刑民结合案件中新理论的应用
郑小窗
【创新点：本文以判例体现的民刑交叉关系出发，提出了在民刑结合案件中适用新型刑罚体系的思路：以危险接受理论为指导确定行为的可罚性，并要求在具体案件中必须同时具备法益的侵害与社会相当性的溢出两个条件时，才能确定行为是否具有刑事可罚性。】
一、问题的提出
随着社会的发展，各种新的社会关系不断产生，因此而引发的一系列问题已经引起了法学理论界与实务界的共同关注。在众多的新问题中，各部门法调整范围的交错性是较为突出的一个，而其中又以刑法与民法这两大基本法律的交错最为引人注意，被理论界称为“刑民结合”现象。先来看两个案例。
案例一：1996年9月，韩某在天津经济技术开发区工商局注册了天津炎达房地产开发有限公司。1997年6月，炎达公司与有机合成厂签订房屋改造协议，双方约定由炎达公司负责拆迁居民动迁、还迁安置和新建住房的分配。1999年1月至2003年5月，炎达公司将应安置还迁居民的23套房屋对外销售，收取售房款153万余元。同时，炎达公司还重复销售其他商品房49套，收取售房款445万余元。 事后，当还迁居民和购房人要求炎达公司履行合同时，韩某以签订还款承诺或开出无法兑现支票的方式推托，拒不归还房款。 被天津市中院判处有期徒刑并加处罚款。①
案例二；某女甲夜行经过一僻静的小巷时遭遇一男子乙，乙见其颇有几分姿色遂起歹念，但遭甲的奋力反抗，因此，只能作罢。但见其表十分精致欲对其实施抢劫。甲随即提出愿意与起发生一次性行为，但是希望乙不要拿走她的手表。但是乙在与甲发生关系之后仍将其手表拿走。甲随即向附近的派出所报案。据计算该手表仅值50元人民币。②
二、刑民法律关系的结合态势
笔者认为刑民结合案件可以分为两大类：一是合同诈骗、保险诈骗等为代表一系列经济类犯罪。其往往以合同等典型的民事行为出现的，而其结果又危害社会正常经济秩序与交易秩序，侵害了刑法所保护的法益。二是以伤害案件为代表的犯罪行为。在伤害案件中存在被害认与伤害者之间的某种合意，表现出了民事法律关系的特征。
上面的两个案例分别代表笔者上述的两种刑民结合的案件。作为刑民结合案件，两个案件具有一定的共性：两个案件中既存在刑事犯罪中对法益的侵害或者是社会危害性（public damage）又存在民事法律关系中的意思合意，同时体现了民事和刑事两种法律关系的特点，这是界定两个案件性质的基础。基于案件所蕴含的法律关系的复合性，要求在处理此类案件时需要一种新的判断方法，一种既符合刑法传统的立法思想又符合自身复合型案件特点的新型刑罚标准体系。
本文对所设想的新型刑罚体系的研究基点是两者存在的明显不同：案例一所代表的经济犯罪案件是基于合同关系产生的，它最初脱胎于民法，因为两个平等的市场主体在进行市场交易时一方或者双方的违法行为侵犯了社会利益，才超越民事法律调整范围而进入刑事领域。可以称其为“由民而刑”的案件。而案例二所代表的一类人身伤害案件原本是典型的刑事案件，因为存在了被害人与行为人之间的合意才具有了民事特征。可以称其为“由刑而民”的案件。两类案件在其核心内容上存在着不同，这样的差异造成两者在应用新的刑罚评价体系时无法合二为一，使用一类方式，而是应当根据各自的特征量身定做，对于这个问题笔者将作出进一步的理论分析。
经济类案件主要的违法之处在于缔约或合同履行过程中出现了一方欺诈、威胁等违法行为促使合约的相对方作出与本身意志不符的意思表示或使合同目的无法实现而对相对方甚至社会造成经济、人身方面的损失。因此经济案件的核心是契约一方虚假甚至恶意的意思表示。对合同的合法性及意思表示有效性的讨论研究原是典型的民事研究领域，因此此类案件的性质原属于民事案件。只是随着经济的发展，刑法扩大了对经济生活的保护才将一些影响较大，后果较严重及一些违反刑法保护的社会伦理的经济类案件归于刑法的调整范围之内。因此此类“由民而刑”的案件其核心仍是意思表示是否违法和应受处罚。据此有专业人士认为此类案件应适用民事分析方法，笔者亦认同此观点。
