比较与借鉴:刑事诉讼价值权衡的方法论基础
雷小政
创新点：
1、本文界定了刑事诉讼价值权衡的内涵,即由裁判者依据一定程序和方法对冲突的利益确定其轻重而进行的衡量与选择的活动。中国刑事诉讼立法与司法实践,存在诉讼目的选择上的徘徊、诉讼功能实现上的不足,以及诉讼构造权能上的压抑等问题,追根溯源,其与刑事诉讼中价值权衡的利益形态的有限性、过程的封闭性、方法的保守性等问题密切相关。
2、本文提出在方法论层面,比较与借鉴法学方法论以及两大法系的经验,中国刑事诉讼法可确立“综合式利益衡平模式”,融合“静态位阶方法”和“动态衡平方法”;同时,作为保障,需要克服部门利益化、职业利益化的偏狭心态,完善刑事诉讼法立法艺术,培植刑事诉讼“法权感”,力求利益均衡化、最大化。
内容摘要：刑事诉讼价值权衡,就是由裁判者依据一定程序和方法对冲突的利益确定其轻重而进行的衡量与选择活动。中国刑事诉讼的现代化之路,即是一部价值权衡的曲折史。在方法论层面,比较与借鉴法学方法论以及两大法系中经验,中国刑事诉讼法可确立“综合式利益衡平模式”,融合“静态位阶方法”和“动态衡平方法”;同时,作为保障,需要克服部门利益化、职业利益化的偏狭心态,完善刑事诉讼法立法艺术,培植刑事诉讼“法权感”,力求利益均衡化、最大化。
关键词：刑事诉讼价值权衡;法学方法论;静态位阶;动态衡平
刑事诉讼的本质也是一个利益分配、利益冲突、利益衡量的过程。刑事诉讼中的价值权衡,即在刑事诉讼立法与司法中,当其价值目标及其利益发生激烈冲突并不能兼得时,依据一定原则和标准加以衡量,作出选择和取舍的活动。当前,随着法学方法论的发展以及刑事诉讼的现代化进程,两大法系在刑事诉讼价值权衡上面临一系列深刻变革:利益形态逐步从封闭走向开放;利益主体出现多元化倾向;普遍寻求价值权衡的方法论规制。当下,中国学术界对刑事诉讼中价值权衡的探索,主要集中在自由与秩序、公正与效率等价值目标的平衡与选择,目的论的双重实现上,具有较强的宏观性、模态性;反观中国刑事诉讼立法与司法实践,存在诉讼目的选择上的徘徊、诉讼功能实现上的不足,以及诉讼构造权能上的压抑等问题,追根溯源,其与刑事诉讼中价值权衡的利益形态的有限性、过程的封闭性、方法的保守性等问题密切相关。在改革开放后全球化效应、“依法治国”成为治国方略、宪法明确“人权保障”条款等背景下,结合中国转型社会的制度需求,比较与借鉴比较与借鉴法学方法论以及两大法系中对价值权衡的经验,促进中国刑事诉讼现代化变革是一个现实而基础的法制命题。
一、法学方法论中价值权衡的基本特征
综观法律发达史,法律适用均无法做到绝对性的价值无涉或价值中立。价值权衡,是指在法律所确认的利益之间发生冲突时,由特定主体依据一定程序和方法对冲突的利益为确定其轻重而进行的衡量与选择的活动。在法学方法论中,价值权衡的超越之处,一是承认价值权衡不可避免,强调对价值哲学保持开放,反对传统的概念法学封闭的法律观;对此,利益法学的贡献不菲。“利益法学之父”赫克( Philip Heck)批评概念法学,主张利益以及对利益的衡量是制定法律规则的基本要素。〔1〕130二是坚持价值权衡中在一定程度上具备客观性,反对价值怀疑主义。正如德国学者卡尔·拉伦茨所指出的,一旦冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种利益必须向另一种利益让步,或者两者在某种程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益的“重要性”,来从事权利或法益的“衡量”〔2〕279
在法学方法论中,价值权衡与法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充等法律方法相比,属于其中的最高境界,也是其他法律方法应用中的一个主要工具。二次世界大战之后,价值衡量,不仅在立法定向下,分析法律规范创制、续造中的价值权衡;而且在司法定向下,分析个案获得正当裁判中的价值权衡,由此成为实现个案正义和实质平等的最佳工具。其基本特征如下:
(一)利益均衡化
在法学方法论中,价值权衡在利益形态方面的基本要求包括:在前提意义上,凡被纳入权衡范围的利益都应具有正当性;在内部意义上,一般不对一种利益作绝对放弃,放弃的利益要小于追求的利益;在外部意义上,追求总体利益均衡化,一般表现为最大化。价值权衡后,其结果是: (1)允许一定限度内依据公序良俗裁决; (2)通过立法或者法官造法,进行漏洞补充。价值权衡与其他法律方法结合,一道促进个案中的实质性正义。但是,由于价值目标及其利益形态的多元性、流变性,尤其是相关利益之间的重叠、渗透和转化关系,价值权衡的实现与否,存在现实风险性,即权衡失调。典型的权衡失调有: (1)片面或专制:价值权衡过分突出一方利益,严重损害另一方面利益; (2)武断:价值权衡不中立或者不客观,没有赋予少数人必要的参与和表达; (3)疏漏:价值权衡没有考虑特定重要的利益。为克服上述权衡失调,英国学者边沁(Jeremy Bentham)提出“最大多数人的最大幸福”为指向确立最大多数人利益的价值优先地位; 〔3〕141这种理论的风险在于,它尽管简单、明了,但可能容许以社会整体或多数人利益的名义,去侵犯少数人的自由权利,导致“价值专制”的局面。在当代法学方法论中,美国学者罗斯科·庞德(R. Pound)和德国学者阿列克西(RobertAlexy)提出了实现利益均衡的进路,影响较大,前者将冲突的各种利益视为同一种类的利益〔4〕1 - 39创造一被誉为法理学上的“门捷列夫化学元素表”; 〔5〕518后者强调运用数理思维,希望通过科学计量的方法对各种价值的“权重值”进行界定和排序,〔6〕97以回答价值评判和利益衡量的客观性问题。〔6〕96
