠实义务的突出行为应规定惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿主要可以起到惩罚功能、遏制功能。规制自我交易的有效途径在于:引入惩罚性赔偿制度,加大对自我交易行为董事的惩罚。[8]
3.行政处罚。(1)对类似“老鼠仓”等严重违反忠实义务的行为要加大处罚力度。在国外,对基金经理的违规行为处罚很重,一旦查实,终生禁止从事相关行业并追究刑事责任。如果我们放开对相关人员从事基金行业操作的限制,利益的背后必然要其付出“相应的对价”,必然会缺乏足够的威慑力。(2)建立举报制度。在国外,股票从业人员违规,有罪则予认定,否则被举报人必须证明自己的清白。监管部门应规定,对举证有重要贡献的人,可以分享涉案“老鼠仓”的违规收益。这样将会大大提高从业人员开设“老鼠仓”的成本,同时也能调动全民的力量共同监督基金行业的规范运作,一举两得。
4.刑事责任。建议在刑法中增加“金融机构从业人员背信罪”条款。鉴于“老鼠仓”的巨大危害性,美国等西方国家都把“老鼠仓”事件归属于刑事犯罪范畴。犯罪者不仅要被判没收所得,处于巨额罚款,还要承担刑事责任,并依法判处有期徒刑甚至被判终身监禁。
5.完善基金持有人诉讼机制。(1)法律应进一步明确证券投资基金违反忠实义务损害赔偿的诉讼主体、过错认定和损害赔偿的计算问题。引入“基金持有人代表诉讼制度”,该制度是将股东代表诉讼制度移植到证券投资基金领域,美国正是将股东代表诉讼引入基金业的先行者。对此我国可以借鉴,如禁止持股数量及时间的限制,不设置股东代表诉讼的前置程序,以违反信托义务为依据追究责任人赔偿机制等,从而构建我国持有人代表诉讼机制。(2)积极推动基金持有人诉讼的提起。基金持有人大会可以通过决议对管理人提起诉讼,并可以选出人选负责此事务,其所需费用由持有人大会的会费中支出。
6.加强中介机构监管职能。完善中介机构对投资基金公司的监管基金公司的运作离不开会计师事务所、律师事务所等中介机构。基金的发行、上市、审计等工作都是由律师事务所和会计师事务所来协助完成,可充分发挥社会中介机构对基金管理公司进行监督和管理。应建立基金信息披露的统一标准,可以考虑逐步引进全球投资绩效表现标准(GIPS),加强对管理人本身的信息披露,要增加信息披露的民事责任和刑事责任,发展和完善注册会计师审计制度[8],明确基金中各有关当事人的法律地位,便于对包括持有人在内的各相关当事人的利益进行保护。
参考文献:
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[5]陈家林.追究刑事责任才能威慑“老鼠仓”[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/comments/2008-04/23/content-8032360.htm ,2008-04-23.
[6]郭小梅,张波.国内基金半年缩水万亿[EB/OL]. http://www. chinavalue.net/media/Article.aspx?ArticleId=32331&PageId=1,2008-09-09.
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[8]张国清,完善我国证券投资基金治理结构的正确路径[J].河南金融管理干部学院学报,2007(3):76-81.
注释：
①《基金法》第九章就基金持有人的受益权、知情权、表决权、诉讼权、剩余财产分配权等作了明确规定,尤其是在基金份额持有人大会制度上,不但赋予了代表基金份额10%以上的基金持有人自行召集大会的权利,而且明确了大会可以采用通讯(如网络)等方式召开,降低了投资者的参会成本,使投资者能够更加便利地对基金运营的重大事项行使“用手投票”的权利,对管理人和托管人形成有效的监督机制。
②指符合《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》规定的条件,经证券会批准投资于我国证券市场,并取得国家外汇管理局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其它资产管理机构。
③如《基金证》第71规定,下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定:提前终止基金合同,基金扩募或者延长基金合同期限,转换基金运作方式,提高基金管理人、基金托管人的报酬标准,更换基金管理人、基金托管人,基金合同约定的其他事项。很多事项如基金投资方针和投资计划的改变,基金的并购,基金资产的重整等应属于强行规范的大会决议事项,但都未列入条文,这就可能引发基金份额持有人大会决议效力和范围模糊不清。