论共同过失犯罪
阴建峰
【创新点：我国刑法规定的共同犯罪，一般认为仅指共同故意犯罪，但本文从刑法学界关于共同过失犯罪的理论纷争入手，提出共同犯罪有事实的共同犯罪与法律的共同犯罪之分，认为共同过失犯罪则属于事实上的共同犯罪而非法律上的共同犯罪（后者仅限共同故意犯罪），并在此基础上逐一分析了共同过失犯罪的具体类型和共同过失犯罪的认定及其定罪与处罚问题。】
【关键词】共同犯罪；共同过失犯罪（Joint Crimes;Joint Negligence Crimes）
【全文】
刑法中的共同犯罪制度不过是共同犯罪之客观现象在法律上的反映。而反映于法律的共同犯罪制度的范围，应当取决于社会上存在的共同犯罪现象以及处理共同犯罪的司法实践的客观要求。从历史演变的角度讲，共同犯罪的范围呈现出一种日渐缩小的趋势，其构成日益受到限制。这也使共同犯罪制度得以朝着更加科学与合理的方向发展。在共同犯罪发展与完善过程中，一些与共同犯罪密切关联的犯罪行为逐步被从共同犯罪中排除出来，成为共同犯罪的的附属形态，而共同过失犯罪无疑就属于此种情形。所谓共同过失犯罪，通常认为是指二人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况。尽管从实质意义上讲，共同过失犯罪已不属于共同犯罪之范畴，但由于它与共同犯罪有着千丝万缕的客观联系，因此仍很有研究之必要。
一、共同过失犯罪之理论纷争及观点评析
关于共同过失犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的一点便在于共同过失犯罪是否成立共同犯罪？它是否为一种独立而实在的犯罪形态？对此，学者之间的肯定与否定态度可谓泾渭分明。
（一）肯定说
日本刑法学家大场茂马、藤木勘三郎、冈田朝太郎以及前苏联刑法学家特拉伊宁等都是持肯定态度的。比如特拉伊宁便明确指出，在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。[i]而这种见解也逐渐在司法实践当中得到了反映。在日本，大审院时代之判例曾否认共同过失犯罪的存在，但二战后最高法院时代则出现了肯定之判例。一些国家甚至还进一步以刑事立法的形式对之予以支持。比如意大利现行的“罗科法典”便以其第113条明确规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚。”[ii]
（二）否定说
不过，从世界范围来看，尽管有众多学者趋于接受共同过失犯罪肯定说，但否认共同过失犯罪之存在目前仍然是一种传统而通行的观点。在我国，早在民国初年的《暂行新刑律》中也曾规定：“于过失罪，有共同过失者，以共犯论。”但新中国建立以来的刑事立法是不承认过失共同犯罪，至少是不把它纳入共同犯罪之范畴的，刑法理论界也普遍坚持这一观点。而刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的概念和理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。[iii]
（三）观点评析
纵观中外刑法理论，关于共同过失犯罪的上述争论无疑缘起于共同犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说之纷争。犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共同犯罪是指二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，也即共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪。据此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方所实施的行为是出于故意，另一方是出于过失；或者双方都是出于过失，则都不能成立共同犯罪。而行为共同说则是一种主观主义的共同犯罪理论，认为二人以上的行为是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论；凡二人以上有共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪。据此，各共同犯罪人所实施之行为并非都具备犯罪构成要件；共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，一方是出于故意，另一方是出于过失，甚至双方均出于过失，也可以成立共同犯罪。目前我国刑法理论通常认为，犯罪共同说与行为共同说都有失片面，而应把两者有机地结合起来，从而将我国刑法中的主客观相统一之原则贯彻到底。[iv]具体到共同过失犯罪而言，国内学者大多基于各行为人之间欠缺主观联系，而否认共同过失犯罪成立共同犯罪，甚而否认共同过失犯罪之存在。
（四）作者观点
笔者以为，共同过失犯罪是否成立共同犯罪，与共同过失犯罪是否存在，应该是两个不同的问题。我们知道，现实生活中的犯罪现象是纷繁复杂的。实践中，因二人以上的共同过失而导致发生一定危害结果从而分别构成刑法分则所规定的犯罪的情况，并非不可能存在。例如甲乙二人在山顶共同将巨石推落，因疏忽大意而将行人丙砸死，即是适例。事实上，仔细探究行为人的主观心理状态，便可发现存有三种形态：一是共同的疏忽大意，即各行为人都是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果。二是共同的过于自信的过失，即各行为人都是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为轻信能够避免，以致发生这种结果。如上例中，若甲乙二人虽已发觉山脚下有一小孩丙在玩耍，但均认为不会砸到小孩丙的。此种情况下，甲乙二人即皆出于过于自信的过失。三是混合的过失，即一方是出于疏忽大意的过失，而另一方则是出于过于自信的过失。再如上例中，倘若甲应疏忽没有注意到山脚下有人，而乙虽已发觉小孩丙在玩耍，但却认为绝不会砸着的，故也未对甲言明，结果恰砸到了丙而致其死亡。此即属于这一情况。
可见，共同过失犯罪同共同（故意）犯罪一样，也是一种客观存在的犯罪现象。但刑事立法上之所以确立共同（故意）犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点乃至为刑事立法所详细规定。而共同过失犯罪则不然，由于各行为人之间缺乏主观联络，从总体而言，其社会危害性并不是特别严重。社会危害性的相对轻微，决定了其欠缺为刑法所特别规定之必要。不过，我们显然不能因为刑法没有特别规定而否认其存在。事实上，我国1997年刑法第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”之规定，正是建立在承认共同过失犯罪客观存在的基础之上的。
那么，共同过失犯罪是否成立共同犯罪呢？要想正确回答这个问题，就必须首先界定清楚共同犯罪这个概念是在何种层面上被使用的。笔者认为，共同犯罪应该有事实上的共同犯罪与法律上的共同犯罪之分。事实上的共同犯罪应该包括共同故意犯罪与共同过失犯罪，这就如同犯罪分为故意犯罪和过失犯罪一样。而法律上的共同犯罪则是对事实上的共同犯罪的一种法律确认，其范围应当取决于客观存在的共同犯罪现象以及惩治共同犯罪的司法实务的需要。根据我国的实际状况，目前刑事立法把法律上的共同犯罪限定为共同故意犯罪是恰当的。但我们却不能够一方面把事实上的共同犯罪中的共同故意犯罪以刑事立法予以确认，从而升格为法律上的共同犯罪，另一方面又把升格为法律上的共同犯罪的共同故意犯罪的特征、构成要件用以衡量共同过失犯罪，从而得出其不成立共同犯罪之结论，进而否认其存在。其实，这只能说明共同过失犯罪不成立法律上的共同犯罪（即共同故意犯罪），而这是再明显不过的事了，但却不能据此否认共同过失犯罪属于事实上的共同犯罪之客观属性。因此，笔者认为，理论中通常所谓之共同犯罪是在法律层面上使用的一个概念，我们不能将其与事实层面上的共同犯罪混为一谈。
