【创新点：中立的帮助行为这一概念，本来是德国刑法中研究的问题，我国刑法学界少有涉及，但实践中存在的一些疑难案件，如果运用本概念可以得到较为合理的解决。本文通过对亲属窝藏罪判例中减轻、免除刑罚理由的探索，并以社会相当性作为中立的帮助行为的判断标准，在批判立法漏洞之外另辟蹊径实现了解释的合理性。】
一、问题所在
刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从罪状表述看，窝藏罪的客观行为是“为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”。有观点认为，除提供隐藏处所或财物的情形外，“司法实践中还有诸如为犯罪人提供介绍信、通行证等能证明其身份的文件，或者为犯罪人通风报信、出谋划策等帮助其逃避的行为，客观上妨碍了司法机关对罪犯的刑事追诉活动，但根据我国刑法的罪刑法定原则即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，此行为得不到法律的追究。因此建议将《刑法》第三百一十条第一款修改为明知是犯罪人而为其提供隐藏处所、财物或者提供其他方便条件帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”笔者以为大可不必。日本理论和判例认为，所谓藏匿，是指提供场所供其躲避；所谓使其隐避，是指除藏匿行为之外的其他一切使其免予被官方（警方）发现、拘捕的行为。例如，以下行为便属于隐避行为：劝说犯人逃亡且明确指明了逃亡地、资助逃亡资金、告知家里的情况以及搜查情况、让第三者作其替身，等等。我国的判例也认为，为犯罪的人通风报信致使其逃匿的，构成窝藏罪。应该说，“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与帮助其逃匿不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化妆的用具等，也属于帮助其逃匿的行为。
关于本罪的主体，从条文上看应是除本犯（即犯罪的人）的一般主体，而且，犯罪主体与本犯之间是否存在亲属关系，在定罪量刑上一视同仁。众所周知，在以“亲亲、尊尊”为原则的儒家思想占主导地位的封建社会，一向以亲亲相隐这一刑法的原则对亲属包庇免除刑罚。所谓“亲亲相隐”，又叫“亲亲得相首匿”，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。从国外情况来看，在大陆法系国家，如日本刑法典第105条、德国刑法典第258条、意大利刑法典第384条、法国刑法典第434条等，都有对亲属窝藏犯人减免刑罚的明文规定。在英美法系国家，有配偶间的亲属拒证权的明文规定。应该说，对窝藏罪的主体不分亲属与非亲属而同样定罪处罚，在立法论上是有缺陷的。在立法做出修改之前，我们有必要在深入检讨相关判例的基础上，从理论上对限制亲属窝藏罪的处罚范围进行论证。
二、判例检讨
从民法的角度看，按亲属关系产生的根据及亲疏远近的不同，可将亲系分为直系亲和旁系亲。直系亲又分为直系血亲与直系姻亲。直系血亲包括自然的直系血亲和拟制的直系血亲，如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、养父母与养子女、有抚养关系的继父母与继子女都是直系血亲。直系姻亲如儿媳与公婆、女婿与岳父母。旁系亲又分为旁系血亲与旁系姻亲。旁系血亲如兄弟姊妹、伯、叔、姑、舅、姨、表兄弟姊妹。旁系姻亲如姐夫、内弟等。笔者在对大量判例进行整理归纳的基础上，拟根据犯罪主体亲属身份的不同，分为四大类：一是父母子女关系，二是夫妻关系，三是兄弟姊妹关系，包括姐夫等姻亲兄弟姊妹关系，四是姑、姨、叔、伯、堂表兄弟姊妹关系，包括姑父等姻亲关系。另外，没有亲属关系只有男女恋爱关系的判例也很典型，故也作为一类加以检讨。这些只是大致的归类，具体判例里可能涉及几类亲属关系。下面逐一检讨相关判例。
（一）父母子女间实施的窝藏行为
“欧阳庭华等故意杀人、窝藏案”（简称欧阳庭华案）判决指出，“被告人欧阳可平刚好回家，见家里大厅有一滩血，即冲上二楼。欧阳可平听欧阳庭华说其杀死了吴文江后，即帮欧阳庭华穿好衣服并给其三百五十元人民币让其逃离现场。据被告人欧阳可平的供述，证实欧阳庭华是其私生子，欧阳庭华一直在河源生活，其对欧阳庭华没有尽到母亲的责任。其生下欧阳庭华后就到顺德打工，从而认识了吴文江，和吴文江结婚后一直经营饭店，并生有两个小女儿。婚后，吴文江对其一直不好，经常借故对其打骂，并威胁其不准离婚，其娘家的人都知道这些事。案发当日14时左右，其回家就发现大厅有大滩血迹，便知道家里出事了，慌忙跑上二楼，见到欧阳庭华正在换身上的血衣，房间一片狼藉，欧阳庭华告诉其把吴文江杀了，叫其先不要报案。其在欧阳庭华的要求下，帮欧阳庭华穿好衣服并给他三百五十元人民币让他逃离现场。本院认为，被告人欧阳可平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款的规定，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”母亲帮儿子穿好衣服，应该说只是一般的日常生活行为。儿子是杀人犯，母亲给儿子三百五十元钱的行为的确在客观上有助于犯罪的人逃匿，但是，母亲就因为儿子杀了人而给其一分钱的话，或许更有悖人之常情吧！故笔者认为，这个判决结论不够妥当。
“武东生等故意伤害、窝藏案”（简称武东生案）判决指出，“原判认定，次日，武东生回家向其母本案被告人宋美英取款200余元潜逃。1999年10元武东生又从广州市打电话向其母要钱，宋美英于10月18日以其夫武振贵的名义从中国工商银行原平市支行给武东生汇款200元，以资助其继续潜逃。本院认为，被告人宋美英明知其子武东生已伤害他人，还两次资助武潜逃，其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”母亲给涉嫌犯故意伤害罪的儿子四百元，从情理上说还是属于一般的日常生活行为。或许，有人会认为第二次专程从银行给儿子汇款200元已经超出了日常生活行为的范畴。但是，作为普通人的母亲这样做，也不为过。因此笔者认为，本判决结论欠妥当。
“屈小军等奸淫幼女、窝藏案”（简称屈小军案）判决指出，“原判认定，被告人犯罪后潜逃至垣曲县其姨妈李秀兰家，将杀害屈慧荣的事实告诉其母李世荣，李世荣资助其100元生活费。2000年5月7日屈小军潜回李世荣家，李世荣让其改名陆志刚，以外甥之名为其提供住所一年时间。被告人李世荣犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人李世荣明知屈小军奸淫幼女致人死亡，还为其逃匿提供现金和住所，其行为确已构成窝藏罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。”笔者认为，起初作为母亲的李世荣资助儿子一百元属于人之常情，其后留儿子在自己的住所居住一年时间，也不能说就是不妥当的行为。因为儿子在母亲的住处居住符合人之常情，但是母亲让儿子以他人的名义来留下来居住，就不得不说已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为可罚的窝藏行为具有一定的合理性，故笔者基本赞同判决的结论。