(二)界限制约性
在法律有明确规定何种权利或利益更值得关注时,应严格适用法律,此为守法义务的基本要求。对此,日本民法学者加藤一郎指出,利益衡量之过程,首应视法律本身之规定是否明确,如法律规定明确,则立法者之利益衡量已甚清晰,可自法律规定本身推之,法官于阐释法律时,只须尊重法条文字,并兼顾立法者之意旨,即为已足。〔7〕235同时,不是所有发生利益冲突的所有场合均需要价值权衡。为防止盲目价值权衡对法的伤害,“有限的价值权衡理论”逐步引起重视:对于立法定向的价值权衡而言,其价值权衡的的界限取决于法律在安定性与适应性上的平衡度;对于司法定向的价值权衡而言,基于法律的权威性,大致遵循的“最低界限”有二: (1)法律出现漏洞需要补充时; (2)在法律明显违背正义,不具正当性,即“恶法非法”时。
(三)程序规制性
在增进权衡结论的客观性和可接受性,避免“在方法论上的盲目飞行”上,对价值权衡的过程规制至关重要。具体包括: (1)利益的调查与发现。即通过程序参与,收集事实与规范互动过程中收集利益性信息,然后依据要件对发现的利益进行类型化整理。(2)利益分析与筛选。即依据利益的重要性、利益的正当性和利益相关性筛选重要的、正当的、与本案有关的利益;寻找不同利益之间的共同点或者冲突点必要时,确定各种利益之间的位阶,依据“轻重”次序予以排序。(3)利益的具体衡量与选择。即运用具体方法,实现利益权衡的均衡性、最大化。( 4)结论的论证与修正。法官在论证权衡结论的正确性和妥当性时,理由必须明确、充分,“不应隐蔽判断(即如何进行利益权衡与选择)的实质理由,有必要与形式理由一起在判决中加以论述”,以此体现法官对该判断的责任。〔8〕347该程序与法律论证等法律方法结合,有利于促进价值权衡的客观性。此即“价值权衡的理论构成”。〔8〕345
(四)方法综合性
在当代法学方法论中,价值权衡日益融合“静态位阶方法”体系和“动态衡平方法”体系,二者相互促进。根据是否确立利益形态的位阶,综合式利益衡平模式区分静态位阶方法体系和动态衡平方法体系。在理性主义传统中,不同利益之间可划分有序的静态位阶,按照位阶先后来具体取舍。其核心方法有:(1)理性判断方法:在异质利益之间无法协调的个案裁判中,可依据立法宗旨、社会需求〔9〕76以及自然法观念〔10〕480 - 481等来确定静态位阶,进行具体取舍。这种方法的局限是必须牺牲部分利益。(2)“替代性方案”:为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时,考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法的缺陷是,替代性方案可能殃及其他价值,而其他价值也需要例外或者替代性方案,如此循环往复,以至无穷。
依据经验主义与实用主义,价值领域的多元性、流变性决定了不能在利益之间任意划分位阶;利益之间除了“逆向损益”———鱼和熊掌不可兼得,还可“同向损益”———鱼和熊掌在一定情境下兼得。依据一定方法,可实现利益均衡。其核心方法有: (1)设置例外方法: 在异质利益之间可协调的场合,为实现“同向损益”,通常使用“原则加例外,例外加例外”的方法:即根据特殊情境将主要价值确定为原则,将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是,在多个价值同等重要时,例外会非常多,以致于将原则空洞化,而例外反而成为实际的原则。(2)共同抑制方法:根据个体利益与公共利益具有根本一致性原理,应当尽可能避免用损害一种正当利益的方式去保障另一种利益,在特定情形下的可平行抑制两种利益,达到综合外部利益最大化。(3)“自治性参与”:让两造的双方充分参与到协商式程序之中,在法定范围内,允许衡量的结论由讨价还价的妥协过程自主形成,合意即为正当。这是主体自治性的价值衡量方法。这种方法的缺陷是,“纯化合意”的形成较为困难。(4)“法权感”:在异质利益之间没有固定的位阶时,没有特别的标准,立法者、法官等往往需要结合自身对法律的信仰,同时融入自身经验、逻辑、艺术感等,形成“法权感”,对价值权衡作出实质判断。“法权感”在司法非理性场合容易易导致恣意,因此往往需要将其权衡的心证开示。
二、刑事诉讼价值权衡的比较考察