而人身伤害类案件侵害行为本身并不存在民事特征。此类案件一直以来典型的刑事案件，其违法性在于一方因为故意或过失而对相对方造成人身或健康方面的损失，由此侵害了一直受刑法保护的人身权这一法益。只有当这类案件中出现了受害人同意这一特殊的意思表示之后此类案件就出现了民事特征。这里的意思表示成为影响定罪量刑的一个重要因素。因此此类案件的可视为刑事案件附加了民事性质。此时分析的重点是双方达成合意的行为能否成为一方犯罪事实成立的违法阻却事由或表述为双方的合同行为能否对抗刑法对相关法益的保护。因此，其分析的前提是意思表示真实有效，因为若意思表示无效则自然不可能成为违法阻却事由，这是与经济案件在分析方法上的不同。人身伤害案件中出现此类的复合型案件由其意思表示内容的不同还可以分为接受危险的可能性和接受危险的结果两种形式。前者如自愿加入飞刀表演，此时若发生危险结果，被害人显然不愿意发生伤害但同时被害人也确有能力预见伤害结果的发生可能性，此时双方是否可以视为存在合意，这一问题不仅仅是价值取向问题更牵涉到刑法的功能等更复杂的问题。案例二属于典型的刑民结合的案件，这一类案件主要是价值的选择其核心是社会伦理的接受程度，也是刑法的价值选择问题。
经济类案件随着我国市场经济的逐步发展，越来越受到相关人员的重视，对这类案件的处理，有学者已经提出了不少具有创新性的方案如上文论述中的民事分析方法。在此基于篇幅原因对此类案件不再多述。第二类伤害案件，其作为一种古老的案件类型，在今天却受到了一定程度的冷落，尽管同为刑民结合的一类，目前理论界尚罕有分析。本文拟对伤害类的刑民结合案件提出一种新的分析理论，为这一关乎人身权利的重要案件在新时期所具有的新情况的解决略尽微薄之力。而针对这类似于案例二的伤害类刑民结合案件现存的分析方法主要有被害人承诺及危险接受理论两种，而本文将介绍一种新的理论——危险接受理论③。
三 、新理论的基础――二元行为无价值
伤害类刑民结合案件如前所述是一种“由刑而民”的案件，它具有民事法律关系的特征，但它的存在基础是刑事法律关系。笔者认为应该将刑法的基本价值取向将被用来做为新的分析方法的基调或基本依据，从而迈出理论建构的第一步。在目前的刑法学界，对于刑法的基本价值仍存在不一的观点。尽管这并非属于本文的中心内容，但考虑到其重要性，笔者仍希望以一定的篇幅来阐述笔者所认同的刑法基本价值，也可以保证全文的行文逻辑的完整性和连贯性。
刑法的基本价值取向在理论界被概括为“行为无价值”与“结果无价值”。对于两者的专著与论述不胜枚举，笔者在此对两者再做一个简单的梳理。
行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效仿；结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被侵害的法益（结果）自身的重要性。④两者之间的诸多相同与不同之处，因已有相关论述⑤，在此笔者不拟多谈。总结各家观点，两者的最根本分歧在于违法性的判断是以“社会相当性”为第一要素还是以“法益侵害”为第一要素。同意前者的是行为无价值，同意后者的是结果无价值。当前，两者之间又呈现出一种相互融合的趋势，比较有影响的理论是称为“二元的行为无价值论”，中心思想为：其将法益侵害视为违法判断的一个重要要素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。⑥这段关于二元行为无价值理论的思想总结虽然道出了其本质但叙述较具抽象性，读者往往会对此有如下疑问：既然给予了社会相当性的优先性，那么对法益的保护又是如何能够单独体现？二元论是否仅仅是给一元论加了件惑人的“外衣”？关于这个问题，笔者对此有自己的一些浅薄的理解。笔者以为，对于二元关系的理解应当分为两个过程。首先是立法过程。在立法过程中，立法者应当认识到违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为⑦，从而在设定法益是力求与社会相当性相吻合。此时社会伦理具有优先地位。其次是在执法过程。在执法的过程中，如果以一方为先则所谓的二元关系便不复存在了，所以，在执法过程中，法益侵害与社会伦理的脱逸是法官应当并列考虑的两个因素，只有同时具备了侵害法益与违背了社会相当性两个条件时，行为人的行为才具有刑法意义上的可罚性。总而言之，两种价值的关系是立法时的主次关系，执法时的平等关系。
二元行为无价值理论既代表了刑法理论的发展水平同时与我国的相关国情相适应，已被越来越多的法学界中人所认同。下文所要具体阐述的理论将会以此作为基础，围绕二元行为无价值理论的中心思想层层展开。
四、 危险接受理论概述