事实上，尽管共同过失犯罪与共同故意犯罪（即法律上的共同犯罪）同批着“共同”的外衣，同属客观存在的共同犯罪现象，但它们之间的区别是很明显的。这主要体现在以下方面：首先，就主观方面而言，共同故意犯罪以各共同犯罪人具有相同的犯罪故意并有意思联络为要件，各个犯罪人的行动是在共同故意的支配指挥下实施的，故其行为具有共同性。而共同过失犯罪的各行为人之间主观上并没有联系，他们的罪过是以各自独立的单个人的心理活动表现出来的。其次，从客观方面来说，共同故意犯罪人之间的行为是相互联系、相互配合的，各自实施的行为在定罪中没有独立的意义。而共同过失犯罪的各个行为之间的联系则缺乏自觉性，是纯客观的，它们对于危害结果的发生都具有相当的原因力，因而在定罪中有一定的独立意义。再次，从犯罪所蕴涵的社会危害程度而言，共同故意犯罪显较共同过失犯罪严重。最后，两者承担刑事责任的原则也大相径庭。[v]
二、共同过失犯罪具体类型分述
（一）过失的共同实行犯
所谓过失的共同实行犯，是指二人以上的过失实行行为共同构成过失犯罪的情况。比如甲乙二人共同从楼顶将物体推下，疏忽而致路人被砸死。甲乙二人高楼推物之行为，皆出于疏忽大意的共同过失，且造成了路人的死亡。这就属于过失的共同实行犯之情况。
在刑法理论与实务中，对于过失的共同实行犯是否成立共同犯罪存有很大的争论。事实上，这也是我们在具体认定共同犯罪时所必须要直面并回答的问题。对此，在刑法理论与实务中存有两种针锋相对之观点。一种观点认为，过失的共同实行犯也可以成立共同犯罪，此之谓积极说。该说主要为行为共同说所主张，认为共同犯罪是各行为人主观恶性的共同表现，共同实行犯客观上具有共同行为，其主观上只要有行为的共同意思即为已足，而不必皆有共同犯罪之认识。据此，二人以上的过失实行行为也同样能成立共同实行犯。另一种观点为消极说，此则主要为犯罪共同说所倡导，认为共同犯罪之成立必须在主观上具有对共同犯罪之认识，也即对于共同犯罪行为及其结果持希望或者放任之故意。
比较上述两种学说，不难发现，它们分歧的焦点便在于共同过失是否存在共同犯罪的意思联络。从目前刑法理论发展之现状看，大多数学者都趋于消极说之立场，认为共同实行犯应以希望或者放任作为犯罪构成要件之结果的发生为构成要件。据此，共同实行犯只可能在故意的范围内成立。我国刑法理论与司法实务一贯坚持主客观相统一的原则。为了将这一原则贯彻到共同犯罪领域，就必然要求共同实行犯的成立须具有主客观两方面的要件。一方面在客观方面应具有共同实行行为；另一方面在主观方面还必须对于共同实行犯罪有所认识，也即具有共同犯罪的意思联络。比如在上述甲乙二人于楼顶共同推物而疏忽砸死路人一案中，甲乙二人虽然对于共同推物这一事实具有共同认识，但对于致人死亡之结果则是出于疏忽大意，而没有预见，当然也就谈不上共同犯罪的意思联络，因而也就不能成立共同犯罪。易言之，我国刑法理论与实务界通常也认为，过失的共同实行犯是不构成共同犯罪的，甚至是根本不存在的。因为在共同的过失实行行为构成犯罪的场合下，行为人虽然对共同实行的自然行为有意思之联络，但却不可能具有对共同犯罪之认识，也即对于共同犯罪欠缺发生意思联络之可能。不过，笔者认为，如同共同过失犯罪不能构成法律上的共同犯罪一样，过失的共同实行犯的确也不能构成法律上的共同实行犯，但若据此便否认过失的共同实行犯之客观存在，则亦是不合适的。
（二）过失教唆犯
对于过失教唆犯能否成立，刑法理论与实务界同样存在肯定说与否定说两种不同之见解。肯定说认为，过失教唆犯作为共同过失犯罪之一种同样能够成立。所谓过失教唆犯，也就是指过失地引起他人实施过失犯罪之情况。例如日本学者大场茂马就认为：“所应研究者，即过失犯有共犯与否？是也。共同正犯，教唆犯，从犯，以过失而成立者，固罕，然不能谓其绝无，过失犯之共犯，在于共同行为者，有行为之意思，当行为之际，并认识该项行为，而于行为之客体，手段，时，地等性质，可以认识，因不注意致未能知之而构成。强盗黑夜来侵，值家人共同请求防卫方法之际，误以来援之邻人为盗，家人合力将邻人击毙者，是为过失致死罪之共同正犯，以此推之，过失犯之教唆，过失犯之从犯，亦不难想象。”[vi]前苏联刑法学家特拉伊宁也肯定过失地引起他人实施过失犯罪的，可以成立共同犯罪。他认为否认过失教唆犯，“就等于在社会主义法的体系中否认共同参加实施这些具有极大社会危害性的犯罪行为的刑事责任的可能性。”因而他主张在刑法总则中作关于过失的共同犯罪之规定，以作为对过失教唆犯追究刑事责任之根据。[vii]此外，日本刑法学者木村龟二、牧野英一等对于过失教唆犯也持肯定态度。但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等学者则对此甚有异议。如泉二新熊便认为：“教唆者，须认识因自己之行为使被教唆者发生特定犯罪之意思而至于实行，是为教唆犯之故意。无此故意，教唆犯即不成立，是则因自己之过失，偶然惹起他人之犯意或者过失（即自己之过失行为，为惹起他人犯意或过失之原因）者，不得即曰之为教唆。”[viii]
从司法实践的角度看，笔者认为，过失地引起他人实施犯罪的情况也是客观存在的。例如：甲乙二人为夫妇，家住某17层高楼。一日，二人打扫屋子时，甲问其妻乙如何处置厨房中那个空酒瓶，乙随口答道：“从窗子扔下去算了，别留着占地方。”甲即不假思索地依言而行，结果正好砸中了路人丙之头部，致其当场死亡。本案中，甲高楼抛物致人死亡之过失行为正是由于乙的过失行为而引起的。可见，本案即为此种情况之适例。但是，我们认为，将此种情况谓之过失教唆犯是不恰当的。因为从语义学的意义上讲，教唆一词显然只能是在故意的心理状态的支配下所实施的一种行为。从教唆者方面而言，是明知自己的行为会引起他人实施犯罪，而希望或者放任其发生；就被教唆者来说，只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪，才谈得上被教唆。如果因过失而使他人实施了过失犯罪，则对于引起者而言，只是能否构成过失犯罪的问题，而不可称之为过失教唆犯。原因便在于过失教唆犯这一说法本身就存有搭配不当之语病。
至于特拉伊宁主张在刑法总则中规定过失的共同犯罪，以作为追究过失地引起他人过失犯罪的行为人的刑事责任之依据，则也只是一种似是而非的看法。因为对于过失犯罪，各国刑法通常都是作为处罚故意犯罪之例外，以法律有明文规定为前提。所以，倘若在刑法总则中对过失教唆犯加以规定，就会不适当地扩大刑事责任的范围。事实上，对于那些社会危害已经严重到应受刑罚处罚之程度的过失地引起他人实施过失犯罪之行为，只需根据犯罪的一般概念和刑法分则的具体规定，便足以做到有罪必罚、罚当其罪，而不会出现宽纵罪犯之情况。例如在前述乙唆使甲高楼抛物致人死亡一案中，对于妻子乙之引起行为如何定性，便是一个值得研究的问题。笔者认为，尽管被害人丙之死亡是由于甲高楼抛物之行为所直接导致的，但不容否认，乙之行为对于被害人丙之死亡结果也有相当的原因力，彼此之间也存在着一定的因果关联。具体而言，乙在客观上具有引起他人实施过失犯罪之过失行为，主观上有疏忽大意之过失，所以，完全可以以此为基础，直接以刑法分则所规定的过失致人死亡罪追究其刑事责任，而无需通过确立所谓过失教唆犯的理论来扩大刑事责任的范围。否则，只能凭空增加共同犯罪理论的繁杂与混乱程度。