在法学方法论讨论中,关于宪法和行政法、刑法、经济法、民法等部门法中价值权衡的论述较多。尤其是在宪法中,涉及国家和社会的基本原则,而且直接决定一国个人权利和公共权力的基本格局①（① 譬如,来自英美法宪政结构的考察表明,司法审查功能往往被赋予“以个人权利为依托,抗拒公共权力”的制度品格。〔美〕爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,序言。）,因此,属于价值权衡最为谨慎的领域;其权衡结果也往往与一国国体政体性质密切相关,并对各部门法产生支配力。在不同部门法中,依据价值权衡,其权衡的容许性、自由度以及基准有所差异。对其价值权衡的基本结构加以分析,可为刑事诉讼价值权衡提供对比蓝本。譬如,在行政法中,价值权衡直接应对在行政程序和诉讼程序中力量对比悬殊的行政机关和行政相对人,其价值权衡面临着将“不平衡强拉向平衡”的任务,核心命题是依据授权法定、程序法定对政治权力施以控制。这是各部门法中最能体现一国价值权衡品格的领域。在刑法中,其直接关系刑罚权的实现以及公民基本利的限制和剥夺,价值权衡不能突破来自罪刑法定原则的基本限制:任何价值权衡的结果,都不允许在刑法之外罗织罪名,对被告人进行定罪量刑。由于罪刑法定原则与程序法定原则、证据裁判原则的密切关系,刑法与刑事诉讼法中的价值权衡具有极大类似性。在经济法中,其价值权衡反映政府与市场的关系状况。在现代市场秩序下,其权衡基准往往面临“积极干预”与“谨慎干预”或“适度干预”、“干预最低限度”的深刻矛盾。在“谨慎干预”原则下,政府不得随意跨越政府与市场的边界,破坏市场自身规律。但其价值权衡随市场变动较大,在各部门法中属价值权衡最善变的领域。在民商法中,价值权衡应对的平等主体之间私法关系,环境相对“宽松”:其权利类型和权利保护均具有开放性;其价值目标及其利益形态的多元性及其流变性更为突出;其可资以权衡的规范性资源也比饱受授权法定、程序法定约束的行政法、饱受罪刑法定约束的刑法多。也正因为此,民法中价值权衡的主观性最强,容易导致恣意,而且殊难察纠。
刑事诉讼法作为“小宪法”,其涉及国家刑罚权的实现,并直接攸关公民基本权利的保障;承如前言,以价值权衡为代表的法律方法,在运用上“当”与“不当”,可能产生“实质法治”与“人权危机”———“正”、“反”对比鲜明的宪政格局。承如前述,一个国家在刑事诉讼中如何进行价值权衡、如何处理利益冲突,这不但是个法律问题,而且是一个政策选择的问,从根本上,是一政治问题。从两大法系的立法与实践来看,其价值权衡的状况可归纳如下:
(一)利益形态的拓展:人身性利益与财产性利益
随着刑事诉讼的现代化,在“国家———犯罪人”层面,利益形态从封闭走向开放,体现对公民基本权利的严密保护。其推动因素有: (1)受文艺复兴以及及资产阶级革命影响,人本主义思想以及主体性理论获得发展。在刑事诉讼领域,其最大贡献在于推动了改善“犯罪人”地位和权利状况的三重法律装置:其一,罪刑法定,即必须承受公正的诉讼裁决,不受脱离法定罪刑的判裁;其二,正当程序,即承受公正的诉讼待遇,不受非法侵害,行使有效辩护;其三,证据裁判,即不得在缺乏事实根据的情况下定罪处刑。( 2)随着罗马法复兴以来宪政理论、人权哲学等的发展,人权保障逐步成为刑事诉讼的一个核心目的。对“犯罪人”利益的保护,无论从深度,还是广度,无论其人身性利益,还是财产性利益,均有所发展。
其中,刑事诉讼中的人身性利益,从传统生命权、人身自由权扩展到健康权、身体权、名誉权、隐私权、人格尊严权、亲属权等人格权类型;在特定诉讼中,还包含部分特定利益,譬如少数民族、外国人、老年人、未成年人、孕妇、胎儿、死者等特殊的人格利益。刑事诉讼中的财产性利益,从传统公共财产、私人财产扩展到以所有权为主的物权、准物权、债权、继承权以及知识产权等多元构成。扩展后的“犯罪人”利益保护上升为公民基本权利保护。对此,两大法系对刑事强制措施的定位是最佳说明。
譬如,在德国,所有可能剥夺或限制公民基本权利的行为都属于强制措施。由此构建的强制措施的适用客体就比较广泛,包括人身自由、财产、隐私等,在其适用对象上,包括被追诉人和证人等①（①由此构建的刑事强制措施体系层次性强,并可促进如下法律功能的实现:侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行以及预防犯罪。参见〔德〕克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第273页; 〔德〕托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第92 - 103页。）。其直接体现是,在证据取得禁止与证据使用禁止中,“三阶领域理论”的提出为其价值权衡提供了一确定性、直接性标准。其核心内容是,德国联邦宪法法院将刑事诉讼中“隐私权”划分为三个层次: (1)隐私领域,一项证据的取得侵犯该核心领域,则应绝对禁止使用;(2)纯私人领域,一项证据的取得侵犯该领域,譬如散步时私人之间谈话等,则应以比例原则为审查基准,实行相对禁止; ( 3)社交范围,侵犯该领域的证据,譬如业务上商谈,只要取得过程合法,无须禁止使用。〔11〕290
表一 德国刑事强制措施种类览表（请参见原文）