在选取了二元行为无价值理论作为刑法基本价值理论之后，需要一个更精细的理论来实现它在类似于伤害类刑民集合案件中的应用问题。前面笔者已经提到国内对此的相关研究尚少，那么借鉴国外已有的经验就成为一种成本低廉而用颇具效益的方法。在德，日等国，对此类案件的分析已经初具成效，笔者在此将其各种有关理论统称为危险接受理论。
（一）危险接受理论的存在价值。对于大多数案件来说，法官都能够找到明确的依据得出明确得判决结论。但现实中，一小部分疑难案件却成为法官的主要困扰。在这个时候，对于案件的判断必须借助于更上位的依据，这必然涉及到法官的价值选择问题。法官进行价值选择，是法官自由裁量权的表现。自由裁量，它是法律自身局限性的产物，同时它的存在也可能影响到法律的公正性。要将自由裁量变成合理的自由裁量，就需要一系列关于价值选择的方法论作为指导，来避免法官主观故意或是客观能力不足所导致的不公问题。审判工作作为一样非常具有技术性与理论性的专业工作，就要求法官掌握一套系统的法律分析方法，更好地贯彻法的理念。危险接受理论是基于解决伤害类刑民结合案件的特殊性问题以及对二元行为无价值理论在具体案件中的适用的探索两个目的而产生的一种新理论，具有很强的操作性，可以服务于法官对这类案件的判断。
（三）危险接受理论的创新点。危险接受理论是立足于伤害类刑民结合的复合性案件。其理论体系包括了两部分内容：一部分是与传统的犯罪构成要件相吻合的主体构架，另一部分是基于民事法律关系所产生的“附件”，也就是该理论的创新部分。危险接受理论的创新又可以分为两个部分：第一是在传统犯罪构成要件体系中将民事合意内容嵌入，作为主干之上的分支结构，丰富了传统理论形式。第二是在对犯罪成立条件的视角上，从传统的单一视角――行为人角度扩展到了双重视角――行为人与受害人两个角度。下文在论述危险接受理论的具体应用时会对两个创新内容的体现作进一步的说明。
（四）危险接受理论的具体内容。危险接受理论立足于对伤害类刑民结合案件的处理，根据危险行为的直接主体将所遇到的情况分为两大类：（1）自己危险化的行为（2）基于同意的他者危险化的行为⑧。所谓自己危险化的行为，简要的说即是被害人实施危害自己的行为，而行为人同时参与其中的一类行为。比如，有A，B二人同为吸毒者，某日A向B借毒品注射器，后A因过量注射而死亡。所谓基于同意的他者危险化行为，即是指行为人基于某种危险存在而提出，经被害人同意后实施，并造成被害人损害的一类行为。比如，甲乙二人汽车外出，乙坐于甲车的后座上。二人行至一山坡上时，甲提议从山坡上冲下，乙同意，后乙在下坡过程中跌落座位，造成重伤。
从刚才关于两类行为的描述以及笔者所引用的案例来看，相信大家都会发现“危险接受理论”与“被害人承诺理论”的相似之处。的确，两者在许多方面有着共同点，即便是在其发源的德，日等国，关于两者的区别仍然存在争议。为了进一步阐述危险接受理论并方便读者的理解，笔者在下文中将从讨论这两个理论的区别开始，逐渐扩展到整个体系。
关于两个理论的区别，国外现有理论认为主要是两点。第一点：危险接受理论适用于过失犯罪的情形而被害人承诺理论适用于故意犯罪的情形（如医生在病人的要求下对其实施安乐死）。第二点则是两种情形下行为人的免责事由的区别。关于这一点理论界是存在争议的。一种观点认为只有在被害人承诺了接受危险结果时，行为人的行为的可罚性才能够予以消灭；另一种观点则认为在此种情况了，只要被害人有接受危险性的表示，行为人即可免于承担刑事责任。笔者认为，这两种分歧意见看似平常，实则其背后牵涉到了更为上位的价值选择问题，此处的不同甚至可以说是整个危险接受理论的关键所在。在前面笔者已经对这一工作做好了铺垫，以下将以二元行为无价值理论作为指导思想，具体阐述危险接受理论的适用问题。
五、 危险接受理论的具体适用
适用危险接受理论来判断犯罪行为的成立与否，我们可以从犯罪构成要件中的客观要件和主观要件两个部分分析。先来看客观要件方面。危险接受理论的适用范围是过失伤害案件，我国刑法对过失伤害有明确的客观要件，即行为人的行为造成了损害事实。危险接受理论是犯罪构成要件理论的一个分支，从理论体系角度讲，一个体系内的理论必须要相互适应互不冲突，其中一点就是下位理论必须包含在上位理论的范畴内。因此，危险接受对犯罪成立上的客观要件也就理所当然的与刑法规定的相同。也就是说在此类伤害案件中，必须有损害事实的存在。