“曹云凯等故意杀人、窝藏案”（简称曹云凯案）判决指出，“被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害，仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年，缓刑二年。本院认为，原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪，均应依法惩处。驳回上诉，维持原判。”按照法官的逻辑，作为犯罪的人的父母曹云凯、方祝年两人大概只有立即将儿子曹义赶出家门才不至于获罪吧！判决书没有交代儿子曹义是否平时也跟父母住在一起并有自己独自的房间，若如此的话，回自己家居住应该没有什么不妥当的吧！因此，笔者不赞同判决的结论。两被告人因为缺乏定型性的窝藏行为，不符合窝藏罪的客观要件，不应作为窝藏犯罪处理。
“张保辉等强奸、包庇案”（简称张保辉案）判决指出，“2004年4月份，被告人赵培英明知儿子张保辉是犯罪嫌疑人，为帮助其逃避法律处罚，到淮南市夹沟乡找人假冒‘陈军’的名字为张保辉办理了一个身份证，并将身份证送给在南京打工的张保辉。原判认为，被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处有期徒刑八个月。本院认为，原审被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而为之办假身份证，帮助张保辉逃匿，其行为已构成窝藏罪。驳回上诉，维持原判。”笔者认为，母亲为儿子办理假身份证助其逃匿，已经超出了日常生活行为的范畴，法院以窝藏罪定罪处罚是正确的。
“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”（简称李志强案）判决指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月。”笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说将母亲帮儿子洗衣服这种日常生活行为评价为犯罪，不够妥当。就是评价为犯罪，定性也应是刑法第307条帮助毁灭证据罪，而不是第310条的窝藏罪。至于母亲提供儿子1100元助其逃匿，按照2003年的消费水平，大致可以认为已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪具有一定的合理性。
“刘宇康等故意杀人、非法持有枪支、弹药、窝藏案”（简称刘宇康案）判决指出，“同年6月初，被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯明知刘宇康杀害黄结霜后潜逃在外，仍多次与其通电话，并商量决定由被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯分别出资3500元、3300元、3200元合计人民币10000元，由被告人汪雯于同年6月13日将钱汇给潜逃至广西凭祥市的被告人刘宇康。致使被告人刘宇康逃匿至同年8月14日才被公安机关抓获。被告人刘宇玲犯窝藏罪，判处有期徒刑四年。被告人刘颜开犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人汪雯犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”本案窝藏罪的被告人与杀人犯刘宇康之间的关系，在判决书中没有明确交代，笔者从证人证言部分“窥出”刘宇玲是刘宇康的兄弟，汪雯系刘宇康的姐夫，刘颜开系刘宇康的父亲。笔者深感困惑的是，涉案被告人之间的亲属关系，通常来说对于定罪量刑或许不应忽略不计，而司法实践中不少判决书根本不屑于交代被告人之间的关系。就本案而言，三被告人合伙出资10000元资助被告人刘宇康逃匿，应该说已经超出了一般人所理解的日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
（二）夫妻间实施的窝藏行为
“王荣方等盗窃、窝藏案”（简称王荣方案）判决指出，“二零零五年五月二十二日，获嘉县公安局将王荣方抓获后，王荣方乘机带铐逃跑，后遇其妻子齐富芹，齐富芹为王荣方借来钢丝钳，帮助王荣方剪断手铐，帮助王荣方潜逃。在王荣方逃回家时，齐富芹又为王荣方提供30元钱，使王荣方逃避侦查至被再次抓获。本院认为，被告人齐富芹明知是犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处管制一年。”笔者认为，帮助丈夫剪断手铐已经超出了日常生活行为的范畴，评价为窝藏罪理所应当。就提供丈夫30元钱而言，将其评价为窝藏罪的客观行为，不够妥当。
“娄光泽等绑架、抢劫、窝藏案”（简称娄光泽案）判决指出，“原判认定，案发后，被告人郭焕平明知其丈夫王思亮犯有罪行，公安机关正在追查仍与王思亮在沁县藏匿，直至王思亮畏罪自杀。被告人郭焕平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人郭焕平之行为构成窝藏罪，原判认定的事实清楚，定罪准确。驳回上诉，维持原判。”仅因为陪丈夫外逃藏匿就认定为窝藏行为，应该说不无疑问。即使丈夫是犯罪的人，作为妻子也有陪同丈夫的权利，尽管客观上对丈夫的出逃起了打气鼓励的作用。但笔者还是倾向性认为，陪丈夫出逃的行为仍属于日常生活行为，认定为窝藏罪不够妥当。
“袁存友等故意杀人、窝藏、毁灭证据案”（简称袁存友案）判决指出，“被告人袁存友杀人后，回到家中，将杀人之事告诉其妻张高荣，并让张将作案时所穿衣服烧毁，被告人张高荣为袁简单包扎了伤口，并将袁存友作案时所穿衣服及鞋烧掉。3月6日上午，被告人袁存友与被告人张高荣一起到应县城关镇席家堡村袁姐姐袁清莲、姐夫石斌兆家中，被告人袁青莲、石斌兆得知被告人袁存友杀人后，带领被告人袁存友到应县南河镇马峪村包扎了伤口，并给被告人袁存友提供了1200元钱及隐藏地点。当日上午，被告人袁青莲将被告人袁存友送到怀仁火车站。被告人袁存友根据被告人石斌兆提供的躲藏地点，到河北省唐县找到石的堂兄弟石宏兆，后随石宏兆的儿子去北京打工。原判认为，被告人袁青莲、石斌兆明知被告人袁存友杀人后，而为其提供隐藏处所、财物帮助其逃匿，其行为均构成窝藏罪。被告人张高荣明知被告人袁存友杀人后，却帮助其毁灭证据，其行为构成毁灭证据罪。被告人袁青莲犯窝藏罪，判处有期徒刑五年；被告人张高荣犯毁灭证据罪，判处有期徒刑二年；被告人石斌兆犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”笔者认为，帮助丈夫把作案时穿的衣服和鞋烧掉已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为毁灭证据罪（应为帮助毁灭张据罪）是妥当的。姐夫将妻弟带去包扎伤口仍属于日常生活行为，但提供其1200元钱并指示隐藏地点，已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。姐姐带弟弟去包扎伤口和送到火车站应该说都属人之常情，但提供1200元钱和指示隐藏地点的行为，就不得不认为已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
（三）兄弟姊妹间实施的窝藏行为