又如,在当代美国,强制措施的基本属性被定位于对公民宪法权利的干预。刑事诉讼法通过控制刑事强制措施适用来保障公民依据宪法修正案享有的基本权利②（②将干预公民基本权利的措施,尤其是特殊侦查手段,纳入到强制措施体系,加以法律规范,依据美国主流诉讼理论,有利于对公权力的制约,实现刑事诉讼程序保障人权的目的。参见〔美〕伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册) ,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第123、321页）。
表二 美国刑事强制措施种类览表（请参见原文）
(二)利益主体的扩张:多元利益主体对立与沟通随着刑事诉讼的现代化,在利益主体层面,出现国家利益、公共利益、犯罪人利益、被害人利益、社区利益、区域利益、全人类利益、全球利益等多元化倾向。其推动因素有:
1.被害人学说的发展。第二次世界大战后,人们对纳粹试图灭绝犹太人的种族暴行的反思直接促进了被害人学说的发展。相应的国家契约责任和公共福利理论也受到刑事诉讼的认可。在被害人对诉讼制度偏袒被告人的抱怨和“二次受害”的控诉中,刑事诉讼中价值权衡逐步倾向被害人利益。被害人利益的构成主要包括两个方面: (1)得到有效的精神和物质补偿; (2)受到公正的司法待遇。
2.恢复性司法的兴起。以恢复正义为追求,以恢复性司法为典型模式的现代刑事司法在利益主体上实现了超越:它鼓励“犯罪人”、被害人、社区等相关主体充分参与并民主协商,在确定充分和直接的责任的基础上,寻求愈合因犯罪而造成创伤的温暖的优化方案。〔12〕18
3.公共利益理论的发展。随着政治社会学的发展,刑事诉讼中“国家利益”已不特指专制社会下的统治阶级利益,其逐步转化为公共利益的判断①（①以英国检察机关起诉标准———公共利益( public interest)为例,英国检察机关虽然以女王的名义起诉,但检察机关代表的是公共利益而非君主的私益,也不得搀杂任何个人利益。又以德国检察官客观性义务为例,检察官之所以奉行客观、中立原则行使法定职权,甚至被“法律的守护人”、庭审前“站着的法官”等,其正当性依据之一在于检察官以维护公共利益为“天职”）,其内涵不仅包括不确定多数人的利益,具有相同性质的个人利益(个人的自由、生命和财产安全方面的利益) 、少数人的特殊利益等也可按照民主的方式上升为公共利益,使国家负起排除危险的责任。〔13〕110公共利益理论的发展,使公共利益这一概念的解释力超越了传统国家利益、社会利益、集体利益等表述②（②在中国,“国家的、社会的、集体的利益”是1982年制定宪法时的用语;“公共利益”是2004年修宪时的措辞。本文认为,国家、社会、集体、公共、个体都是紧密联系而又相互区别的概念。广义的公共利益应该包括国家的、社会的利益;狭义的公共利益主要是指社会利益,但不应包括集体利益。集体是一个“确定的”人群,譬如某商业集体的利益。在行政法中,集体利益可能假借公共利益之名侵害个体利益）。
4. 经济区域化、全球化的影响。针对卢旺达、前南斯拉夫和伊拉克人权危机的审判告诫世人,不仅在刑事诉讼中,而且在整个法律领域,公共利益的保护都已逾越国界出现区域利益、全人类利益、全球利益等利益形态。在海盗罪、种族屠杀罪、战争罪、反人类罪和侵略罪等国际犯罪面前,来自国际刑法方面的努力正在得到强化。随着经济区域化、全球化的影响,当代有组织犯罪、职务犯罪、恐怖主义犯罪等的国际化趋势,也促进了各国在国际刑事司法协助上的发展。
在欧洲,伴随地区一体化进程,《欧洲人权公约》以及“欧洲人权法院”③（③欧洲人权法院成立于1959年,其具有强制管辖权,专职审理诉称缔约国违反《欧洲人权公约》所宣布的权利和自由的案件。这些权利和自由包括生命权、禁止酷刑、自由权、公正诉讼权、尊重私生活和家庭生活、表达权、宗教和信仰自由等）发挥的实际效力也逐步加强。有人称《欧洲人权公约》是保护人权最有效的国际条约。〔14〕61欧洲司法区域也被誉为“法律世界化的实验室”。它在价值权衡领域的方法论意义突出表现在:一是明确了经济的全球化与人权的普遍性相关,二者构成法律价值权衡的重要的外部杠杆;二是反映了在文化地方主义、司法主权化的压力下,寻求“共同法”和“国际救济”的可能性和可欲性;三是积累了在职权主义程序和当事人主义程序“相容许”目标下的一些经验和教训。〔15〕139 - 155据欧洲人权法院统计,在欧洲司法区域有近8亿潜在起诉人有权使用37种语言向其起诉;在千禧年2000年其收到的诉状达10486份,年处理案件数量在7年内翻了5倍。〔16〕230
(三)价值权衡的展开:方法论规制
针对拓展的利益形态以及多元利益主体,如何实现刑事诉讼价值权衡? 在司法定向下,一旦将价值权衡的权柄交付法官等裁判者,往往容易面临衡量结果的不确定性、法的不安定性以及特定利益受到压抑等威胁,需要方法论上的规制。譬如,在德国证据禁止理论中,“三阶领域理论”受到了诸多批评。譬如,“三阶”之间的界限何在、究竟何为核心隐私领域等都是难以捉摸的。〔11〕290在许多证据禁止的案例中,权衡理论只不过是替“跟着感觉走”的裁判者提供一种美名,借以粉饰早已定好的审理结果。〔11〕281
表三 德国证据禁止理论中“证据禁止”的内涵与外延（请参见原文）