其次是主观要件方面。这里所讲的主观要件与传统刑法理论中所提到的“故意”或“过失”所指向的主观概念不同。在传统概念上，危险接受理论中行为人的主观要件是“过失”，这在上文已有说明。这里的主观要件指的是行为人与受害人双方的合意，在这里危险接受理论将有关民事法律关系的内容嵌入到刑法犯罪构成中。在这个问题的判断上，上述的两种观点产生了分歧。第一种观点认为只有被害人接受了危险结果，行为人的行为才能免除刑事责任的观点。所谓行为人接受危险结果，笔者以为这是一个非常模糊的概念。从日常生活经验和一般人的认识能力水平来看，很难区分被害人所做的某个承诺究竟是接受危险还是接受结果。根据二元行为无价值理论，在判断行为性质时行为人的行为要具备可罚性除了造成损害这个客观结果还必须脱离社会相当性，而社会相当性的判断标准正是以社会一般人的认知为基础的。如果在此选用了“接受危险结果”这样一个难以辨别的标准，可以说是对一般人判断的变相否定。否定了一般人的判断也就是动摇了社会相当性的判断基础，从而也就违背了维护社会基本伦理这一目的。可以说，以“接受危险结果”来判断的观点与二元行为无价值理论不符。当然，在此还因注意一些特殊情况，即行为人明确表示对危险结果是否接受的情形。比如前文所举的关于二人从山坡上冲下的案例，如果被害人在冲下之前对行为人表示“玩玩可以，不过可别弄不好受了伤，那我可不愿意”。这个时候就可以理解为被害人不接受危险结果，行为人明知此情况，却仍然为之，显然是违背社会伦理的，也就当然具有可罚性。第二种观认为被害人只要接受了危险性的存在，行为人的行为就可以免除刑事责任的观点。如前所述，对于所有的承诺来说，被害人都至少是接受了危险性的存在。受害人对危险的承诺，从整个犯罪的发生过程考察，是犯罪过程中的一个重要的结点，直接影响到了后续行为的发生可能性。在这里被害人的承诺应当作为一个定罪的要素来考虑，而不同于传统刑法理论仅仅作为量刑要素来考虑。当代法律的一个发展趋势是尊重个人选择的自由，但尊重的表现不能仅仅是提供对其做出有利决定的支持，也应当包括设定对其做出的不利决定所要承担的责任。危险接受理论在此处把被害人承诺规定为一个定罪要素，展示了一种更加合理的责任分配形式。但必须注意，行为的不可罚性仍然是存在例外情况的。行为人所承诺接受的危险行为有一个限度制约――社会普遍评价。二元行为无价值理论中所提到的“社会相当性”概念，除了“判断”之外还有“评价”。被接受的危险行为如果在一般人的评价体系中处于一种不可接受的等级上，如果放任其存在，会对我国这样一个社会本位传统社会造成极大的冲击。所以，一旦被接受的危险行为被一般人的评价体系所否定，该行为的违法阻却理由便不能成立了。举例来说，在魔术表演中因不慎将剑刺入表演者的身体，则完全可以适用危险接受理论，如今年日本女魔术师的受伤事件。但是，若是普通人进行这样危险的行为，则显然无法被一般人的评价接受，所以行为人仍将接受刑事处罚。
综上所述，笔者对危险接受理论在具体案件中的应用思路可以做如下的概括：其一，判别行为的可罚性必须同时具备法益的侵害与社会相当性的溢出两个条件。其二，在判断社会相当性的溢出问题时，需要按照所保护的价值位阶逐级判断：第一位阶是社会相当性的存在基础――一般人的认知；第二位阶是社会秩序的和谐稳定；第三位阶是个人选择的自由。只有在不违反上位价值时，刑法的保护才能够及于下位价值。通过这两个步骤的判断即可确定行为的可罚性。
【注释】
①中国法院网/案件库 http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=239714&；k_title
②参见陈兴良主编：《刑法案例教程》中国法制出版社 案例93310页
③关于危险接受理论的基本框架笔者得益于张明楷教授所作的专题讲座，在此特作出说明。
④周光权：行为无价值论之提倡 《比较法研究》0305
⑤有关行为无价值与结果无价值的相关问题，可以参看周光权《法治视野中的刑法客观主义》第179页以下 清华大学出版社2002年版
⑥周光权：行为无价值论之提倡《比较法研究》0305
⑦【日】藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂１９７５年版，７８页 转引自周光权：行为无价值论之提倡 《比较法研究》0305
⑧冯军教授在《刑法中的自我答责》中将被害人负责的情况分成四类，实际是本文两中类型的细化。详见《刑法中的自我答责》中国法学 0603