至此，笔者不能不述及最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第5条第2款明确规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，这其实即属于理论中所谓过失教唆犯之情形。但该司法解释却规定对此种情形以交通肇事罪的共犯论处，而交通肇事罪是过失犯罪，此即意味着共同过失犯罪是可以成立共同犯罪的。而这不仅违反了现行刑法典第25条第2款的规定，而且是相悖于传统刑法理论的。所以，该司法解释中此一规定的合法性与合理性很有进一步商榷之必要。 事实上，笔者以为，在单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情况下，如何追究单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人的刑事责任，也需要进一步探究他们对于被害人死亡结果的主观心理态度。如果他们明知自己指使肇事人逃跑的行为会致使被害人因得不到救助而死亡的，而依然放任这一结果发生的，则应认定为间接故意杀人罪。如果他们因疏忽大意没有预见到自己指使肇事人逃跑的行为可能致使被害人因得不到救助而死亡，或者虽已预见但轻信能够避免，以致发生被害人死亡之结果的，则其对被害人的死亡结果是持一种过失之心态。此种情况下，如前所述，尽管被害人之死亡是由于肇事者之行为所直接导致的，但单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人之指使行为对于被害人之死亡结果也有相当的原因力，彼此之间也存在着一定的因果关联。易言之，上述人等在客观上具有促使他人实施犯罪之过失行为，主观上有过失，所以，完全可以在此基础之上，直接以交通肇事罪追究其刑事责任。
（三）过失帮助犯
过失帮助犯，是指过失地助成他人犯罪之情形。从司法实践来看，过失帮助犯具有以下两种情况：一是过失地助成他人实施故意犯罪。例如：某银行出纳员甲一日与人闲聊时，无意中说出了银行保险柜的密码，恰巧为正在密谋偷银行之乙听到。当晚，乙即潜入银行，以甲所透露之密码打开了保险柜，窃得人民币数十万元。二是过失地助成他人实施过失犯罪。比如：甲乙二人在值班室练枪法，甲装子弹，乙开枪射击，结果子弹穿过墙壁打死了路人丙。
对于过失帮助犯能否构成，刑法理论与实务中同样分歧较大。犯罪共同说与行为共同说就此又给出了迥然不同的回答。犯罪共同说认为，帮助行为必须以故意为立足点，过失帮助犯是根本不能成立的。行为共同说则认为，帮助行为 本身就足以符合帮助犯的构成，而没有必要再去细究行为人之主观心态。我们认为，过失地组成他人犯罪之情形也是客观存在的犯罪形态，但不宜谓之为过失帮助犯，因为通常认为帮助本身也只能是一种故意行为，不存在过失帮助。而且，帮助行为的社会危害性本就较小，出于过失地助成他人犯罪之情形，其社会危害性往往达不到应受刑罚惩罚之程度，故而一般也就不以犯罪论处。比如上述甲乙二人练枪法的案例中，甲为乙装子弹的行为虽然为乙过失致丙死亡在客观上创造了条件，但并非故意帮助，其行为所蕴涵的社会危害性还不是很严重，尚无给以刑罚处罚之必要，其行为还构不成犯罪。
三、共同过失犯罪的认定
（一）共同过失行为的认定
共同过失犯罪必须以各行为人在客观上实施了共同过失行为为前提。从行为样态而言，共同过失犯罪通常表现为三种形式：（1）过失的共同作为。在此种情况下，各行为人都过失地实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件之积极行为。例如医生甲疏忽大意在开药方时加大了药物的剂量，而护士乙在将此物混入生理盐水中给病人输液时，又加快了滴速，最终导致患者丙死亡。在此案中，甲与丙在主观上具有共同过失，在客观上具有共同过失的作为，应当分别承担过失致人死亡罪之刑事责任。（2）过失的共同不作为。在此种情况下，各行为人都有义务实行并且能够实行某种积极的行为，但由于共同过失而没有实行，以致造成危害社会之结果。比如：甲乙二人均为幼儿园老师，某日二人带一群小朋友去公园玩。至公园后，二人只顾聊天，而疏于照看学生，致小朋友丙落水。此时二人又未能采取有效措施，终致丙溺水而死。此案中，甲乙二人本有看护小朋友之义务，但由于过失而未能履行其义务，造成了丙之死亡，因而具有过失的共同不作为。在认定过失的共同不作为的时候，应首先查明行为人是否具有实施某种积极行为之义务，如果各行为人不具有这一义务，甚或只是一方具有义务，另一方不具有义务，则都不能构成此处所谓过失的共同不作为。（3）一方过失的作为与另一方过失的不作为所构成的共同过失犯罪。此种情况下，一方过失地实施了刑法分则规定的积极行为，另一方具有实行某种行为的义务且能够实行而未实行，以致造成危害社会之结果。例如：甲是某加油站工人，乙是给车加油的司机。加油过程中，乙即蹲在一旁抽烟，而甲未加制止，结果因乙随手将烟蒂扔掉，而导致加油站失火爆炸，造成巨大损失。本案中，甲有犯罪过失的作为，乙则是犯罪过失的不作为，共同造成重大火灾，构成共同过失犯罪。
司法实践中，具体认定共同过失犯罪时，在把握其客观行为方式之后，就需要确定其客观行为与所造成的危害结果之间的因果关系。过失犯罪是结果犯，以一定犯罪结果的发生作为构成犯罪的必备要件。而共同过失犯罪则是过失犯罪的一种特殊形态，因此它也是结果犯，且通常表现为多因一果之关系。在二人以上共同过失的情况下，如果各行为人的行为互相作用共同造成某一危害结果，那么，这些过失行为与危害结果之间都具有因果关系，各行为人都应对危害结果承担罪责。例如前述医生误开处方、护士违规护理致病人死亡一案中，医生甲疏忽大意而误开处方之行为与护士乙加快滴速之行为均严重违反了诊疗护理之规定，且都对病人丙之死亡结果具有相当的原因力，因而应该说它们之间存在因果关系，加之甲乙主观上都有过失，所以二人都应对丙之死亡承担刑事责任。当然，在司法实践中往往还会出现因果关系中断之情况，也即先导行为已经造成了一个危害结果，但在因果持续发展的过程中，介入了其他行为，导致原因果链条中断。这也是我们在具体认定共同过失行为时需要把握的问题。例如：驾驶员某甲违反交通运输管理法规，把行人某乙撞成重伤，急忙将其送医院抢救。医生某丙在对某乙进行手术后却将一块纱布遗忘在伤口，终致某乙感染腹膜炎而死亡。在此案中，某甲的交通肇事是先导行为，某丙的医疗责任事故是介入行为。因某丙的行为的介入而中断了某甲的交通肇事行为与某乙的死亡结果之间的因果关系。此种情况下，某甲只承担交通肇事致人重伤之罪责，而某乙则因为医疗责任事故致使病人死亡应被论以医疗事故罪。
（二）共同过失的认定
各行为人具有共同过失的心理状态，这是构成共同过失犯罪的主观要件。如前所述，共同过失通常有三种形态：一是共同疏忽大意的过失；二是共同过于自信的过失；三是一方疏忽大意与另一方过于自信混合而成的共同过失。
在二人以上共同造成危害社会的结果的情况下，认定其是否构成共同过失犯罪，就需要首先查明各行为人对于危害结果是否都出于过失。若各行为人对于危害结果都是出于过失，则为共同过失，可成立共同过失犯罪；若一方为过失，另一方没有过失，则不能以共同过失犯罪论处。