随着利益形态的拓展和利益主体的多元化,两大法系在刑事诉讼价值权衡领域普遍感受到以下困境:一是价值权衡将较大裁量权交付法官等裁判者,追求的是个案正义,但也有可能损害法律原则的一般性,由此产生衡量结果的不确定性以及法的不安定性问题;二是如果欠缺公认的权衡规则,被追诉人及其辩护人往难以拟定防御方向,权衡的初衷可能落空并有可能损及辩护权。综观两大法系立法,多进行如下方法论规制:
1.强调综合式利益均衡。在各种利益形态以及多元利益主体可调和场合,尤其具有交叉、渗透关系的,当代刑事诉讼法普遍强调综合式利益均衡。譬如,在刑事诉讼中,强调正当程序和被告人权利的当事人主义模式和强调惩罚犯罪和实质真实的职权主义模式在许多制度的价值取向上具有相互融合、同化的趋势。在刑事犯罪日益加剧的威胁面前,美国国会通过的《犯罪综合控制法》扩大了侦查官的权力,降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准,并严格了保释条件;受到人权保障思潮的影响,法国、德国、奥地利等的刑事诉讼中,也逐步吸收了英美法系允许律师在侦查阶段介入诉讼协助被告人辩护。
又如,许多刑事证据规则或制度依据“原则———例外”方法实现对传统法律功能的补充或者从单一法律功能中突围,甚至内含“传统宿敌”的法律功能。譬如,排除传闻证据的一般法则在英美法系逐渐松动①（①尤其是在英国,随着民事诉讼中陪审团制度废止以及刑事审判中陪审团审判的锐减,随着越来越多的书面证据具有可采性）;非任意性自白规则、非法物证、书证的排除规则及其例外也发挥着保障事实认定准确性的功能;从免证特权制度的运行来看,也发挥着保障事实认定准确性的功能②（②通过破坏某些重要的社会关系,通过制度强迫证人提供证言,其可靠性往往是值得怀疑的。同时,为了保障事实认定准确性的法律功能免于遭受绝对的摧毁,许多国家和地区在规定免证特权时一般规定如果发生了危及社会、国家重大利益的犯罪或亲属之间存在针对对方的犯罪或者共同犯罪等情形下,证人将不得行使拒证特权）;等等。
再如,随着公法、私法严格界限的松动,一些私法领域价值权衡比较成熟的方法被逐次引入到刑事诉讼中来。在恢复性司法和刑事和解中,其不仅在刑事诉讼中扩展了对被害人利益、社区利益的尊重,而且在价值权衡上引入“替代性方案”、“自治性参与”等方法,以平和方式,在犯罪人、被害人、社区参与的基础上开辟了解决刑事冲突的新途径。
2.“钟摆式”运动与“螺旋式”结构
在美国刑事诉讼程序改革中,其价值权衡具有一特殊方法和结构。其中的价值权衡,不是一时一地体现出来,而是存在于一段历史时期的总体特性中。其直接表现是:第二次世界大战后,受席卷全球的平等运动和人权、民主思潮影响,美国联邦最高法院“厄尔·沃伦法庭”作出了一系列推动美国刑事诉讼变革的重要判决,被称为“正当程序革命”:从1961年的“马普诉俄亥俄州案”到1969年“本顿诉马里兰州案”,弹指八年间,十余判例将除了大陪审团审查起诉和禁止科以过重保释金外,《权利法案》所有有关被告人保障性基本权利推行适用于各州;正当法律程序的内容也突破了原有联邦司法的水平。然而,在上世纪70年代时,日益猖獗的刑事犯罪让人们反思到控制犯罪、维护法律与秩序的重要性。于是,一种逆“正当程序”而动的“保守主义运动”出现了。在美国伯格法院时期(1969年- 1986年) ,即通过判例对“厄尔·沃伦法庭”下的正当程序下的程序规则、证据规则在适用范围上施以程度不等的限制。譬如,米兰达规则是20世纪最著名和最具影响力的法律裁决之一,它引起了广泛的、政治的和学术的争论。它向全世界的人类播撒刑事司法保障人权的种子。与此同时,它也被看成是放纵真正罪犯的恶魔。这也正是它致命的弱点, 以至于它一直生活在死亡的阴影下③（③在Miranda v. Arizona案判决中,持反对意见的美国联邦最高法院怀特大法官说:“在不计其数的案件中,本院的这一规则将是杀人犯、强奸犯或者其他罪犯重新回到街道或产生他的环境中,随时继续犯罪。因此,人的尊严不仅没有增加,反而损失了。真正值得担心的还不是这一新判决对于⋯⋯刑法的灾难性后果,而在于它对那些依赖公共权力保护的人们的影响, ⋯⋯”Miranda v. Arizona, 384 U. S. 467(1966) ）。在2000 年Dickerson v. United States案中,美国联邦最高法院伦奎斯特大法官重申警察对犯罪嫌疑人进行询问前必须提供“米兰达警告”,“诚然,米兰达规则的弊端是有可能使有罪的被告人逃避惩罚,但是经验告诉我们,国会1968年法案中提出的‘综合全部案情’的检验标准很难在执法和司法实践中统一掌握和适用”④（④Dickerson v. U. S. , 530 U. S. 428 ( 2000) . 研究有关“米兰达规则”四十年的风雨历程,还可分析以下判例: Harris v. New York, 401U. S. 222 ( 1971) ; Harris v. New York , 401 U. S. 222 ( 1971 ) ; NewYork v. Quarles, 467 U. S. 649 ( 1984) ; Nix v. Williams , 467 U. S. 431(1984) ; Oregon v. Elstad, 470 U. S. 298 ( 1985 ) ; Illinois v. Perkins ,496 U. S. 292 (1990) ;等等）。