“周兆财等故意杀人、窝藏案”（简称周兆财案）判决指出，“周兆财逃走后于当日来到其哥哥周兆福家中，对周兆福讲述杀人一事，周兆福拿出四十元钱给周兆财，资助周兆财逃跑。本院认为，被告人周兆福明知被告人周兆财杀人而资助其逃跑，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条，构成窝藏罪，判处有期徒刑六个月。”笔者认为，就算是明知弟弟杀了人，哥哥给弟弟四十元，也应属于日常生活行为，不应评价为窝藏罪的客观行为，或者说不具有可罚的违法性，故判决结论不能支持。
“于保森窝藏案”（简称于保森案）判决指出，“被告人于保森明知其弟于保志涉嫌故意伤害他人准备外逃的情况下，仍提供人民币1万元以帮助其潜逃，致使于保志潜逃外地达6个多月。本院认为，被告人于保森无视国法，明知其弟于保志是犯罪的人而为其提供钱财帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，依法应予惩处。被告人于保森犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”笔者认为，提供弟弟1万元助其逃跑，显然已超出日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
“刘萍等诈骗、窝藏案”（简称刘萍案）判决指出，“被告人刘永臻（哥哥）明知被告人刘萍（妹妹）、刘江林（两夫妇）为公安机关正在追捕的重大经济犯罪嫌疑人，仍于2001年初为其在江西省鹰潭市租借住所，其行为构成窝藏罪，免予刑事处罚。”笔者认为，特意为涉嫌重大犯罪的人租房，已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
“周金友等故意杀人、窝藏案”（简称周金友案）判决指出，“被告人姐姐李金莲闻讯赶来，在明知弟弟周金友杀害他人的情况下，为其提供衣服两件、鞋一双，人民币300元，并将周金友作案时所穿衣服带回家中藏匿，同时指使其侄女婿郝志平将其送到太原，致使被告人周金友负案在逃，8月17日被公安机关抓获归案。被告人李金莲犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”笔者认为，姐姐李金莲为弟弟提供衣服两件、鞋一双及人民币300元的行为，都还属日常生活行为的范畴，但把弟弟作案时穿的衣服带回家中藏匿，应被评价为帮助毁灭证据罪（将隐匿理解为毁灭的一种）。后指使他人将弟弟送到太原，不能说还是日常生活行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。
（四）姨、姑、叔、伯、舅及堂表兄弟姐妹之间实施的窝藏行为
“黄明勇等故意伤害窝藏案”（简称黄明勇案）判决指出，“被告人黄明勇逃到姨母被告人郑玉新家，将打人之事告诉郑及家人，郑留黄过夜。5月17日上午，郑交50元给黄，又给被告人胡少平（郑玉新的女儿）100元，让胡将黄带到琼山市亲戚家中躲藏。被告人郑玉新犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。被告人胡少平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。”笔者认为，姨母留侄儿过夜并给其50元，尚属于日常生活行为范畴，但交女儿一百元并指使女儿将被告人带到其他亲戚家躲藏，已经超出了日常生活行为的范畴，以窝藏罪进行评价是妥当的。
“陈以杰、王晓东故意杀人罪，窝藏、包庇案”（简称陈以杰案）判决指出，“当天，被告人陈以杰王晓东逃到海口后，找到其表弟陈以杰，告知其在儋州市行凶杀人之事，被告人陈以杰知情后给被告人王晓东提供食宿。第二天，经陈同意，其老乡林才军将被告人王晓东带往万宁市打工。原审认为，陈以杰构成窝藏罪，判处有期徒刑三年。本院认为，上诉人陈以杰明知被告人王晓东犯罪仍为其提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。”表弟留表兄住一宿，居然被以窝藏罪判处三年有期徒刑，这太奇怪了！留表兄住一宿的行为应属于日常生活行为范畴。所谓经其同意后被他人带被告人去打工，表弟不是表兄的监护人，没有证据证明带被告人去打工是其授意的，所以也不应将此行为评价为窝藏行为，故判决结论不应得到支持。
（五）男女恋人间实施的窝藏行为
“韦德强等抢劫、窝藏案”（简称韦德强案）判决指出，“被告人刘莲英与被告人韦德强（刘莲英的男朋友）取得联系后，到海口接韦同住在其租住的房屋，后在租房内同被抓获。其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”笔者认为，如果是男友主动找上门来要求与其同住以躲避追捕，还可以评价为日常生活行为，但本案被告人刘莲英是主动到海口接男友被告人韦德强到租房同住以躲避追捕，不得不说已超出日常生活行为的范畴，以窝藏罪进行评价是合理的。
“曾国军等故意伤害（致死）、窝藏案”（简称曾国军案）判决指出，“被告人曾国军（李云利的男朋友）和李云利从曾国军的妹妹曾丽平处得知金岳根已死的消息后，即由李云利从银行取出现金4000元，后两被告人逃往龙游，先后藏匿在天虹宾馆及银星宾馆。藏匿期间李云利承担了日常生活费用，还为被告人曾国军打听消息。被告人李云利明知曾国军系严重的刑事犯罪分子仍予以窝藏，属情节严重，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年。”笔者认为，仅仅因为逃亡路上是李云利承担了大部分费用，就认定构成窝藏罪未必妥当。应该说，李云利帮助曾国军在逃往路上打听消息、通风报信，才符合刑法上窝藏罪定型的客观行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。
三、理论论证
如前所述，从立法论上讲，对于亲属窝藏行为应当设立减免刑罚的规定。但从解释论上看，无助于解决问题。要限制亲属窝藏罪的成立范围，首先，消极的不作有不应认为符合窝藏罪的客观要件外，如儿子杀人后回到自己家中，不能因为父母没有立即将儿子“扫地出门”这种消极的不作为，就被评价为窝藏罪。因为，除特定国家机关工作人员由检举、抓捕罪犯的职责外，普通百姓并没有刑法上的作为义务，所以可以直接以没有窝藏罪的客观行为为由而否定窝藏罪的成立。但是，对于大多数属于积极作为的情形，如提供食宿和少量钱物，要不将其评价为窝藏罪的客观行为，就必要寻找合理的理论予以说明。笔者认为，中立的帮助行为理论有助于限制亲属帮助犯的成立范围。所谓中立的帮助行为，通常是指，日常生活行为或者业务行为本来与犯罪无关，但恰恰客观上对犯罪起了帮助作用的这样一种情形。中立的帮助行为本来是用来处理确定共犯的处罚边界的问题的，而亲属窝藏罪并不属于传统意义上的共同犯罪。但是，从沿革上看，“往往把犯人藏匿罪、证据隐灭罪作为共犯来对待。在英美法中，至今还认为是共犯的一种。但是，在最近的立法上，一般与共犯相区别，规定为独立犯罪。”所以窝藏罪犯在一定意义上可以说是一种事后帮助犯。中立的帮助行为，可以分为日常生活行为和正常的业务行为两种。对于与亲属帮助犯有关的基本上属于日常生活行为的范畴。为什么日常生活行为可以不作为可罚的帮助犯进行处理，或者说可罚的帮助犯与不可罚的日常生活行为的界限如何划定，这正是中立的帮助行为理论所要回答的问题。下面简单地介绍一下德、日关于中立的帮助行为理论。