郑小窗
【创新点：本文以判例体现的民刑交叉关系出发，提出了在民刑结合案件中适用新型刑罚体系的思路：以危险接受理论为指导确定行为的可罚性，并要求在具体案件中必须同时具备法益的侵害与社会相当性的溢出两个条件时，才能确定行为是否具有刑事可罚性。】
一、问题的提出
随着社会的发展，各种新的社会关系不断产生，因此而引发的一系列问题已经引起了法学理论界与实务界的共同关注。在众多的新问题中，各部门法调整范围的交错性是较为突出的一个，而其中又以刑法与民法这两大基本法律的交错最为引人注意，被理论界称为“刑民结合”现象。先来看两个案例。
案例一：1996年9月，韩某在天津经济技术开发区工商局注册了天津炎达房地产开发有限公司。1997年6月，炎达公司与有机合成厂签订房屋改造协议，双方约定由炎达公司负责拆迁居民动迁、还迁安置和新建住房的分配。1999年1月至2003年5月，炎达公司将应安置还迁居民的23套房屋对外销售，收取售房款153万余元。同时，炎达公司还重复销售其他商品房49套，收取售房款445万余元。 事后，当还迁居民和购房人要求炎达公司履行合同时，韩某以签订还款承诺或开出无法兑现支票的方式推托，拒不归还房款。 被天津市中院判处有期徒刑并加处罚款。①
案例二；某女甲夜行经过一僻静的小巷时遭遇一男子乙，乙见其颇有几分姿色遂起歹念，但遭甲的奋力反抗，因此，只能作罢。但见其表十分精致欲对其实施抢劫。甲随即提出愿意与起发生一次性行为，但是希望乙不要拿走她的手表。但是乙在与甲发生关系之后仍将其手表拿走。甲随即向附近的派出所报案。据计算该手表仅值50元人民币。②
二、刑民法律关系的结合态势
笔者认为刑民结合案件可以分为两大类：一是合同诈骗、保险诈骗等为代表一系列经济类犯罪。其往往以合同等典型的民事行为出现的，而其结果又危害社会正常经济秩序与交易秩序，侵害了刑法所保护的法益。二是以伤害案件为代表的犯罪行为。在伤害案件中存在被害认与伤害者之间的某种合意，表现出了民事法律关系的特征。
上面的两个案例分别代表笔者上述的两种刑民结合的案件。作为刑民结合案件，两个案件具有一定的共性：两个案件中既存在刑事犯罪中对法益的侵害或者是社会危害性（public damage）又存在民事法律关系中的意思合意，同时体现了民事和刑事两种法律关系的特点，这是界定两个案件性质的基础。基于案件所蕴含的法律关系的复合性，要求在处理此类案件时需要一种新的判断方法，一种既符合刑法传统的立法思想又符合自身复合型案件特点的新型刑罚标准体系。
本文对所设想的新型刑罚体系的研究基点是两者存在的明显不同：案例一所代表的经济犯罪案件是基于合同关系产生的，它最初脱胎于民法，因为两个平等的市场主体在进行市场交易时一方或者双方的违法行为侵犯了社会利益，才超越民事法律调整范围而进入刑事领域。可以称其为“由民而刑”的案件。而案例二所代表的一类人身伤害案件原本是典型的刑事案件，因为存在了被害人与行为人之间的合意才具有了民事特征。可以称其为“由刑而民”的案件。两类案件在其核心内容上存在着不同，这样的差异造成两者在应用新的刑罚评价体系时无法合二为一，使用一类方式，而是应当根据各自的特征量身定做，对于这个问题笔者将作出进一步的理论分析。
经济类案件主要的违法之处在于缔约或合同履行过程中出现了一方欺诈、威胁等违法行为促使合约的相对方作出与本身意志不符的意思表示或使合同目的无法实现而对相对方甚至社会造成经济、人身方面的损失。因此经济案件的核心是契约一方虚假甚至恶意的意思表示。对合同的合法性及意思表示有效性的讨论研究原是典型的民事研究领域，因此此类案件的性质原属于民事案件。只是随着经济的发展，刑法扩大了对经济生活的保护才将一些影响较大，后果较严重及一些违反刑法保护的社会伦理的经济类案件归于刑法的调整范围之内。因此此类“由民而刑”的案件其核心仍是意思表示是否违法和应受处罚。据此有专业人士认为此类案件应适用民事分析方法，笔者亦认同此观点。