美国刑事诉讼价值权衡的方法和结构的特殊性体现在:根据时代发展,刑事诉讼的价值取向在水平面上呈现“钟摆式”运动,即某一时期“倾向”某一方面,当这种运动达到一个法制允许的限度时,价值取向就产生“回荡”,如此规律性的反复,往来不断;观察“钟摆式”运动轨迹,或者其内部结构,不难发现,其整个刑事诉讼制度出现立体面上的“超越性”,愈发科学、合理、周密,或者说依据“否定之否定”规律,呈现“螺旋式”上升①（①“惯性政治”的运作遵循着一种“钟摆”式的轨迹,即“钟摆逻辑”。参见龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学1999年版,第47页）
三、中国刑事诉讼价值权衡的基本问题
中国刑事诉讼的现代化之路,即是价值权衡的曲折史。在刑事诉讼现代化中,清末变法及“中华民国”时期,其反映的利益冲突,相当剧烈,价值权衡确实难以均衡,其基本状况是:在理念层面,具有一定的现代化倾向,但在规范层面,未能有效实施或者在实施中发生功能异化,价值权衡被虚置。譬如,清末刑事诉讼草案在价值权衡上存有无法开启的“死结”:是继续维护封建皇权秩序,还是全面吸纳西方现代法制理念。这是导致清末刑事诉讼草案“夭折”命运的一个关键性因素。来自张之洞的批评不无道理:“该法大体采用西法,于中法本原,似有乖违,中国情形,亦未尽合。诚恐难挽法权,转滋狱讼。”〔17〕5732 - 5734新中国建国以来至20世纪70年代末,中国在废除“中华民国”时期六法全书的基础上,借鉴前苏联刑事诉讼法律理念与制度,构建了可称为阶级斗争范式的刑事诉讼制度:刑事诉讼法具有国家本位性,刑事诉讼中的价值权衡具有阶级性;犯罪嫌疑人、被告人被置于与国家绝对对立的立场,认定其具有阶级敌人属性,疏于对其进行公民式保护②（②在证人作证资格上,也不乏政治考量。根据《最高人民检察院办公厅答葛德国同志关于“证人是否需要具备什么条件”的一封信》(1955年3月27日) ,当时的司法部门对证人是否“必须政治上进步可靠”意见不一。参见武延平、刘根菊:《刑事诉讼法参考资料汇编》,北京大学出版社2005年版,第990页）。而且,“文革”期间,这种阶级斗争范式的恶性发挥极致:以法律虚无主义为特征,往往是以非规范的政治考量替代法律价值权衡;在追究犯罪时,注重互相检举揭发等方式,对社会信誉基础、人际关系状态等产生较大破坏力,产生大量冤假错案。
自改革开放至今,中国社会经历复杂、深刻的社会转型。对此,决策层意识到,中国刑事诉讼现代化的首要前提是建立一个合法稳定的公共秩序,以防止社会变革和分化转型的复杂矛盾带来的制度风险。结果, 1979年和1996年刑事诉讼法变革,针对转型社会的特殊性,明确了秩序本位的价值权衡模式,打击犯罪和保障人权为“合法稳定的公共秩序”服务。其基本特征有:
(一)主体二元性
中国当代刑事诉讼的利益主线围绕国家与“犯罪人”———犯罪嫌疑人和被告人———展开,在其他利益主体上,或者重视不足,或者有所遗漏。
譬如,在被害人利益上,受制传统诉讼理论,即认为被害人是因罪犯的犯罪行为直接被害,与国家没有直接因果关系,加上国家财政负担上的限制,对其保护侧重赋予自诉资格、对不起诉的制约、请求抗诉权等程序性保护;至于物质上的负担,则依赖被告人刑事附带民事责任程序解决。在被告人贫困或拒绝赔偿的情形下,被害人利益往往难以得到有效补偿。又如,当前中国村(居)委员会等社区结构发展不平衡,社区警务状况差异较大,在刑事诉讼过程中一般排斥社区的介入;社区对刑事诉讼的参与主要表现在侦查阶段的配合义务以及执行阶段依据综合治理政策的监管义务。再如,受经济全球化、人权普遍化影响,中国日渐重视并积极参与一系列联合国刑事司法准则的制定与实施活动,并在司法实践中依据互惠原则积极实施国际刑事司法协助;但是,就参与程度、互惠措施的有效性以及在一些重大人权公约的批准问题上,依旧有所不足③（③以赖昌星遣返案为例。在加拿大温哥华联邦法庭审理赖昌星遣返案中,双方辩论的焦点集中在赖昌星被遣返后是否面临死刑或酷刑的问题上。杨士龙:“赖昌星案庭审笔记”,载《环球》2007年第4期）。
(二)秩序本位性
秩序本位性,即刑事诉讼的立法与司法具有国家主义色彩,总体上偏重对犯罪的控制,对公共利益的维护;即使强调人权保障,也多以秩序价值为归宿。
譬如,虽然中国刑事诉讼法规定了禁止刑讯逼供等非法方式获取口供、允许辩护人侦查阶段介入、确立证据不足不起诉和证据不足无罪判决、贯彻公开审判原则等,并实行人民监督员制度、职务犯罪中全程录音录像、死刑复核权回收最高人民法院等改革,但是,这些人权保障措施受到传统诉讼文化、司法体制、诉讼资源等的影响,在有效性上存在一定局限。反观刑事诉讼立法,不难发现一系列在价值权衡上偏向控制犯罪,而非人权保障的条款:譬如,以客观真实为运用证据的基础,对证据能力方面的的规则限制较少;侦查机关享有较大的自主权力,缺乏有效的权力制约;强调犯罪嫌疑人、被告人“如实供述”义务,否认其“沉默权”;在法律原则上和司法实践中未确立完整意义上的“无罪推定”原则;强调任何知道案件情况的人均有作证义务;再审程序中不排除加刑处置等。再次,秩序本位性的还体现在,犯罪率的涨幅下降成为司法实务部门工作报告作为首推要素,这一评价刑事诉讼法律效果的核心标准,在司法务实工作中无疑是一道“紧箍咒”①（① 犯罪率的上升和下降在中国当前各类政法机关的工作总结居于重要地位,在许多地方成为评价一地刑事司法体系运行状况的重要标准）。中国于1983 年、1996 年、2001年陆续开展的系列“严打”行动及各专项斗争。