在德国关于中立的帮助行为理论，总体上看，可以分为全面可罚说、主观说、客观说、违法阻却说四种。由于后三种学说都是探讨可罚的中立的帮助行为的条件的学说，故可统称为“非全面可罚说”。
全面可罚说肯定中立的帮助行为的可罚性，从刑事政策的角度具有妥当性。其一，将中立的帮助行为从刑法第27条帮助犯的规定中排除，恐怕会形成难以容忍的刑罚处罚上的漏洞；其二，主张限定中立的帮助行为的可罚性并不能提供有力的论据，相反，从量刑和刑事诉讼的角度完全能够肯定中立的帮助行为的可罚性。但是不可忽视的是，全面可罚说仅从刑事政策的角度肯定中立的帮助行为的可罚性，无论是从可罚性的实质根据还是其对不可罚论的反驳，都缺乏理论上的充分论证，而且从解释学的角度看也是欠缺充分论证的。
主观说，一度从主观的构成要件要素的角度，对限定中立的帮助行为的可罚性的观点进行过强有力的反驳。但战后主观说认为，即使行为人存在未必的故意，也能够否定中立的帮助行为的可罚性。诸如无害的行为，正好被正犯的实行行为所利用。例如出售猎枪，店家存在合理的信赖，顾客不会将其用于犯罪活动，店家并没有确认顾客会将猎枪用于犯罪的义务。
所谓客观说，是从客观的构成要件的角度来解决中立的帮助行为的可罚性的问题的学说，其中包括：一是从帮助的“行为要件”进行限定的主张，二是试图从帮助行为与正犯行为和正犯结果的客观归属的角度进行限定的主张。代表性的客观说有“社会相当性说”、“利益衡量说”、“义务违反说”、“Jakobs溯及禁止论”以及“危险增加说”这样一些分支。每个分支还可能又分为几种学说。下面着重介绍几种有影响的学说。
众所周知，社会相当性理论主张，具有社会相当性的行为不具有构成要件的该当性，是正当化的行为。该理论主要是由德国学者Welzel所展开。社会相当性说认为，作为中立的帮助行为，通常来讲，属于历史形成的日常的社会秩序，由此应该认为从解释论上看不该当德国刑法第27条所规定的帮助（Hilfeleistung）。但是，批评观点认为，社会相当性的概念过于模糊和宽泛，作为具体化的解释论上的概念使用，并不妥当。
利益衡量说认为，对于帮助犯的客观要件的解释，基于立法论应从利益衡量的角度对中立的帮助行为的可罚性进行限制。也就是说，应将“一般行为的自由”与“法益保护”进行衡量，当此种犯罪相当严重，也就是犯罪行为的无价值性高到需要对国民的行为的自由进行限制的场合，才能肯定中立的帮助行为的可罚性。
义务违反说认为，有必要对客观的帮助的不法进行限定这已是众所公认，但必须是以否认法的方法进行犯行促进始能肯定其可罚性。作为刑法整个构成要件共通的要素是“义务违反”。不仅不作为犯和过失犯是如此，就是故意犯也可以说违反了不得以积极的行为促成危害结果发生的义务。正犯的可罚性不是在于引起了一定的危险，而是违反了不得实现危险的义务。共犯的可罚性也是在于义务违反这一构成要件的共通的要素。例如，在他人正在吵架之际，交给一方当事人一把刀，明知道可能伤害被害人，这种行为就可谓“义务违反”。因为，正犯和共犯的行为破坏了他人的自由和共同生活的准则，达到了可罚性程度的法益侵害性。
Jakobs的溯及禁止论认为，在社会的相互交往和相互行为中，存在相互的预期，也就是说社会成员的相互行为只有超过了相互的预期，法才可能对其进行规制。例如，出售菜刀，偿还债务，或者银行职员的汇兑业务，即使对方利用其实施了犯罪行为，也不能说超过相互行为的预期，按照溯及禁止论，就不能作为可罚的帮助处理。
“危险增加说”认为，应根据帮助者的参与对于正犯者的构成要件的实现的危险是否增加这个标准来判断中立的帮助行为的可罚性。
违法阻却说认为，中立的帮助行为的可罚性问题应当在违法性阶段进行解决。否定中立的帮助行为的可罚性的话，必须首先确认其为正当化事由。具体判断方法是，一方面，禁止日常行为对于法共同体的有益性与法益保护进行权衡，另一方面，将对行为自由的侵害与其他的潜在的帮助者的法益进行衡量。越能够期待正犯者所实施的行为法益侵害轻微的话，就越能够期待第三者实施类似的日常行为，因而承认中立的帮助行为的不可罚的可能性也就越高。但是，批评观点认为，按照上述观点，如果是因果地参与正犯的杀人行为的话，因为是杀人的共犯而不再属于日常生活行为，而是可罚的帮助行为，这其实是循环论证。
在日本，关于中立的帮助行为的有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。具体而言，“具有业务通常性的行为规范后退说”是从客观归属的角度展开的见解，认为在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。其次，从共犯的处罚根据看，正犯和相关共犯的行为规范是主规范和补充规范的关系，从别的规范进行理解存在疑问。但批评观点认为，从因果共犯论看，并不论违反的是哪一种结果引起的禁止规范，从这个角度讲，上述见解也不能采纳。假定的代替原因考虑说主张，应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断，和去掉中立的帮助行为进行比较，看中立的帮助行为是否不可欠缺。“以印象说为基础的主观说”认为，如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话，就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，也就产生了可客观归属的不被允许的危险，而具有可罚性。
笔者认为，为限制亲属窝藏罪的处罚范围，相比较而言，“社会相当性说”较为合理。因为，亲属窝藏罪基本上是发生在家庭成员之间，为维护基本的家庭伦理、和谐与社会的稳定，家庭成员之间在日常生活中不可避免地存在法律上和道义上的饮食起居方面的相互扶助的关系，而且这种关系，主要不是物质上的，而是心理上的。也就是说，现代家庭主要不是经济共同体，而是一种心理共同体。我们不能想象，家庭成员之间、亲属之间只要对方是犯罪的人就立即与对方划清界限，立马扫地出门，陌同路人，这会是一种什么样的家庭亲属关系？父母为犯罪的儿子提供日常的食宿，如上述曹云凯案，或者家庭成员之间及较亲的直系血亲或者旁系血亲之间，在明知对方犯罪后，仅提供数百元少量钱财，如上述周兆财案，哥哥仅给犯罪的弟弟四十元，尽管客观上可能有助于犯罪的亲属逃匿，但普通人的情感来看，实在是人之常情，相反，只要知道亲属是犯罪的人，就分文不给，这倒是在一般人看来是很奇怪，甚至是不可理喻的事情。
如果超出了日常生活行为的范畴，如为亲属伪造身份证，帮亲属租房藏匿，提供数千甚至上万元供其在逃亡路上花销等，应该说已经超出了社会相当性的日常生活行为的范畴，符合了窝藏罪的定型性的客观行为要件，评价为窝藏罪是较为合适的。
四、简单总结
家庭的稳定、亲属关系的和谐是一个社会文明进步的标志，是维护社会、国家稳定的基础。如果凡亲属之间的日常生活行为只要客观上有助于犯罪的人逃匿，就要作为窝藏罪定罪处罚的话，这不仅有悖人伦常理，而且背离了现代法治的精神。我国古代及现代世界上的绝大多数国家的刑法典都明文载有亲属实施窝藏行为减免刑罚的规定。从立法论上讲，应在将来修订刑法时增设亲属实施窝藏行为减免刑罚的条款，以限制窝藏罪的处罚范围，从而使法律能为普通人所理解、接受，也就是得到公众认同。从解释论上讲，首先应将只是消极的不作为的情形从窝藏罪的客观要件中排除，其次，应根据中立的帮助行为理论中的“社会相当性说”，将亲属之间的日常生活行为，如短时间为犯罪的亲属提供食宿，或者为其提供几十或者数百元的少量财物的行为等，应作为日常生活行为看待，不应认为符合窝藏罪的定型的客观行为要件，从而将其从可罚的亲属窝藏罪中排除。最后，对于亲属之间的日常生活行为，即使客观上对于亲属犯罪后的逃匿起了促进作用，但只要没有超出社会相当性的范围，就可以认为没有达到可罚的违法性的程度，从而不作为犯罪处理。