此外，在认定共同过失时，还必须注意由共同过失向共同故意的转化。例如：甲乙二人带着邻居家的小孩进山打猎，后因二人只顾狩猎而致小孩丢失。二人找了一会儿，没有找到，即商定隐瞒此事。后来，孩子的父母向他们打听孩子的下落时，他们均撒谎说没有见到。数日后，孩子的尸体在离当初甲乙二人狩猎地点不远处被人发现。经查，孩子是日前刚被野兽咬死的。在本案中，甲乙初时将孩子丢失是出于共同过失。但由于这一先行的过失行为而产生了找寻孩子之义务。事实上，从事后的情况判断，他们也完全有可能找到孩子。但他们只找了一会儿便草草了事，甚至还隐瞒真相，致使救回孩子的机会被丧失。他们明知到将一个小孩独自置于山中会发生什么样的结果，但他们对于可能造成的结果却持一种放任的心理态度。在这种情况下，他们主观上原有的共同过失就转化为共同故意，故对甲乙二人应以共同犯罪论处。
四、共同过失犯罪的定罪与处罚
（一）共同过失犯罪的定罪
如前所述，共同过失犯罪在客观、主观等几个方面均有别于共同犯罪。这也决定了两者在定罪原则方面的差异性。在共同犯罪的情况下，各共同犯罪人的行为共同导致危害社会的结果发生，他们之间在法律上应具有连带的刑事责任，从而应对共同犯罪人共同定罪。而在共同过失犯罪之情况下，虽然各主体的行为共同造成了某一危害社会之结果，但由于他们之间缺乏犯意联络，故仍应对各行为人分别定罪，此即为共同过失犯罪的分别定罪原则。根据共同过失犯罪的分别定罪原则，行为人只对本人的过失行为承担刑事责任，而与他人的过失行为无涉。在共同犯罪的情况下，各共同犯罪人对共同故意范围内无论是本人还是他人的行为造成的犯罪结果都要承担共同犯罪的刑事责任。但对于共同过失犯罪来说，每一个人的犯罪都具有单独犯罪的性质，因此各人应对本人的过失行为承担刑事责任。刑事责任的独立性，是共同过失犯罪的分别定罪原则之要旨。
那么，具体如何分别定罪呢？结合司法实践来看，主要有以下两种情况：
其一，论以同一罪名。即是说在共同过失犯罪中，虽然存在不同的实施过失行为之人，其过失行为共同造成危害结果之发生，但他们的过失行为触犯的是同一罪名，故应以同一的过失罪分别予以定罪。例如前述甲乙二人高楼推物共同疏忽而致砸死路人一案中，他们的行为均触犯了过失致人死亡罪，所以应以过失致人死亡罪对甲乙二人之行为分别定罪。
其二，论以不同罪名。也即对共同过失犯罪中各行为人所实施的过失行为分别以不同罪名予以定罪的情况。之所以出现这种罪名相异之情况，主要是由各行为人的具体过失行为以及其所具有的特殊身份所决定的。对此又可区分为两种情况：（1）在一般主体与特殊主体之过失行为相结合而构成的共同过失犯罪的情况下，通常对一般主体按其行为所触犯的具体过失犯罪确定罪名，而对特殊主体则亦依其自身行为所触犯的具体过失犯罪来确定罪名。例如在大兴安岭特大森林火灾事故中，应当追究刑事责任的主体便包括有关领导、林场工人和外流人员。对有关领导，应基于其特殊身份而追究其玩忽职守罪之罪责；对于有关林场工人，应根据其具体犯罪事实而论以重大责任事故罪；对于外流人员，则应以失火罪定罪处罚。（2）在各行为人均为特殊主体因而构成的共同过失犯罪的情况下，主体身份和行为情况之不同，也决定需对各行为人之行为论以不同罪名。比如在四川綦江虹桥垮塌案中，应当追究刑事责任的主体包括各级领导、市政工程质量监督人员和包工头，他们都具有特殊身份，这就需要根据他们自身所具有的不同身份而对其行为论以相应之罪名。对有关领导应视其犯罪事实而以玩忽职守罪定性；对市政工程质量监督人员则应论以工程重大安全事故罪；对包工头则应以重大责任事故罪论处。
（二）共同过失犯罪的处罚
在共同犯罪中，由于各行为人主观上都具有共同的犯罪故意，且在这一主观心态的支配下在客观上都实施了共同犯罪行为，因此，共同犯罪的刑事责任实行共同负责与个人负责相结合的原则，即各犯罪人首先应当对其参与的整个共同犯罪负责；至于其具体应承担的刑事责任之大小，则又应当按照行为人在共同犯罪中的地位和实际作用来裁量。而与之不同的是，共同过失犯罪的各行为人之间欠缺共同故意的意思联络，行为人的行为只是在各自独立的单个意识和意志的支配下所实施的。这也就意味着对其不能予以共同处罚，而只能按照各行为人所触犯之罪分别定罪处罚。就共同过失犯罪的定罪问题而言，我国1997年刑法第25条第2款明确规定“按照他们所犯的罪分别处罚”。对此，前文亦已有详述，此处不赘。下面我们即简要论述一下共同过失犯罪的刑罚裁量问题。
司法实践中，对共同过失犯罪之各行为人具体裁量刑罚时，我们首先应当明确，对于共同过失犯罪的各行为人之过失行为分别定罪，并不意味着各共同过失犯罪人须承担相同之刑责。尽管各共同过失犯罪人的过失行为共同造成了一个危害结果，但相互的过失程度可能不尽相同，其过失行为对共同的危害结果所具有的作用力也可能是彼此不一的。易言之，各共同过失犯罪人之间也存在一个罪责大小的问题，应分别视不同情况而处以轻重有别的刑罚。
那么，具体应该怎样分别裁量刑罚呢？我们认为，具体量刑时，主要应考虑各共同过失犯罪人的过失程度极其危害行为对危害结果的原因力的大小。
其一，过失程度。共同过失犯罪人的罪责大小，首先取决于过失程度。凡是过失程度大的，罪责也大；过失程度小的，罪责也小。至于各共同过失犯罪人过失程度的考察，则应将过失程度的一般考察方法与共同过失犯罪的特点结合起来加以认定。具体来说，应从以下几方面着手：（1）看注意义务的要求程度。这需要根据行为人所从事的活动、业务及所实施的行为加以判断。据此，对于行为人的注意义务要求程度越高，则其过失程度就越高；反之，对其注意义务要求越低，则注意义务就越低。（2）看注意义务的可履行程度。行为人被赋予的注意义务的可履行程度，决定了行为人的过失程度。注意义务越容易履行，而行为人却未能履行的，则其过失程度就越重；反之，注意义务越难履行，而行为人也未能履行的，则其过失程度就越轻。（3）看行为人违反注意义务的程度。行为人违反注意义务的程度愈强，其过失程度愈强；违反注意义务的程度愈弱，则其过失程度愈弱。此外，犯罪过失的程度还受到行为的动机与起因等其他诸种因素的影响，这是我们考察行为人之过失程度时，也需要把握的。[ix]
其二，原因力之大小。共同过失犯罪人的罪责大小，还决定于各过失行为对于危害结果的原因力之大小。原因力大小的认定，一般应建立在过失程度相同或相当的基础上。在过失程度相同的情况下，过失行为对于危害结果的原因力大的，其罪责也大；原因力小的，其罪责也小。
实践中，在对共同过失犯罪人裁量刑罚时，除了考虑上述两个方面以外，还应注意悔罪表现等其他一些因素对量刑的影响，以便在全面分析、综合评断的基础之上确定各共同过失犯罪人的刑罚。
【注释】
[i] 参见北京政法学院刑法教研室编印：《外国刑法参考资料》 (第二辑)，1982年版,第329页。
[ii] 引自黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第38 页。
[iii] 参见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年版，第140页。
[iv] 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年比版，第66－68页。
[v] 参见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年 版，第142－143页。
[vi] 参见〖日〗大场茂马著：《刑法总论》（下卷），日文版第40版，第1013页。
[vii] 参见〖苏〗A.H.特拉伊宁著：《共同犯罪学说的几个问题》，载 《政法译丛》1957年第4期。
[viii] 参见〖日〗泉二新熊著： 《日本刑法论》，日文版第40版，第653页。