而人身伤害类案件侵害行为本身并不存在民事特征。此类案件一直以来典型的刑事案件，其违法性在于一方因为故意或过失而对相对方造成人身或健康方面的损失，由此侵害了一直受刑法保护的人身权这一法益。只有当这类案件中出现了受害人同意这一特殊的意思表示之后此类案件就出现了民事特征。这里的意思表示成为影响定罪量刑的一个重要因素。因此此类案件的可视为刑事案件附加了民事性质。此时分析的重点是双方达成合意的行为能否成为一方犯罪事实成立的违法阻却事由或表述为双方的合同行为能否对抗刑法对相关法益的保护。因此，其分析的前提是意思表示真实有效，因为若意思表示无效则自然不可能成为违法阻却事由，这是与经济案件在分析方法上的不同。人身伤害案件中出现此类的复合型案件由其意思表示内容的不同还可以分为接受危险的可能性和接受危险的结果两种形式。前者如自愿加入飞刀表演，此时若发生危险结果，被害人显然不愿意发生伤害但同时被害人也确有能力预见伤害结果的发生可能性，此时双方是否可以视为存在合意，这一问题不仅仅是价值取向问题更牵涉到刑法的功能等更复杂的问题。案例二属于典型的刑民结合的案件，这一类案件主要是价值的选择其核心是社会伦理的接受程度，也是刑法的价值选择问题。
经济类案件随着我国市场经济的逐步发展，越来越受到相关人员的重视，对这类案件的处理，有学者已经提出了不少具有创新性的方案如上文论述中的民事分析方法。在此基于篇幅原因对此类案件不再多述。第二类伤害案件，其作为一种古老的案件类型，在今天却受到了一定程度的冷落，尽管同为刑民结合的一类，目前理论界尚罕有分析。本文拟对伤害类的刑民结合案件提出一种新的分析理论，为这一关乎人身权利的重要案件在新时期所具有的新情况的解决略尽微薄之力。而针对这类似于案例二的伤害类刑民结合案件现存的分析方法主要有被害人承诺及危险接受理论两种，而本文将介绍一种新的理论——危险接受理论③。
三 、新理论的基础――二元行为无价值
伤害类刑民结合案件如前所述是一种“由刑而民”的案件，它具有民事法律关系的特征，但它的存在基础是刑事法律关系。笔者认为应该将刑法的基本价值取向将被用来做为新的分析方法的基调或基本依据，从而迈出理论建构的第一步。在目前的刑法学界，对于刑法的基本价值仍存在不一的观点。尽管这并非属于本文的中心内容，但考虑到其重要性，笔者仍希望以一定的篇幅来阐述笔者所认同的刑法基本价值，也可以保证全文的行文逻辑的完整性和连贯性。
刑法的基本价值取向在理论界被概括为“行为无价值”与“结果无价值”。对于两者的专著与论述不胜枚举，笔者在此对两者再做一个简单的梳理。
行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效仿；结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被侵害的法益（结果）自身的重要性。④两者之间的诸多相同与不同之处，因已有相关论述⑤，在此笔者不拟多谈。总结各家观点，两者的最根本分歧在于违法性的判断是以“社会相当性”为第一要素还是以“法益侵害”为第一要素。同意前者的是行为无价值，同意后者的是结果无价值。当前，两者之间又呈现出一种相互融合的趋势，比较有影响的理论是称为“二元的行为无价值论”，中心思想为：其将法益侵害视为违法判断的一个重要要素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。⑥这段关于二元行为无价值理论的思想总结虽然道出了其本质但叙述较具抽象性，读者往往会对此有如下疑问：既然给予了社会相当性的优先性，那么对法益的保护又是如何能够单独体现？二元论是否仅仅是给一元论加了件惑人的“外衣”？关于这个问题，笔者对此有自己的一些浅薄的理解。笔者以为，对于二元关系的理解应当分为两个过程。首先是立法过程。在立法过程中，立法者应当认识到违法性的实质是与社会相当性的程度有脱逸从而侵害法益的行为⑦，从而在设定法益是力求与社会相当性相吻合。此时社会伦理具有优先地位。其次是在执法过程。在执法的过程中，如果以一方为先则所谓的二元关系便不复存在了，所以，在执法过程中，法益侵害与社会伦理的脱逸是法官应当并列考虑的两个因素，只有同时具备了侵害法益与违背了社会相当性两个条件时，行为人的行为才具有刑法意义上的可罚性。总而言之，两种价值的关系是立法时的主次关系，执法时的平等关系。
二元行为无价值理论既代表了刑法理论的发展水平同时与我国的相关国情相适应，已被越来越多的法学界中人所认同。下文所要具体阐述的理论将会以此作为基础，围绕二元行为无价值理论的中心思想层层展开。
四、 危险接受理论概述