一、问题所在
刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从罪状表述看，窝藏罪的客观行为是“为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”。有观点认为，除提供隐藏处所或财物的情形外，“司法实践中还有诸如为犯罪人提供介绍信、通行证等能证明其身份的文件，或者为犯罪人通风报信、出谋划策等帮助其逃避的行为，客观上妨碍了司法机关对罪犯的刑事追诉活动，但根据我国刑法的罪刑法定原则即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，此行为得不到法律的追究。因此建议将《刑法》第三百一十条第一款修改为明知是犯罪人而为其提供隐藏处所、财物或者提供其他方便条件帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”笔者以为大可不必。日本理论和判例认为，所谓藏匿，是指提供场所供其躲避；所谓使其隐避，是指除藏匿行为之外的其他一切使其免予被官方（警方）发现、拘捕的行为。例如，以下行为便属于隐避行为：劝说犯人逃亡且明确指明了逃亡地、资助逃亡资金、告知家里的情况以及搜查情况、让第三者作其替身，等等。我国的判例也认为，为犯罪的人通风报信致使其逃匿的，构成窝藏罪。应该说，“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与帮助其逃匿不是手段行为与目的行为的关系，而属于并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物。除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化妆的用具等，也属于帮助其逃匿的行为。
关于本罪的主体，从条文上看应是除本犯（即犯罪的人）的一般主体，而且，犯罪主体与本犯之间是否存在亲属关系，在定罪量刑上一视同仁。众所周知，在以“亲亲、尊尊”为原则的儒家思想占主导地位的封建社会，一向以亲亲相隐这一刑法的原则对亲属包庇免除刑罚。所谓“亲亲相隐”，又叫“亲亲得相首匿”，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。从国外情况来看，在大陆法系国家，如日本刑法典第105条、德国刑法典第258条、意大利刑法典第384条、法国刑法典第434条等，都有对亲属窝藏犯人减免刑罚的明文规定。在英美法系国家，有配偶间的亲属拒证权的明文规定。应该说，对窝藏罪的主体不分亲属与非亲属而同样定罪处罚，在立法论上是有缺陷的。在立法做出修改之前，我们有必要在深入检讨相关判例的基础上，从理论上对限制亲属窝藏罪的处罚范围进行论证。
二、判例检讨
从民法的角度看，按亲属关系产生的根据及亲疏远近的不同，可将亲系分为直系亲和旁系亲。直系亲又分为直系血亲与直系姻亲。直系血亲包括自然的直系血亲和拟制的直系血亲，如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、养父母与养子女、有抚养关系的继父母与继子女都是直系血亲。直系姻亲如儿媳与公婆、女婿与岳父母。旁系亲又分为旁系血亲与旁系姻亲。旁系血亲如兄弟姊妹、伯、叔、姑、舅、姨、表兄弟姊妹。旁系姻亲如姐夫、内弟等。笔者在对大量判例进行整理归纳的基础上，拟根据犯罪主体亲属身份的不同，分为四大类：一是父母子女关系，二是夫妻关系，三是兄弟姊妹关系，包括姐夫等姻亲兄弟姊妹关系，四是姑、姨、叔、伯、堂表兄弟姊妹关系，包括姑父等姻亲关系。另外，没有亲属关系只有男女恋爱关系的判例也很典型，故也作为一类加以检讨。这些只是大致的归类，具体判例里可能涉及几类亲属关系。下面逐一检讨相关判例。
（一）父母子女间实施的窝藏行为
“欧阳庭华等故意杀人、窝藏案”（简称欧阳庭华案）判决指出，“被告人欧阳可平刚好回家，见家里大厅有一滩血，即冲上二楼。欧阳可平听欧阳庭华说其杀死了吴文江后，即帮欧阳庭华穿好衣服并给其三百五十元人民币让其逃离现场。据被告人欧阳可平的供述，证实欧阳庭华是其私生子，欧阳庭华一直在河源生活，其对欧阳庭华没有尽到母亲的责任。其生下欧阳庭华后就到顺德打工，从而认识了吴文江，和吴文江结婚后一直经营饭店，并生有两个小女儿。婚后，吴文江对其一直不好，经常借故对其打骂，并威胁其不准离婚，其娘家的人都知道这些事。案发当日14时左右，其回家就发现大厅有大滩血迹，便知道家里出事了，慌忙跑上二楼，见到欧阳庭华正在换身上的血衣，房间一片狼藉，欧阳庭华告诉其把吴文江杀了，叫其先不要报案。其在欧阳庭华的要求下，帮欧阳庭华穿好衣服并给他三百五十元人民币让他逃离现场。本院认为，被告人欧阳可平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款的规定，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”母亲帮儿子穿好衣服，应该说只是一般的日常生活行为。儿子是杀人犯，母亲给儿子三百五十元钱的行为的确在客观上有助于犯罪的人逃匿，但是，母亲就因为儿子杀了人而给其一分钱的话，或许更有悖人之常情吧！故笔者认为，这个判决结论不够妥当。
“武东生等故意伤害、窝藏案”（简称武东生案）判决指出，“原判认定，次日，武东生回家向其母本案被告人宋美英取款200余元潜逃。1999年10元武东生又从广州市打电话向其母要钱，宋美英于10月18日以其夫武振贵的名义从中国工商银行原平市支行给武东生汇款200元，以资助其继续潜逃。本院认为，被告人宋美英明知其子武东生已伤害他人，还两次资助武潜逃，其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”母亲给涉嫌犯故意伤害罪的儿子四百元，从情理上说还是属于一般的日常生活行为。或许，有人会认为第二次专程从银行给儿子汇款200元已经超出了日常生活行为的范畴。但是，作为普通人的母亲这样做，也不为过。因此笔者认为，本判决结论欠妥当。
“屈小军等奸淫幼女、窝藏案”（简称屈小军案）判决指出，“原判认定，被告人犯罪后潜逃至垣曲县其姨妈李秀兰家，将杀害屈慧荣的事实告诉其母李世荣，李世荣资助其100元生活费。2000年5月7日屈小军潜回李世荣家，李世荣让其改名陆志刚，以外甥之名为其提供住所一年时间。被告人李世荣犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人李世荣明知屈小军奸淫幼女致人死亡，还为其逃匿提供现金和住所，其行为确已构成窝藏罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。”笔者认为，起初作为母亲的李世荣资助儿子一百元属于人之常情，其后留儿子在自己的住所居住一年时间，也不能说就是不妥当的行为。因为儿子在母亲的住处居住符合人之常情，但是母亲让儿子以他人的名义来留下来居住，就不得不说已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为可罚的窝藏行为具有一定的合理性，故笔者基本赞同判决的结论。