[ix] 参见胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995版，第108-110页。
阴建峰
【创新点：我国刑法规定的共同犯罪，一般认为仅指共同故意犯罪，但本文从刑法学界关于共同过失犯罪的理论纷争入手，提出共同犯罪有事实的共同犯罪与法律的共同犯罪之分，认为共同过失犯罪则属于事实上的共同犯罪而非法律上的共同犯罪（后者仅限共同故意犯罪），并在此基础上逐一分析了共同过失犯罪的具体类型和共同过失犯罪的认定及其定罪与处罚问题。】
【关键词】共同犯罪；共同过失犯罪（Joint Crimes;Joint Negligence Crimes）
【全文】
刑法中的共同犯罪制度不过是共同犯罪之客观现象在法律上的反映。而反映于法律的共同犯罪制度的范围，应当取决于社会上存在的共同犯罪现象以及处理共同犯罪的司法实践的客观要求。从历史演变的角度讲，共同犯罪的范围呈现出一种日渐缩小的趋势，其构成日益受到限制。这也使共同犯罪制度得以朝着更加科学与合理的方向发展。在共同犯罪发展与完善过程中，一些与共同犯罪密切关联的犯罪行为逐步被从共同犯罪中排除出来，成为共同犯罪的的附属形态，而共同过失犯罪无疑就属于此种情形。所谓共同过失犯罪，通常认为是指二人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况。尽管从实质意义上讲，共同过失犯罪已不属于共同犯罪之范畴，但由于它与共同犯罪有着千丝万缕的客观联系，因此仍很有研究之必要。
一、共同过失犯罪之理论纷争及观点评析
关于共同过失犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的一点便在于共同过失犯罪是否成立共同犯罪？它是否为一种独立而实在的犯罪形态？对此，学者之间的肯定与否定态度可谓泾渭分明。
（一）肯定说
日本刑法学家大场茂马、藤木勘三郎、冈田朝太郎以及前苏联刑法学家特拉伊宁等都是持肯定态度的。比如特拉伊宁便明确指出，在所有的人的行为都是过失实施的情况下，就发生过失的共同犯罪的问题。[i]而这种见解也逐渐在司法实践当中得到了反映。在日本，大审院时代之判例曾否认共同过失犯罪的存在，但二战后最高法院时代则出现了肯定之判例。一些国家甚至还进一步以刑事立法的形式对之予以支持。比如意大利现行的“罗科法典”便以其第113条明确规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每人均处以为该犯罪规定的刑罚。”[ii]
（二）否定说
不过，从世界范围来看，尽管有众多学者趋于接受共同过失犯罪肯定说，但否认共同过失犯罪之存在目前仍然是一种传统而通行的观点。在我国，早在民国初年的《暂行新刑律》中也曾规定：“于过失罪，有共同过失者，以共犯论。”但新中国建立以来的刑事立法是不承认过失共同犯罪，至少是不把它纳入共同犯罪之范畴的，刑法理论界也普遍坚持这一观点。而刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的概念和理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。[iii]
（三）观点评析
纵观中外刑法理论，关于共同过失犯罪的上述争论无疑缘起于共同犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说之纷争。犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，认为共同犯罪是指二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，也即共同犯罪是指二人以上共同实行一个特定的犯罪。据此，共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方所实施的行为是出于故意，另一方是出于过失；或者双方都是出于过失，则都不能成立共同犯罪。而行为共同说则是一种主观主义的共同犯罪理论，认为二人以上的行为是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论；凡二人以上有共同行为而实施犯罪的，皆系共同犯罪。据此，各共同犯罪人所实施之行为并非都具备犯罪构成要件；共同犯罪不一定必须出于共同犯罪的意思，一方是出于故意，另一方是出于过失，甚至双方均出于过失，也可以成立共同犯罪。目前我国刑法理论通常认为，犯罪共同说与行为共同说都有失片面，而应把两者有机地结合起来，从而将我国刑法中的主客观相统一之原则贯彻到底。[iv]具体到共同过失犯罪而言，国内学者大多基于各行为人之间欠缺主观联系，而否认共同过失犯罪成立共同犯罪，甚而否认共同过失犯罪之存在。
（四）作者观点
笔者以为，共同过失犯罪是否成立共同犯罪，与共同过失犯罪是否存在，应该是两个不同的问题。我们知道，现实生活中的犯罪现象是纷繁复杂的。实践中，因二人以上的共同过失而导致发生一定危害结果从而分别构成刑法分则所规定的犯罪的情况，并非不可能存在。例如甲乙二人在山顶共同将巨石推落，因疏忽大意而将行人丙砸死，即是适例。事实上，仔细探究行为人的主观心理状态，便可发现存有三种形态：一是共同的疏忽大意，即各行为人都是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果。二是共同的过于自信的过失，即各行为人都是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为轻信能够避免，以致发生这种结果。如上例中，若甲乙二人虽已发觉山脚下有一小孩丙在玩耍，但均认为不会砸到小孩丙的。此种情况下，甲乙二人即皆出于过于自信的过失。三是混合的过失，即一方是出于疏忽大意的过失，而另一方则是出于过于自信的过失。再如上例中，倘若甲应疏忽没有注意到山脚下有人，而乙虽已发觉小孩丙在玩耍，但却认为绝不会砸着的，故也未对甲言明，结果恰砸到了丙而致其死亡。此即属于这一情况。
可见，共同过失犯罪同共同（故意）犯罪一样，也是一种客观存在的犯罪现象。但刑事立法上之所以确立共同（故意）犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点乃至为刑事立法所详细规定。而共同过失犯罪则不然，由于各行为人之间缺乏主观联络，从总体而言，其社会危害性并不是特别严重。社会危害性的相对轻微，决定了其欠缺为刑法所特别规定之必要。不过，我们显然不能因为刑法没有特别规定而否认其存在。事实上，我国1997年刑法第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”之规定，正是建立在承认共同过失犯罪客观存在的基础之上的。
那么，共同过失犯罪是否成立共同犯罪呢？要想正确回答这个问题，就必须首先界定清楚共同犯罪这个概念是在何种层面上被使用的。笔者认为，共同犯罪应该有事实上的共同犯罪与法律上的共同犯罪之分。事实上的共同犯罪应该包括共同故意犯罪与共同过失犯罪，这就如同犯罪分为故意犯罪和过失犯罪一样。而法律上的共同犯罪则是对事实上的共同犯罪的一种法律确认，其范围应当取决于客观存在的共同犯罪现象以及惩治共同犯罪的司法实务的需要。根据我国的实际状况，目前刑事立法把法律上的共同犯罪限定为共同故意犯罪是恰当的。但我们却不能够一方面把事实上的共同犯罪中的共同故意犯罪以刑事立法予以确认，从而升格为法律上的共同犯罪，另一方面又把升格为法律上的共同犯罪的共同故意犯罪的特征、构成要件用以衡量共同过失犯罪，从而得出其不成立共同犯罪之结论，进而否认其存在。其实，这只能说明共同过失犯罪不成立法律上的共同犯罪（即共同故意犯罪），而这是再明显不过的事了，但却不能据此否认共同过失犯罪属于事实上的共同犯罪之客观属性。因此，笔者认为，理论中通常所谓之共同犯罪是在法律层面上使用的一个概念，我们不能将其与事实层面上的共同犯罪混为一谈。