在选取了二元行为无价值理论作为刑法基本价值理论之后，需要一个更精细的理论来实现它在类似于伤害类刑民集合案件中的应用问题。前面笔者已经提到国内对此的相关研究尚少，那么借鉴国外已有的经验就成为一种成本低廉而用颇具效益的方法。在德，日等国，对此类案件的分析已经初具成效，笔者在此将其各种有关理论统称为危险接受理论。
（一）危险接受理论的存在价值。对于大多数案件来说，法官都能够找到明确的依据得出明确得判决结论。但现实中，一小部分疑难案件却成为法官的主要困扰。在这个时候，对于案件的判断必须借助于更上位的依据，这必然涉及到法官的价值选择问题。法官进行价值选择，是法官自由裁量权的表现。自由裁量，它是法律自身局限性的产物，同时它的存在也可能影响到法律的公正性。要将自由裁量变成合理的自由裁量，就需要一系列关于价值选择的方法论作为指导，来避免法官主观故意或是客观能力不足所导致的不公问题。审判工作作为一样非常具有技术性与理论性的专业工作，就要求法官掌握一套系统的法律分析方法，更好地贯彻法的理念。危险接受理论是基于解决伤害类刑民结合案件的特殊性问题以及对二元行为无价值理论在具体案件中的适用的探索两个目的而产生的一种新理论，具有很强的操作性，可以服务于法官对这类案件的判断。
（三）危险接受理论的创新点。危险接受理论是立足于伤害类刑民结合的复合性案件。其理论体系包括了两部分内容：一部分是与传统的犯罪构成要件相吻合的主体构架，另一部分是基于民事法律关系所产生的“附件”，也就是该理论的创新部分。危险接受理论的创新又可以分为两个部分：第一是在传统犯罪构成要件体系中将民事合意内容嵌入，作为主干之上的分支结构，丰富了传统理论形式。第二是在对犯罪成立条件的视角上，从传统的单一视角――行为人角度扩展到了双重视角――行为人与受害人两个角度。下文在论述危险接受理论的具体应用时会对两个创新内容的体现作进一步的说明。
（四）危险接受理论的具体内容。危险接受理论立足于对伤害类刑民结合案件的处理，根据危险行为的直接主体将所遇到的情况分为两大类：（1）自己危险化的行为（2）基于同意的他者危险化的行为⑧。所谓自己危险化的行为，简要的说即是被害人实施危害自己的行为，而行为人同时参与其中的一类行为。比如，有A，B二人同为吸毒者，某日A向B借毒品注射器，后A因过量注射而死亡。所谓基于同意的他者危险化行为，即是指行为人基于某种危险存在而提出，经被害人同意后实施，并造成被害人损害的一类行为。比如，甲乙二人汽车外出，乙坐于甲车的后座上。二人行至一山坡上时，甲提议从山坡上冲下，乙同意，后乙在下坡过程中跌落座位，造成重伤。
从刚才关于两类行为的描述以及笔者所引用的案例来看，相信大家都会发现“危险接受理论”与“被害人承诺理论”的相似之处。的确，两者在许多方面有着共同点，即便是在其发源的德，日等国，关于两者的区别仍然存在争议。为了进一步阐述危险接受理论并方便读者的理解，笔者在下文中将从讨论这两个理论的区别开始，逐渐扩展到整个体系。
关于两个理论的区别，国外现有理论认为主要是两点。第一点：危险接受理论适用于过失犯罪的情形而被害人承诺理论适用于故意犯罪的情形（如医生在病人的要求下对其实施安乐死）。第二点则是两种情形下行为人的免责事由的区别。关于这一点理论界是存在争议的。一种观点认为只有在被害人承诺了接受危险结果时，行为人的行为的可罚性才能够予以消灭；另一种观点则认为在此种情况了，只要被害人有接受危险性的表示，行为人即可免于承担刑事责任。笔者认为，这两种分歧意见看似平常，实则其背后牵涉到了更为上位的价值选择问题，此处的不同甚至可以说是整个危险接受理论的关键所在。在前面笔者已经对这一工作做好了铺垫，以下将以二元行为无价值理论作为指导思想，具体阐述危险接受理论的适用问题。
五、 危险接受理论的具体适用
适用危险接受理论来判断犯罪行为的成立与否，我们可以从犯罪构成要件中的客观要件和主观要件两个部分分析。先来看客观要件方面。危险接受理论的适用范围是过失伤害案件，我国刑法对过失伤害有明确的客观要件，即行为人的行为造成了损害事实。危险接受理论是犯罪构成要件理论的一个分支，从理论体系角度讲，一个体系内的理论必须要相互适应互不冲突，其中一点就是下位理论必须包含在上位理论的范畴内。因此，危险接受对犯罪成立上的客观要件也就理所当然的与刑法规定的相同。也就是说在此类伤害案件中，必须有损害事实的存在。