“曹云凯等故意杀人、窝藏案”（简称曹云凯案）判决指出，“被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将夏献广杀害，仍为其提供食宿。原判以窝藏罪分别判处被告人曹云凯、方祝年有期徒刑二年，缓刑二年。本院认为，原审被告人曹云凯、方祝年明知曹义犯罪而为其藏匿的行为构成窝藏罪，均应依法惩处。驳回上诉，维持原判。”按照法官的逻辑，作为犯罪的人的父母曹云凯、方祝年两人大概只有立即将儿子曹义赶出家门才不至于获罪吧！判决书没有交代儿子曹义是否平时也跟父母住在一起并有自己独自的房间，若如此的话，回自己家居住应该没有什么不妥当的吧！因此，笔者不赞同判决的结论。两被告人因为缺乏定型性的窝藏行为，不符合窝藏罪的客观要件，不应作为窝藏犯罪处理。
“张保辉等强奸、包庇案”（简称张保辉案）判决指出，“2004年4月份，被告人赵培英明知儿子张保辉是犯罪嫌疑人，为帮助其逃避法律处罚，到淮南市夹沟乡找人假冒‘陈军’的名字为张保辉办理了一个身份证，并将身份证送给在南京打工的张保辉。原判认为，被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处有期徒刑八个月。本院认为，原审被告人赵培英明知张保辉是犯罪的人而为之办假身份证，帮助张保辉逃匿，其行为已构成窝藏罪。驳回上诉，维持原判。”笔者认为，母亲为儿子办理假身份证助其逃匿，已经超出了日常生活行为的范畴，法院以窝藏罪定罪处罚是正确的。
“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”（简称李志强案）判决指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月。”笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说将母亲帮儿子洗衣服这种日常生活行为评价为犯罪，不够妥当。就是评价为犯罪，定性也应是刑法第307条帮助毁灭证据罪，而不是第310条的窝藏罪。至于母亲提供儿子1100元助其逃匿，按照2003年的消费水平，大致可以认为已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪具有一定的合理性。
“刘宇康等故意杀人、非法持有枪支、弹药、窝藏案”（简称刘宇康案）判决指出，“同年6月初，被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯明知刘宇康杀害黄结霜后潜逃在外，仍多次与其通电话，并商量决定由被告人刘宇玲、刘颜开、汪雯分别出资3500元、3300元、3200元合计人民币10000元，由被告人汪雯于同年6月13日将钱汇给潜逃至广西凭祥市的被告人刘宇康。致使被告人刘宇康逃匿至同年8月14日才被公安机关抓获。被告人刘宇玲犯窝藏罪，判处有期徒刑四年。被告人刘颜开犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人汪雯犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。”本案窝藏罪的被告人与杀人犯刘宇康之间的关系，在判决书中没有明确交代，笔者从证人证言部分“窥出”刘宇玲是刘宇康的兄弟，汪雯系刘宇康的姐夫，刘颜开系刘宇康的父亲。笔者深感困惑的是，涉案被告人之间的亲属关系，通常来说对于定罪量刑或许不应忽略不计，而司法实践中不少判决书根本不屑于交代被告人之间的关系。就本案而言，三被告人合伙出资10000元资助被告人刘宇康逃匿，应该说已经超出了一般人所理解的日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
（二）夫妻间实施的窝藏行为
“王荣方等盗窃、窝藏案”（简称王荣方案）判决指出，“二零零五年五月二十二日，获嘉县公安局将王荣方抓获后，王荣方乘机带铐逃跑，后遇其妻子齐富芹，齐富芹为王荣方借来钢丝钳，帮助王荣方剪断手铐，帮助王荣方潜逃。在王荣方逃回家时，齐富芹又为王荣方提供30元钱，使王荣方逃避侦查至被再次抓获。本院认为，被告人齐富芹明知是犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，判处管制一年。”笔者认为，帮助丈夫剪断手铐已经超出了日常生活行为的范畴，评价为窝藏罪理所应当。就提供丈夫30元钱而言，将其评价为窝藏罪的客观行为，不够妥当。
“娄光泽等绑架、抢劫、窝藏案”（简称娄光泽案）判决指出，“原判认定，案发后，被告人郭焕平明知其丈夫王思亮犯有罪行，公安机关正在追查仍与王思亮在沁县藏匿，直至王思亮畏罪自杀。被告人郭焕平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。本院认为，原审被告人郭焕平之行为构成窝藏罪，原判认定的事实清楚，定罪准确。驳回上诉，维持原判。”仅因为陪丈夫外逃藏匿就认定为窝藏行为，应该说不无疑问。即使丈夫是犯罪的人，作为妻子也有陪同丈夫的权利，尽管客观上对丈夫的出逃起了打气鼓励的作用。但笔者还是倾向性认为，陪丈夫出逃的行为仍属于日常生活行为，认定为窝藏罪不够妥当。
“袁存友等故意杀人、窝藏、毁灭证据案”（简称袁存友案）判决指出，“被告人袁存友杀人后，回到家中，将杀人之事告诉其妻张高荣，并让张将作案时所穿衣服烧毁，被告人张高荣为袁简单包扎了伤口，并将袁存友作案时所穿衣服及鞋烧掉。3月6日上午，被告人袁存友与被告人张高荣一起到应县城关镇席家堡村袁姐姐袁清莲、姐夫石斌兆家中，被告人袁青莲、石斌兆得知被告人袁存友杀人后，带领被告人袁存友到应县南河镇马峪村包扎了伤口，并给被告人袁存友提供了1200元钱及隐藏地点。当日上午，被告人袁青莲将被告人袁存友送到怀仁火车站。被告人袁存友根据被告人石斌兆提供的躲藏地点，到河北省唐县找到石的堂兄弟石宏兆，后随石宏兆的儿子去北京打工。原判认为，被告人袁青莲、石斌兆明知被告人袁存友杀人后，而为其提供隐藏处所、财物帮助其逃匿，其行为均构成窝藏罪。被告人张高荣明知被告人袁存友杀人后，却帮助其毁灭证据，其行为构成毁灭证据罪。被告人袁青莲犯窝藏罪，判处有期徒刑五年；被告人张高荣犯毁灭证据罪，判处有期徒刑二年；被告人石斌兆犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”笔者认为，帮助丈夫把作案时穿的衣服和鞋烧掉已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为毁灭证据罪（应为帮助毁灭张据罪）是妥当的。姐夫将妻弟带去包扎伤口仍属于日常生活行为，但提供其1200元钱并指示隐藏地点，已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。姐姐带弟弟去包扎伤口和送到火车站应该说都属人之常情，但提供1200元钱和指示隐藏地点的行为，就不得不认为已超出日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
（三）兄弟姊妹间实施的窝藏行为