事实上，尽管共同过失犯罪与共同故意犯罪（即法律上的共同犯罪）同批着“共同”的外衣，同属客观存在的共同犯罪现象，但它们之间的区别是很明显的。这主要体现在以下方面：首先，就主观方面而言，共同故意犯罪以各共同犯罪人具有相同的犯罪故意并有意思联络为要件，各个犯罪人的行动是在共同故意的支配指挥下实施的，故其行为具有共同性。而共同过失犯罪的各行为人之间主观上并没有联系，他们的罪过是以各自独立的单个人的心理活动表现出来的。其次，从客观方面来说，共同故意犯罪人之间的行为是相互联系、相互配合的，各自实施的行为在定罪中没有独立的意义。而共同过失犯罪的各个行为之间的联系则缺乏自觉性，是纯客观的，它们对于危害结果的发生都具有相当的原因力，因而在定罪中有一定的独立意义。再次，从犯罪所蕴涵的社会危害程度而言，共同故意犯罪显较共同过失犯罪严重。最后，两者承担刑事责任的原则也大相径庭。[v]
二、共同过失犯罪具体类型分述
（一）过失的共同实行犯
所谓过失的共同实行犯，是指二人以上的过失实行行为共同构成过失犯罪的情况。比如甲乙二人共同从楼顶将物体推下，疏忽而致路人被砸死。甲乙二人高楼推物之行为，皆出于疏忽大意的共同过失，且造成了路人的死亡。这就属于过失的共同实行犯之情况。
在刑法理论与实务中，对于过失的共同实行犯是否成立共同犯罪存有很大的争论。事实上，这也是我们在具体认定共同犯罪时所必须要直面并回答的问题。对此，在刑法理论与实务中存有两种针锋相对之观点。一种观点认为，过失的共同实行犯也可以成立共同犯罪，此之谓积极说。该说主要为行为共同说所主张，认为共同犯罪是各行为人主观恶性的共同表现，共同实行犯客观上具有共同行为，其主观上只要有行为的共同意思即为已足，而不必皆有共同犯罪之认识。据此，二人以上的过失实行行为也同样能成立共同实行犯。另一种观点为消极说，此则主要为犯罪共同说所倡导，认为共同犯罪之成立必须在主观上具有对共同犯罪之认识，也即对于共同犯罪行为及其结果持希望或者放任之故意。
比较上述两种学说，不难发现，它们分歧的焦点便在于共同过失是否存在共同犯罪的意思联络。从目前刑法理论发展之现状看，大多数学者都趋于消极说之立场，认为共同实行犯应以希望或者放任作为犯罪构成要件之结果的发生为构成要件。据此，共同实行犯只可能在故意的范围内成立。我国刑法理论与司法实务一贯坚持主客观相统一的原则。为了将这一原则贯彻到共同犯罪领域，就必然要求共同实行犯的成立须具有主客观两方面的要件。一方面在客观方面应具有共同实行行为；另一方面在主观方面还必须对于共同实行犯罪有所认识，也即具有共同犯罪的意思联络。比如在上述甲乙二人于楼顶共同推物而疏忽砸死路人一案中，甲乙二人虽然对于共同推物这一事实具有共同认识，但对于致人死亡之结果则是出于疏忽大意，而没有预见，当然也就谈不上共同犯罪的意思联络，因而也就不能成立共同犯罪。易言之，我国刑法理论与实务界通常也认为，过失的共同实行犯是不构成共同犯罪的，甚至是根本不存在的。因为在共同的过失实行行为构成犯罪的场合下，行为人虽然对共同实行的自然行为有意思之联络，但却不可能具有对共同犯罪之认识，也即对于共同犯罪欠缺发生意思联络之可能。不过，笔者认为，如同共同过失犯罪不能构成法律上的共同犯罪一样，过失的共同实行犯的确也不能构成法律上的共同实行犯，但若据此便否认过失的共同实行犯之客观存在，则亦是不合适的。
（二）过失教唆犯
对于过失教唆犯能否成立，刑法理论与实务界同样存在肯定说与否定说两种不同之见解。肯定说认为，过失教唆犯作为共同过失犯罪之一种同样能够成立。所谓过失教唆犯，也就是指过失地引起他人实施过失犯罪之情况。例如日本学者大场茂马就认为：“所应研究者，即过失犯有共犯与否？是也。共同正犯，教唆犯，从犯，以过失而成立者，固罕，然不能谓其绝无，过失犯之共犯，在于共同行为者，有行为之意思，当行为之际，并认识该项行为，而于行为之客体，手段，时，地等性质，可以认识，因不注意致未能知之而构成。强盗黑夜来侵，值家人共同请求防卫方法之际，误以来援之邻人为盗，家人合力将邻人击毙者，是为过失致死罪之共同正犯，以此推之，过失犯之教唆，过失犯之从犯，亦不难想象。”[vi]前苏联刑法学家特拉伊宁也肯定过失地引起他人实施过失犯罪的，可以成立共同犯罪。他认为否认过失教唆犯，“就等于在社会主义法的体系中否认共同参加实施这些具有极大社会危害性的犯罪行为的刑事责任的可能性。”因而他主张在刑法总则中作关于过失的共同犯罪之规定，以作为对过失教唆犯追究刑事责任之根据。[vii]此外，日本刑法学者木村龟二、牧野英一等对于过失教唆犯也持肯定态度。但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等学者则对此甚有异议。如泉二新熊便认为：“教唆者，须认识因自己之行为使被教唆者发生特定犯罪之意思而至于实行，是为教唆犯之故意。无此故意，教唆犯即不成立，是则因自己之过失，偶然惹起他人之犯意或者过失（即自己之过失行为，为惹起他人犯意或过失之原因）者，不得即曰之为教唆。”[viii]
从司法实践的角度看，笔者认为，过失地引起他人实施犯罪的情况也是客观存在的。例如：甲乙二人为夫妇，家住某17层高楼。一日，二人打扫屋子时，甲问其妻乙如何处置厨房中那个空酒瓶，乙随口答道：“从窗子扔下去算了，别留着占地方。”甲即不假思索地依言而行，结果正好砸中了路人丙之头部，致其当场死亡。本案中，甲高楼抛物致人死亡之过失行为正是由于乙的过失行为而引起的。可见，本案即为此种情况之适例。但是，我们认为，将此种情况谓之过失教唆犯是不恰当的。因为从语义学的意义上讲，教唆一词显然只能是在故意的心理状态的支配下所实施的一种行为。从教唆者方面而言，是明知自己的行为会引起他人实施犯罪，而希望或者放任其发生；就被教唆者来说，只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪，才谈得上被教唆。如果因过失而使他人实施了过失犯罪，则对于引起者而言，只是能否构成过失犯罪的问题，而不可称之为过失教唆犯。原因便在于过失教唆犯这一说法本身就存有搭配不当之语病。
至于特拉伊宁主张在刑法总则中规定过失的共同犯罪，以作为追究过失地引起他人过失犯罪的行为人的刑事责任之依据，则也只是一种似是而非的看法。因为对于过失犯罪，各国刑法通常都是作为处罚故意犯罪之例外，以法律有明文规定为前提。所以，倘若在刑法总则中对过失教唆犯加以规定，就会不适当地扩大刑事责任的范围。事实上，对于那些社会危害已经严重到应受刑罚处罚之程度的过失地引起他人实施过失犯罪之行为，只需根据犯罪的一般概念和刑法分则的具体规定，便足以做到有罪必罚、罚当其罪，而不会出现宽纵罪犯之情况。例如在前述乙唆使甲高楼抛物致人死亡一案中，对于妻子乙之引起行为如何定性，便是一个值得研究的问题。笔者认为，尽管被害人丙之死亡是由于甲高楼抛物之行为所直接导致的，但不容否认，乙之行为对于被害人丙之死亡结果也有相当的原因力，彼此之间也存在着一定的因果关联。具体而言，乙在客观上具有引起他人实施过失犯罪之过失行为，主观上有疏忽大意之过失，所以，完全可以以此为基础，直接以刑法分则所规定的过失致人死亡罪追究其刑事责任，而无需通过确立所谓过失教唆犯的理论来扩大刑事责任的范围。否则，只能凭空增加共同犯罪理论的繁杂与混乱程度。