客观而论,它们在一定程度上暂时抑制了恶性犯罪的发展态势,但其背后的价值权衡受到诸多质疑:一是其中存在的冤及无辜、量刑畸重、广场化司法(譬如,公开逮捕、公开处决)等现象与刑事法治主义具有一定冲突;二是“严打”无法解决社会结构性矛盾,在短期效应消失后,犯罪状况依旧恶化。
(三)过程封闭性
在刑事诉讼中,办案人员在价值权衡上的地位和作用不可小觎,其权衡过程较为封闭,相关制约机制和救济机制存在不足。
刑事诉讼立法确定的职权主义模式,加上实务部门司法理性状况,共同促成了办案人员在个案裁判价值权衡中的下列主导性思维:(1)追求案件的政治效果、社会效果和法律效果的统一; (2)在利益冲突时,遵循静态位阶处理方式,即国家利益、社会利益在总体上高于个人利益; (3)当案件本身的法律利益与自身部门利益、职业利益发生冲突时,往往赋予部门利益、职业利益优先地位; (4)在法律论证中,一般讳莫如深,对价值权衡不做明确、充分的说理。过程的封闭性还体现在:在这一过程中,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师、被害人经常抱怨程序参与有限。从近年来曝光的一系列超期羁押案件、刑讯逼供案件、“留有余地”判决等来看,办案人员在刑事诉讼中价值权衡持职业性立场、排斥相关主体程序参与等“自闭症状”是一个主要原因。
(四)方法保守性
在刑事诉讼价值目标与利益的权衡上,总体上缺乏均衡价值观,偏重价值目标和利益上的对立,忽视其统一的可能性;反映在制度设计层面,缺乏艺术性、综合性方法运用。
现行刑事诉讼立法中若干制度设计以及许多办案人员在价值权衡的主导性思维中,价值被赋予具有等级、优越次序;忽视利益之间相互交叉、渗透的关系;在利益冲突时,质疑利益之间调和的有效性; 于是,“选择———放弃”、“优先———服从”成为其权衡的基本方式。中国刑事诉讼立法在价值权衡上的问题集中表现在:在程序的内外价值选择上偏向程序外在价值;在自由与安全的价值选择中,偏向安全;在自由与秩序、公正与效率的价值选择中,偏向秩序、实体公正;在刑事诉讼司法中,上述价值失衡表现为,重国家轻个人,重打击轻保护,重控告轻辩护,重实体轻程序等。在制度设计层面,其艺术性、综合性不足体现在:对社会秩序具有重要意义而又承载多元化价值的法律规范而言,立法时应明确其具有历时性和可操作性,避免一元价值。否则容易造成“人权保障不足”、“惩罚犯罪不足”的双向困境。对于特定利益而言,涉及个案中的重大正义问题,关系刑事诉讼行为正当性,必须突出其强硬立场,勇于捍卫其价值。在中国刑事诉讼法律文本中,缺少依据程序法定原则的绝对无效条款,或者即使有此类条款,但存在规避条款、消解其效力条款,容易虚置刑事诉讼中的价值权衡;在中国刑事诉讼法律文本中,同样缺少关于“原则———例外,以及例外的例外”的规范设计,实际有碍价值权衡中的同向损益。
通过分析上述四个基本特征,不难发现,中国刑事诉讼价值权衡集中反映一种秩序本位性,其背后深具国家主义的痕迹和影响。国家主义被赋予至上地位,导致在中国刑事诉讼价值权衡中的一种思维定势,或者说,是一种行为准则: (1)国家与社会的命运在一定程度上依赖于对个体犯罪的控制效果,刑事诉讼具有政治工具性; (2)犯罪控制效果本身是体现人权保障程度的有效尺度; (3)在犯罪高发的转型社会时期,社会群体心态在因人权保障而放纵可能性犯罪的心理承受力差; (4)甚至可以说,国家主要职责在于控制犯罪的观念已深刻嵌入中国人关于刑事诉讼的精神结构中,而且这种渗透与政治生态中强调统治秩序的稳定性、合法性密切结合在一起。
四、中国刑事诉讼价值权衡的走向
刑事诉讼中价值权衡的瓶颈在哪? 回溯中国刑事诉讼现代化的百年,不难发现其价值权衡从外在表象上看,在控制犯罪和保障人权之间的定向与摇摆;从深层结构上看,尤其是从其受制皇权专制、党政专制、阶级斗争、秩序本位等来看,价值权衡在实质上反映了决策层在国家主义和法治主义之间的徘徊和抉择。
(一)中国刑事诉讼价值权衡的学术争议