“周兆财等故意杀人、窝藏案”（简称周兆财案）判决指出，“周兆财逃走后于当日来到其哥哥周兆福家中，对周兆福讲述杀人一事，周兆福拿出四十元钱给周兆财，资助周兆财逃跑。本院认为，被告人周兆福明知被告人周兆财杀人而资助其逃跑，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条，构成窝藏罪，判处有期徒刑六个月。”笔者认为，就算是明知弟弟杀了人，哥哥给弟弟四十元，也应属于日常生活行为，不应评价为窝藏罪的客观行为，或者说不具有可罚的违法性，故判决结论不能支持。
“于保森窝藏案”（简称于保森案）判决指出，“被告人于保森明知其弟于保志涉嫌故意伤害他人准备外逃的情况下，仍提供人民币1万元以帮助其潜逃，致使于保志潜逃外地达6个多月。本院认为，被告人于保森无视国法，明知其弟于保志是犯罪的人而为其提供钱财帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪，依法应予惩处。被告人于保森犯窝藏罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”笔者认为，提供弟弟1万元助其逃跑，显然已超出日常生活行为的范畴，以窝藏罪定罪是妥当的。
“刘萍等诈骗、窝藏案”（简称刘萍案）判决指出，“被告人刘永臻（哥哥）明知被告人刘萍（妹妹）、刘江林（两夫妇）为公安机关正在追捕的重大经济犯罪嫌疑人，仍于2001年初为其在江西省鹰潭市租借住所，其行为构成窝藏罪，免予刑事处罚。”笔者认为，特意为涉嫌重大犯罪的人租房，已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪是妥当的。
“周金友等故意杀人、窝藏案”（简称周金友案）判决指出，“被告人姐姐李金莲闻讯赶来，在明知弟弟周金友杀害他人的情况下，为其提供衣服两件、鞋一双，人民币300元，并将周金友作案时所穿衣服带回家中藏匿，同时指使其侄女婿郝志平将其送到太原，致使被告人周金友负案在逃，8月17日被公安机关抓获归案。被告人李金莲犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。”笔者认为，姐姐李金莲为弟弟提供衣服两件、鞋一双及人民币300元的行为，都还属日常生活行为的范畴，但把弟弟作案时穿的衣服带回家中藏匿，应被评价为帮助毁灭证据罪（将隐匿理解为毁灭的一种）。后指使他人将弟弟送到太原，不能说还是日常生活行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。
（四）姨、姑、叔、伯、舅及堂表兄弟姐妹之间实施的窝藏行为
“黄明勇等故意伤害窝藏案”（简称黄明勇案）判决指出，“被告人黄明勇逃到姨母被告人郑玉新家，将打人之事告诉郑及家人，郑留黄过夜。5月17日上午，郑交50元给黄，又给被告人胡少平（郑玉新的女儿）100元，让胡将黄带到琼山市亲戚家中躲藏。被告人郑玉新犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。被告人胡少平犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。”笔者认为，姨母留侄儿过夜并给其50元，尚属于日常生活行为范畴，但交女儿一百元并指使女儿将被告人带到其他亲戚家躲藏，已经超出了日常生活行为的范畴，以窝藏罪进行评价是妥当的。
“陈以杰、王晓东故意杀人罪，窝藏、包庇案”（简称陈以杰案）判决指出，“当天，被告人陈以杰王晓东逃到海口后，找到其表弟陈以杰，告知其在儋州市行凶杀人之事，被告人陈以杰知情后给被告人王晓东提供食宿。第二天，经陈同意，其老乡林才军将被告人王晓东带往万宁市打工。原审认为，陈以杰构成窝藏罪，判处有期徒刑三年。本院认为，上诉人陈以杰明知被告人王晓东犯罪仍为其提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。”表弟留表兄住一宿，居然被以窝藏罪判处三年有期徒刑，这太奇怪了！留表兄住一宿的行为应属于日常生活行为范畴。所谓经其同意后被他人带被告人去打工，表弟不是表兄的监护人，没有证据证明带被告人去打工是其授意的，所以也不应将此行为评价为窝藏行为，故判决结论不应得到支持。
（五）男女恋人间实施的窝藏行为
“韦德强等抢劫、窝藏案”（简称韦德强案）判决指出，“被告人刘莲英与被告人韦德强（刘莲英的男朋友）取得联系后，到海口接韦同住在其租住的房屋，后在租房内同被抓获。其行为构成窝藏罪，判处有期徒刑一年。”笔者认为，如果是男友主动找上门来要求与其同住以躲避追捕，还可以评价为日常生活行为，但本案被告人刘莲英是主动到海口接男友被告人韦德强到租房同住以躲避追捕，不得不说已超出日常生活行为的范畴，以窝藏罪进行评价是合理的。
“曾国军等故意伤害（致死）、窝藏案”（简称曾国军案）判决指出，“被告人曾国军（李云利的男朋友）和李云利从曾国军的妹妹曾丽平处得知金岳根已死的消息后，即由李云利从银行取出现金4000元，后两被告人逃往龙游，先后藏匿在天虹宾馆及银星宾馆。藏匿期间李云利承担了日常生活费用，还为被告人曾国军打听消息。被告人李云利明知曾国军系严重的刑事犯罪分子仍予以窝藏，属情节严重，构成窝藏罪，判处有期徒刑三年。”笔者认为，仅仅因为逃亡路上是李云利承担了大部分费用，就认定构成窝藏罪未必妥当。应该说，李云利帮助曾国军在逃往路上打听消息、通风报信，才符合刑法上窝藏罪定型的客观行为，将其评价为窝藏罪是基本妥当的。
三、理论论证
如前所述，从立法论上讲，对于亲属窝藏行为应当设立减免刑罚的规定。但从解释论上看，无助于解决问题。要限制亲属窝藏罪的成立范围，首先，消极的不作有不应认为符合窝藏罪的客观要件外，如儿子杀人后回到自己家中，不能因为父母没有立即将儿子“扫地出门”这种消极的不作为，就被评价为窝藏罪。因为，除特定国家机关工作人员由检举、抓捕罪犯的职责外，普通百姓并没有刑法上的作为义务，所以可以直接以没有窝藏罪的客观行为为由而否定窝藏罪的成立。但是，对于大多数属于积极作为的情形，如提供食宿和少量钱物，要不将其评价为窝藏罪的客观行为，就必要寻找合理的理论予以说明。笔者认为，中立的帮助行为理论有助于限制亲属帮助犯的成立范围。所谓中立的帮助行为，通常是指，日常生活行为或者业务行为本来与犯罪无关，但恰恰客观上对犯罪起了帮助作用的这样一种情形。中立的帮助行为本来是用来处理确定共犯的处罚边界的问题的，而亲属窝藏罪并不属于传统意义上的共同犯罪。但是，从沿革上看，“往往把犯人藏匿罪、证据隐灭罪作为共犯来对待。在英美法中，至今还认为是共犯的一种。但是，在最近的立法上，一般与共犯相区别，规定为独立犯罪。”所以窝藏罪犯在一定意义上可以说是一种事后帮助犯。中立的帮助行为，可以分为日常生活行为和正常的业务行为两种。对于与亲属帮助犯有关的基本上属于日常生活行为的范畴。为什么日常生活行为可以不作为可罚的帮助犯进行处理，或者说可罚的帮助犯与不可罚的日常生活行为的界限如何划定，这正是中立的帮助行为理论所要回答的问题。下面简单地介绍一下德、日关于中立的帮助行为理论。
在德国关于中立的帮助行为理论，总体上看，可以分为全面可罚说、主观说、客观说、违法阻却说四种。由于后三种学说都是探讨可罚的中立的帮助行为的条件的学说，故可统称为“非全面可罚说”。