至此，笔者不能不述及最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第5条第2款明确规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，这其实即属于理论中所谓过失教唆犯之情形。但该司法解释却规定对此种情形以交通肇事罪的共犯论处，而交通肇事罪是过失犯罪，此即意味着共同过失犯罪是可以成立共同犯罪的。而这不仅违反了现行刑法典第25条第2款的规定，而且是相悖于传统刑法理论的。所以，该司法解释中此一规定的合法性与合理性很有进一步商榷之必要。 事实上，笔者以为，在单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情况下，如何追究单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人的刑事责任，也需要进一步探究他们对于被害人死亡结果的主观心理态度。如果他们明知自己指使肇事人逃跑的行为会致使被害人因得不到救助而死亡的，而依然放任这一结果发生的，则应认定为间接故意杀人罪。如果他们因疏忽大意没有预见到自己指使肇事人逃跑的行为可能致使被害人因得不到救助而死亡，或者虽已预见但轻信能够避免，以致发生被害人死亡之结果的，则其对被害人的死亡结果是持一种过失之心态。此种情况下，如前所述，尽管被害人之死亡是由于肇事者之行为所直接导致的，但单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人之指使行为对于被害人之死亡结果也有相当的原因力，彼此之间也存在着一定的因果关联。易言之，上述人等在客观上具有促使他人实施犯罪之过失行为，主观上有过失，所以，完全可以在此基础之上，直接以交通肇事罪追究其刑事责任。
（三）过失帮助犯
过失帮助犯，是指过失地助成他人犯罪之情形。从司法实践来看，过失帮助犯具有以下两种情况：一是过失地助成他人实施故意犯罪。例如：某银行出纳员甲一日与人闲聊时，无意中说出了银行保险柜的密码，恰巧为正在密谋偷银行之乙听到。当晚，乙即潜入银行，以甲所透露之密码打开了保险柜，窃得人民币数十万元。二是过失地助成他人实施过失犯罪。比如：甲乙二人在值班室练枪法，甲装子弹，乙开枪射击，结果子弹穿过墙壁打死了路人丙。
对于过失帮助犯能否构成，刑法理论与实务中同样分歧较大。犯罪共同说与行为共同说就此又给出了迥然不同的回答。犯罪共同说认为，帮助行为必须以故意为立足点，过失帮助犯是根本不能成立的。行为共同说则认为，帮助行为 本身就足以符合帮助犯的构成，而没有必要再去细究行为人之主观心态。我们认为，过失地组成他人犯罪之情形也是客观存在的犯罪形态，但不宜谓之为过失帮助犯，因为通常认为帮助本身也只能是一种故意行为，不存在过失帮助。而且，帮助行为的社会危害性本就较小，出于过失地助成他人犯罪之情形，其社会危害性往往达不到应受刑罚惩罚之程度，故而一般也就不以犯罪论处。比如上述甲乙二人练枪法的案例中，甲为乙装子弹的行为虽然为乙过失致丙死亡在客观上创造了条件，但并非故意帮助，其行为所蕴涵的社会危害性还不是很严重，尚无给以刑罚处罚之必要，其行为还构不成犯罪。
三、共同过失犯罪的认定
（一）共同过失行为的认定
共同过失犯罪必须以各行为人在客观上实施了共同过失行为为前提。从行为样态而言，共同过失犯罪通常表现为三种形式：（1）过失的共同作为。在此种情况下，各行为人都过失地实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件之积极行为。例如医生甲疏忽大意在开药方时加大了药物的剂量，而护士乙在将此物混入生理盐水中给病人输液时，又加快了滴速，最终导致患者丙死亡。在此案中，甲与丙在主观上具有共同过失，在客观上具有共同过失的作为，应当分别承担过失致人死亡罪之刑事责任。（2）过失的共同不作为。在此种情况下，各行为人都有义务实行并且能够实行某种积极的行为，但由于共同过失而没有实行，以致造成危害社会之结果。比如：甲乙二人均为幼儿园老师，某日二人带一群小朋友去公园玩。至公园后，二人只顾聊天，而疏于照看学生，致小朋友丙落水。此时二人又未能采取有效措施，终致丙溺水而死。此案中，甲乙二人本有看护小朋友之义务，但由于过失而未能履行其义务，造成了丙之死亡，因而具有过失的共同不作为。在认定过失的共同不作为的时候，应首先查明行为人是否具有实施某种积极行为之义务，如果各行为人不具有这一义务，甚或只是一方具有义务，另一方不具有义务，则都不能构成此处所谓过失的共同不作为。（3）一方过失的作为与另一方过失的不作为所构成的共同过失犯罪。此种情况下，一方过失地实施了刑法分则规定的积极行为，另一方具有实行某种行为的义务且能够实行而未实行，以致造成危害社会之结果。例如：甲是某加油站工人，乙是给车加油的司机。加油过程中，乙即蹲在一旁抽烟，而甲未加制止，结果因乙随手将烟蒂扔掉，而导致加油站失火爆炸，造成巨大损失。本案中，甲有犯罪过失的作为，乙则是犯罪过失的不作为，共同造成重大火灾，构成共同过失犯罪。
司法实践中，具体认定共同过失犯罪时，在把握其客观行为方式之后，就需要确定其客观行为与所造成的危害结果之间的因果关系。过失犯罪是结果犯，以一定犯罪结果的发生作为构成犯罪的必备要件。而共同过失犯罪则是过失犯罪的一种特殊形态，因此它也是结果犯，且通常表现为多因一果之关系。在二人以上共同过失的情况下，如果各行为人的行为互相作用共同造成某一危害结果，那么，这些过失行为与危害结果之间都具有因果关系，各行为人都应对危害结果承担罪责。例如前述医生误开处方、护士违规护理致病人死亡一案中，医生甲疏忽大意而误开处方之行为与护士乙加快滴速之行为均严重违反了诊疗护理之规定，且都对病人丙之死亡结果具有相当的原因力，因而应该说它们之间存在因果关系，加之甲乙主观上都有过失，所以二人都应对丙之死亡承担刑事责任。当然，在司法实践中往往还会出现因果关系中断之情况，也即先导行为已经造成了一个危害结果，但在因果持续发展的过程中，介入了其他行为，导致原因果链条中断。这也是我们在具体认定共同过失行为时需要把握的问题。例如：驾驶员某甲违反交通运输管理法规，把行人某乙撞成重伤，急忙将其送医院抢救。医生某丙在对某乙进行手术后却将一块纱布遗忘在伤口，终致某乙感染腹膜炎而死亡。在此案中，某甲的交通肇事是先导行为，某丙的医疗责任事故是介入行为。因某丙的行为的介入而中断了某甲的交通肇事行为与某乙的死亡结果之间的因果关系。此种情况下，某甲只承担交通肇事致人重伤之罪责，而某乙则因为医疗责任事故致使病人死亡应被论以医疗事故罪。
（二）共同过失的认定
各行为人具有共同过失的心理状态，这是构成共同过失犯罪的主观要件。如前所述，共同过失通常有三种形态：一是共同疏忽大意的过失；二是共同过于自信的过失；三是一方疏忽大意与另一方过于自信混合而成的共同过失。
在二人以上共同造成危害社会的结果的情况下，认定其是否构成共同过失犯罪，就需要首先查明各行为人对于危害结果是否都出于过失。若各行为人对于危害结果都是出于过失，则为共同过失，可成立共同过失犯罪；若一方为过失，另一方没有过失，则不能以共同过失犯罪论处。