其次是主观要件方面。这里所讲的主观要件与传统刑法理论中所提到的“故意”或“过失”所指向的主观概念不同。在传统概念上，危险接受理论中行为人的主观要件是“过失”，这在上文已有说明。这里的主观要件指的是行为人与受害人双方的合意，在这里危险接受理论将有关民事法律关系的内容嵌入到刑法犯罪构成中。在这个问题的判断上，上述的两种观点产生了分歧。第一种观点认为只有被害人接受了危险结果，行为人的行为才能免除刑事责任的观点。所谓行为人接受危险结果，笔者以为这是一个非常模糊的概念。从日常生活经验和一般人的认识能力水平来看，很难区分被害人所做的某个承诺究竟是接受危险还是接受结果。根据二元行为无价值理论，在判断行为性质时行为人的行为要具备可罚性除了造成损害这个客观结果还必须脱离社会相当性，而社会相当性的判断标准正是以社会一般人的认知为基础的。如果在此选用了“接受危险结果”这样一个难以辨别的标准，可以说是对一般人判断的变相否定。否定了一般人的判断也就是动摇了社会相当性的判断基础，从而也就违背了维护社会基本伦理这一目的。可以说，以“接受危险结果”来判断的观点与二元行为无价值理论不符。当然，在此还因注意一些特殊情况，即行为人明确表示对危险结果是否接受的情形。比如前文所举的关于二人从山坡上冲下的案例，如果被害人在冲下之前对行为人表示“玩玩可以，不过可别弄不好受了伤，那我可不愿意”。这个时候就可以理解为被害人不接受危险结果，行为人明知此情况，却仍然为之，显然是违背社会伦理的，也就当然具有可罚性。第二种观认为被害人只要接受了危险性的存在，行为人的行为就可以免除刑事责任的观点。如前所述，对于所有的承诺来说，被害人都至少是接受了危险性的存在。受害人对危险的承诺，从整个犯罪的发生过程考察，是犯罪过程中的一个重要的结点，直接影响到了后续行为的发生可能性。在这里被害人的承诺应当作为一个定罪的要素来考虑，而不同于传统刑法理论仅仅作为量刑要素来考虑。当代法律的一个发展趋势是尊重个人选择的自由，但尊重的表现不能仅仅是提供对其做出有利决定的支持，也应当包括设定对其做出的不利决定所要承担的责任。危险接受理论在此处把被害人承诺规定为一个定罪要素，展示了一种更加合理的责任分配形式。但必须注意，行为的不可罚性仍然是存在例外情况的。行为人所承诺接受的危险行为有一个限度制约――社会普遍评价。二元行为无价值理论中所提到的“社会相当性”概念，除了“判断”之外还有“评价”。被接受的危险行为如果在一般人的评价体系中处于一种不可接受的等级上，如果放任其存在，会对我国这样一个社会本位传统社会造成极大的冲击。所以，一旦被接受的危险行为被一般人的评价体系所否定，该行为的违法阻却理由便不能成立了。举例来说，在魔术表演中因不慎将剑刺入表演者的身体，则完全可以适用危险接受理论，如今年日本女魔术师的受伤事件。但是，若是普通人进行这样危险的行为，则显然无法被一般人的评价接受，所以行为人仍将接受刑事处罚。
综上所述，笔者对危险接受理论在具体案件中的应用思路可以做如下的概括：其一，判别行为的可罚性必须同时具备法益的侵害与社会相当性的溢出两个条件。其二，在判断社会相当性的溢出问题时，需要按照所保护的价值位阶逐级判断：第一位阶是社会相当性的存在基础――一般人的认知；第二位阶是社会秩序的和谐稳定；第三位阶是个人选择的自由。只有在不违反上位价值时，刑法的保护才能够及于下位价值。通过这两个步骤的判断即可确定行为的可罚性。
【注释】
①中国法院网/案件库 http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=239714&；k_title
②参见陈兴良主编：《刑法案例教程》中国法制出版社 案例93310页
③关于危险接受理论的基本框架笔者得益于张明楷教授所作的专题讲座，在此特作出说明。
④周光权：行为无价值论之提倡 《比较法研究》0305
⑤有关行为无价值与结果无价值的相关问题，可以参看周光权《法治视野中的刑法客观主义》第179页以下 清华大学出版社2002年版
⑥周光权：行为无价值论之提倡《比较法研究》0305
⑦【日】藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂１９７５年版，７８页 转引自周光权：行为无价值论之提倡 《比较法研究》0305
⑧冯军教授在《刑法中的自我答责》中将被害人负责的情况分成四类，实际是本文两中类型的细化。详见《刑法中的自我答责》中国法学 0603