全面可罚说肯定中立的帮助行为的可罚性，从刑事政策的角度具有妥当性。其一，将中立的帮助行为从刑法第27条帮助犯的规定中排除，恐怕会形成难以容忍的刑罚处罚上的漏洞；其二，主张限定中立的帮助行为的可罚性并不能提供有力的论据，相反，从量刑和刑事诉讼的角度完全能够肯定中立的帮助行为的可罚性。但是不可忽视的是，全面可罚说仅从刑事政策的角度肯定中立的帮助行为的可罚性，无论是从可罚性的实质根据还是其对不可罚论的反驳，都缺乏理论上的充分论证，而且从解释学的角度看也是欠缺充分论证的。
主观说，一度从主观的构成要件要素的角度，对限定中立的帮助行为的可罚性的观点进行过强有力的反驳。但战后主观说认为，即使行为人存在未必的故意，也能够否定中立的帮助行为的可罚性。诸如无害的行为，正好被正犯的实行行为所利用。例如出售猎枪，店家存在合理的信赖，顾客不会将其用于犯罪活动，店家并没有确认顾客会将猎枪用于犯罪的义务。
所谓客观说，是从客观的构成要件的角度来解决中立的帮助行为的可罚性的问题的学说，其中包括：一是从帮助的“行为要件”进行限定的主张，二是试图从帮助行为与正犯行为和正犯结果的客观归属的角度进行限定的主张。代表性的客观说有“社会相当性说”、“利益衡量说”、“义务违反说”、“Jakobs溯及禁止论”以及“危险增加说”这样一些分支。每个分支还可能又分为几种学说。下面着重介绍几种有影响的学说。
众所周知，社会相当性理论主张，具有社会相当性的行为不具有构成要件的该当性，是正当化的行为。该理论主要是由德国学者Welzel所展开。社会相当性说认为，作为中立的帮助行为，通常来讲，属于历史形成的日常的社会秩序，由此应该认为从解释论上看不该当德国刑法第27条所规定的帮助（Hilfeleistung）。但是，批评观点认为，社会相当性的概念过于模糊和宽泛，作为具体化的解释论上的概念使用，并不妥当。
利益衡量说认为，对于帮助犯的客观要件的解释，基于立法论应从利益衡量的角度对中立的帮助行为的可罚性进行限制。也就是说，应将“一般行为的自由”与“法益保护”进行衡量，当此种犯罪相当严重，也就是犯罪行为的无价值性高到需要对国民的行为的自由进行限制的场合，才能肯定中立的帮助行为的可罚性。
义务违反说认为，有必要对客观的帮助的不法进行限定这已是众所公认，但必须是以否认法的方法进行犯行促进始能肯定其可罚性。作为刑法整个构成要件共通的要素是“义务违反”。不仅不作为犯和过失犯是如此，就是故意犯也可以说违反了不得以积极的行为促成危害结果发生的义务。正犯的可罚性不是在于引起了一定的危险，而是违反了不得实现危险的义务。共犯的可罚性也是在于义务违反这一构成要件的共通的要素。例如，在他人正在吵架之际，交给一方当事人一把刀，明知道可能伤害被害人，这种行为就可谓“义务违反”。因为，正犯和共犯的行为破坏了他人的自由和共同生活的准则，达到了可罚性程度的法益侵害性。
Jakobs的溯及禁止论认为，在社会的相互交往和相互行为中，存在相互的预期，也就是说社会成员的相互行为只有超过了相互的预期，法才可能对其进行规制。例如，出售菜刀，偿还债务，或者银行职员的汇兑业务，即使对方利用其实施了犯罪行为，也不能说超过相互行为的预期，按照溯及禁止论，就不能作为可罚的帮助处理。
“危险增加说”认为，应根据帮助者的参与对于正犯者的构成要件的实现的危险是否增加这个标准来判断中立的帮助行为的可罚性。
违法阻却说认为，中立的帮助行为的可罚性问题应当在违法性阶段进行解决。否定中立的帮助行为的可罚性的话，必须首先确认其为正当化事由。具体判断方法是，一方面，禁止日常行为对于法共同体的有益性与法益保护进行权衡，另一方面，将对行为自由的侵害与其他的潜在的帮助者的法益进行衡量。越能够期待正犯者所实施的行为法益侵害轻微的话，就越能够期待第三者实施类似的日常行为，因而承认中立的帮助行为的不可罚的可能性也就越高。但是，批评观点认为，按照上述观点，如果是因果地参与正犯的杀人行为的话，因为是杀人的共犯而不再属于日常生活行为，而是可罚的帮助行为，这其实是循环论证。
在日本，关于中立的帮助行为的有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。具体而言，“具有业务通常性的行为规范后退说”是从客观归属的角度展开的见解，认为在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。其次，从共犯的处罚根据看，正犯和相关共犯的行为规范是主规范和补充规范的关系，从别的规范进行理解存在疑问。但批评观点认为，从因果共犯论看，并不论违反的是哪一种结果引起的禁止规范，从这个角度讲，上述见解也不能采纳。假定的代替原因考虑说主张，应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断，和去掉中立的帮助行为进行比较，看中立的帮助行为是否不可欠缺。“以印象说为基础的主观说”认为，如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话，就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，也就产生了可客观归属的不被允许的危险，而具有可罚性。
笔者认为，为限制亲属窝藏罪的处罚范围，相比较而言，“社会相当性说”较为合理。因为，亲属窝藏罪基本上是发生在家庭成员之间，为维护基本的家庭伦理、和谐与社会的稳定，家庭成员之间在日常生活中不可避免地存在法律上和道义上的饮食起居方面的相互扶助的关系，而且这种关系，主要不是物质上的，而是心理上的。也就是说，现代家庭主要不是经济共同体，而是一种心理共同体。我们不能想象，家庭成员之间、亲属之间只要对方是犯罪的人就立即与对方划清界限，立马扫地出门，陌同路人，这会是一种什么样的家庭亲属关系？父母为犯罪的儿子提供日常的食宿，如上述曹云凯案，或者家庭成员之间及较亲的直系血亲或者旁系血亲之间，在明知对方犯罪后，仅提供数百元少量钱财，如上述周兆财案，哥哥仅给犯罪的弟弟四十元，尽管客观上可能有助于犯罪的亲属逃匿，但普通人的情感来看，实在是人之常情，相反，只要知道亲属是犯罪的人，就分文不给，这倒是在一般人看来是很奇怪，甚至是不可理喻的事情。
如果超出了日常生活行为的范畴，如为亲属伪造身份证，帮亲属租房藏匿，提供数千甚至上万元供其在逃亡路上花销等，应该说已经超出了社会相当性的日常生活行为的范畴，符合了窝藏罪的定型性的客观行为要件，评价为窝藏罪是较为合适的。
四、简单总结
家庭的稳定、亲属关系的和谐是一个社会文明进步的标志，是维护社会、国家稳定的基础。如果凡亲属之间的日常生活行为只要客观上有助于犯罪的人逃匿，就要作为窝藏罪定罪处罚的话，这不仅有悖人伦常理，而且背离了现代法治的精神。我国古代及现代世界上的绝大多数国家的刑法典都明文载有亲属实施窝藏行为减免刑罚的规定。从立法论上讲，应在将来修订刑法时增设亲属实施窝藏行为减免刑罚的条款，以限制窝藏罪的处罚范围，从而使法律能为普通人所理解、接受，也就是得到公众认同。从解释论上讲，首先应将只是消极的不作为的情形从窝藏罪的客观要件中排除，其次，应根据中立的帮助行为理论中的“社会相当性说”，将亲属之间的日常生活行为，如短时间为犯罪的亲属提供食宿，或者为其提供几十或者数百元的少量财物的行为等，应作为日常生活行为看待，不应认为符合窝藏罪的定型的客观行为要件，从而将其从可罚的亲属窝藏罪中排除。最后，对于亲属之间的日常生活行为，即使客观上对于亲属犯罪后的逃匿起了促进作用，但只要没有超出社会相当性的范围，就可以认为没有达到可罚的违法性的程度，从而不作为犯罪处理。