此外，在认定共同过失时，还必须注意由共同过失向共同故意的转化。例如：甲乙二人带着邻居家的小孩进山打猎，后因二人只顾狩猎而致小孩丢失。二人找了一会儿，没有找到，即商定隐瞒此事。后来，孩子的父母向他们打听孩子的下落时，他们均撒谎说没有见到。数日后，孩子的尸体在离当初甲乙二人狩猎地点不远处被人发现。经查，孩子是日前刚被野兽咬死的。在本案中，甲乙初时将孩子丢失是出于共同过失。但由于这一先行的过失行为而产生了找寻孩子之义务。事实上，从事后的情况判断，他们也完全有可能找到孩子。但他们只找了一会儿便草草了事，甚至还隐瞒真相，致使救回孩子的机会被丧失。他们明知到将一个小孩独自置于山中会发生什么样的结果，但他们对于可能造成的结果却持一种放任的心理态度。在这种情况下，他们主观上原有的共同过失就转化为共同故意，故对甲乙二人应以共同犯罪论处。
四、共同过失犯罪的定罪与处罚
（一）共同过失犯罪的定罪
如前所述，共同过失犯罪在客观、主观等几个方面均有别于共同犯罪。这也决定了两者在定罪原则方面的差异性。在共同犯罪的情况下，各共同犯罪人的行为共同导致危害社会的结果发生，他们之间在法律上应具有连带的刑事责任，从而应对共同犯罪人共同定罪。而在共同过失犯罪之情况下，虽然各主体的行为共同造成了某一危害社会之结果，但由于他们之间缺乏犯意联络，故仍应对各行为人分别定罪，此即为共同过失犯罪的分别定罪原则。根据共同过失犯罪的分别定罪原则，行为人只对本人的过失行为承担刑事责任，而与他人的过失行为无涉。在共同犯罪的情况下，各共同犯罪人对共同故意范围内无论是本人还是他人的行为造成的犯罪结果都要承担共同犯罪的刑事责任。但对于共同过失犯罪来说，每一个人的犯罪都具有单独犯罪的性质，因此各人应对本人的过失行为承担刑事责任。刑事责任的独立性，是共同过失犯罪的分别定罪原则之要旨。
那么，具体如何分别定罪呢？结合司法实践来看，主要有以下两种情况：
其一，论以同一罪名。即是说在共同过失犯罪中，虽然存在不同的实施过失行为之人，其过失行为共同造成危害结果之发生，但他们的过失行为触犯的是同一罪名，故应以同一的过失罪分别予以定罪。例如前述甲乙二人高楼推物共同疏忽而致砸死路人一案中，他们的行为均触犯了过失致人死亡罪，所以应以过失致人死亡罪对甲乙二人之行为分别定罪。
其二，论以不同罪名。也即对共同过失犯罪中各行为人所实施的过失行为分别以不同罪名予以定罪的情况。之所以出现这种罪名相异之情况，主要是由各行为人的具体过失行为以及其所具有的特殊身份所决定的。对此又可区分为两种情况：（1）在一般主体与特殊主体之过失行为相结合而构成的共同过失犯罪的情况下，通常对一般主体按其行为所触犯的具体过失犯罪确定罪名，而对特殊主体则亦依其自身行为所触犯的具体过失犯罪来确定罪名。例如在大兴安岭特大森林火灾事故中，应当追究刑事责任的主体便包括有关领导、林场工人和外流人员。对有关领导，应基于其特殊身份而追究其玩忽职守罪之罪责；对于有关林场工人，应根据其具体犯罪事实而论以重大责任事故罪；对于外流人员，则应以失火罪定罪处罚。（2）在各行为人均为特殊主体因而构成的共同过失犯罪的情况下，主体身份和行为情况之不同，也决定需对各行为人之行为论以不同罪名。比如在四川綦江虹桥垮塌案中，应当追究刑事责任的主体包括各级领导、市政工程质量监督人员和包工头，他们都具有特殊身份，这就需要根据他们自身所具有的不同身份而对其行为论以相应之罪名。对有关领导应视其犯罪事实而以玩忽职守罪定性；对市政工程质量监督人员则应论以工程重大安全事故罪；对包工头则应以重大责任事故罪论处。
（二）共同过失犯罪的处罚
在共同犯罪中，由于各行为人主观上都具有共同的犯罪故意，且在这一主观心态的支配下在客观上都实施了共同犯罪行为，因此，共同犯罪的刑事责任实行共同负责与个人负责相结合的原则，即各犯罪人首先应当对其参与的整个共同犯罪负责；至于其具体应承担的刑事责任之大小，则又应当按照行为人在共同犯罪中的地位和实际作用来裁量。而与之不同的是，共同过失犯罪的各行为人之间欠缺共同故意的意思联络，行为人的行为只是在各自独立的单个意识和意志的支配下所实施的。这也就意味着对其不能予以共同处罚，而只能按照各行为人所触犯之罪分别定罪处罚。就共同过失犯罪的定罪问题而言，我国1997年刑法第25条第2款明确规定“按照他们所犯的罪分别处罚”。对此，前文亦已有详述，此处不赘。下面我们即简要论述一下共同过失犯罪的刑罚裁量问题。
司法实践中，对共同过失犯罪之各行为人具体裁量刑罚时，我们首先应当明确，对于共同过失犯罪的各行为人之过失行为分别定罪，并不意味着各共同过失犯罪人须承担相同之刑责。尽管各共同过失犯罪人的过失行为共同造成了一个危害结果，但相互的过失程度可能不尽相同，其过失行为对共同的危害结果所具有的作用力也可能是彼此不一的。易言之，各共同过失犯罪人之间也存在一个罪责大小的问题，应分别视不同情况而处以轻重有别的刑罚。
那么，具体应该怎样分别裁量刑罚呢？我们认为，具体量刑时，主要应考虑各共同过失犯罪人的过失程度极其危害行为对危害结果的原因力的大小。
其一，过失程度。共同过失犯罪人的罪责大小，首先取决于过失程度。凡是过失程度大的，罪责也大；过失程度小的，罪责也小。至于各共同过失犯罪人过失程度的考察，则应将过失程度的一般考察方法与共同过失犯罪的特点结合起来加以认定。具体来说，应从以下几方面着手：（1）看注意义务的要求程度。这需要根据行为人所从事的活动、业务及所实施的行为加以判断。据此，对于行为人的注意义务要求程度越高，则其过失程度就越高；反之，对其注意义务要求越低，则注意义务就越低。（2）看注意义务的可履行程度。行为人被赋予的注意义务的可履行程度，决定了行为人的过失程度。注意义务越容易履行，而行为人却未能履行的，则其过失程度就越重；反之，注意义务越难履行，而行为人也未能履行的，则其过失程度就越轻。（3）看行为人违反注意义务的程度。行为人违反注意义务的程度愈强，其过失程度愈强；违反注意义务的程度愈弱，则其过失程度愈弱。此外，犯罪过失的程度还受到行为的动机与起因等其他诸种因素的影响，这是我们考察行为人之过失程度时，也需要把握的。[ix]
其二，原因力之大小。共同过失犯罪人的罪责大小，还决定于各过失行为对于危害结果的原因力之大小。原因力大小的认定，一般应建立在过失程度相同或相当的基础上。在过失程度相同的情况下，过失行为对于危害结果的原因力大的，其罪责也大；原因力小的，其罪责也小。
实践中，在对共同过失犯罪人裁量刑罚时，除了考虑上述两个方面以外，还应注意悔罪表现等其他一些因素对量刑的影响，以便在全面分析、综合评断的基础之上确定各共同过失犯罪人的刑罚。
【注释】
[i] 参见北京政法学院刑法教研室编印：《外国刑法参考资料》 (第二辑)，1982年版,第329页。
[ii] 引自黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第38 页。
[iii] 参见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年版，第140页。
[iv] 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年比版，第66－68页。
[v] 参见孙国祥等著：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年 版，第142－143页。
[vi] 参见〖日〗大场茂马著：《刑法总论》（下卷），日文版第40版，第1013页。
[vii] 参见〖苏〗A.H.特拉伊宁著：《共同犯罪学说的几个问题》，载 《政法译丛》1957年第4期。
[viii] 参见〖日〗泉二新熊著： 《日本刑法论》，日文版第40版，第653页。
[ix] 参见胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995版，第108-110页。