关于刑事诉讼价值权衡的走向,尤其是方法论的探讨,中国学术界基于目的论、价值论等研究大致有4种类型化方案: (1)强调利益逻辑位阶:即将利益形态划分为国家和社会利益、某一方面的总体利益和个别利益,并将三种利益置于三个不同的逻辑层面上形成梯次关系;在三种利益的关系与选择上,一般性标准即为后者服从前者,亦即国家和社会利益高于某一方面的总体利益,某一方面的总体利益高于个别利益。〔18〕207、〔19〕(2)强调价值目标选择:即将刑事诉讼价值解析为自由与秩序、公正与效率等价值目标或者依据价值在手段和目的上的合理性,区分刑事诉讼内在价值、外在价值和经济效益价值;由此,在具体制度层面,以“应然”和“实然”进行孰高孰低的排列,用以解释实践中的冲突。〔20〕45以下( 3)强调利益内部统一:即将刑事诉讼中主要利益形态解析为国家和社会利益、被害人的利益以及被告人的利益三种;认为理想的刑事诉讼程序应该能够满足各种诉讼主体的利益,尽可能能够促成各种利益间的共生共长,尽可能减少利益间的同消同损;利益之间又存在一种此消彼长的逆向关系,因此利益之间的矛盾与冲突是不可避免,其具体选择没有统一标准和固定要求,受制于各国特定时期的诉讼结构、历史传统、价值观念、犯罪形势、人权状况以及法律体系等。〔21〕(4)强调利益综合平衡:即将在法律外部,强调法律正义与道德正义、经济效率、传统文化、宗教信仰和社会观念平衡;在法律内部,强调实体正义与程序正义、案件事实与纠纷解决、个体利益与社会利益的平衡。〔22〕
与法学方法论中关于价值权衡的基本范畴和基本方法相比较,不难发现上述研究刑事诉讼价值权衡的路径各有所长。但在中国刑事诉讼司法实践中,上述研究思路不同程度地存在解释力上的尴尬,或者与法学家们预设的理想情境差距甚大。目前,学术界和实务界开始一定的内省性反思,要点大致包括:
1.利益内部是否有统一性? 将利益形态划分为国家和社会利益、某一方面的总体利益和个别利益,或者国家和社会利益、被害人的利益以及被告人的利益,在现代社会似乎难以有效囊括多元化的利益形态,以及难以解释不同利益形态的统一性。与之相关的是,传统的国家利益、集体利益和个人利益的划分方法,并以个人服从集体、集体服从国家作为利益选择标准普遍受到如下质疑:在现代社会,法律保护的诉讼过程的个体利益,绝非仅限于某一特定的个体,其法律意义在于保护每一个一旦可能进入刑事诉讼过程的个体的利益;被告人利益和被害人利益也逐渐形成一种社会利益,是一种以个体形式表现的社会普遍利益。现代刑事诉讼正是基于此,实现了从“国家———犯罪人”到“国家———公民”这一利益对抗关系的转变。固执于国家利益、集体利益和个人利益的划分,可能不利于法治主义进程中的公民保护。
2.利益位阶是否存在危机? 将利益置于不同的逻辑层面上形成梯次关系或者强调不同价值目标中的强力对抗,这对于处理不同调和的利益或价值目标之间的冲突,具有指导功能;但是,对于各种利益形态之间出现的交叉、渗透关系情形,似有不足;在处理价值权衡过程中,可能成为利益专制的借口。实际上,价值权衡作为法律方法,一直在寻求价值权衡客观性的努力,但这种努力超越了动辄舍此即彼的思维,而是注重在权衡限度、程序和方法上努力,促进最大范围内的“同向损益”———鱼和熊掌皆可得。
3.到底有无价值权衡基准? 在国家主义中,强调刑事诉讼的主权性、政治工具性。刑事诉讼价值权衡,虽然具有不同国家的差异性和不同历史时期的流变性,但是,随着法系之间的融合、全球化的发展,尤其是在联合国刑事司法准则的规范作用下,刑事诉讼存在一些底限正义条款,具有“普世价值”:譬如,基本权利不可任意克减、尊重人性尊严、禁止刑讯逼供、审判公正,等等。但是,近代殖民主义、文明扩张也是搭乘“普世价值”的便车实现有效输出的。法律毕竟是一种地方性知识。这些基本的人权条款、基本的程序条款、基本的证据条款是否可为中国刑事诉讼价值权衡提供基准功能,学术界经历了从排斥到赞同的立场转变。但在引入具有价值权衡基准素质,或者说反映刑事诉讼底限正义的条款时,其对于中国刑事诉讼“实质法治”是否具有基础性意义,中国司法体制、诉讼观念等应该如何进行适应性变革,这些问题远未解决。
(二)中国刑事诉讼价值权衡的三重规制
美国学者桑斯坦(Cass R. Sunstein)告诫,处理价值权衡时针对所存在的政治冲突时,应当持有的分寸感和谨慎精神。〔23〕15 - 16妥当处理中国刑事诉讼中价值权衡,要对国家主义进行深刻反思;但也不能基于法律和政治的传统偏见,对国家主义做毫无合理性的假定并放弃。在价值权衡中,政治力量的实际作用不仅仅是许多学者所设想的隐藏在司法程序背后的权术斗争、非正当干扰;政府主导法制化的进程这一语境决定了中国刑事诉讼价值权衡不能严重对抗现行政治体制、宪法秩序;在政治生态容许日益强化人权保障的空间内,刑事诉讼的价值权衡可以有所作为,并起到实质性改良政治体制、宪法秩序的效果。以此为思路,结合法学方法论关于价值权衡的基本范畴和基本方法、刑事诉讼价值权衡的基本结构,以及中国刑事诉讼现代化进程中价值权衡的得失,建议对中国刑事诉讼价值权衡制作出如下规制:
1.明确价值权衡的限度:刑事诉讼底限正义观克服中国刑事诉讼价值权衡中的主体二元性、秩序本位性,在基础意义上,需调整其价值权衡基准,拓展利益形态,贯彻刑事诉讼底限正义观。
(1)确立价值权衡基准。随着法制全球化的发展,以及联合国刑事司法标准日益优化,法制殖民主义以及“西方世界中心主义”也在淡化,可选择具有“普世价值”特征的联合国最低刑事司法标准作为价值基准;同时,联合国最低刑事司法标准也并非灵丹妙药,需要结合中国本土法律秩序的“殊别价值”特征,明确适用方式、保留条款、配套措施等。在被追诉人利益层面,失调情形最为严重,建议根据联合国最低刑事司法准则,确立一些自始不容妥协的价值基准。譬如,在程序法定主义规制下,不得在法定程序之外事后创造不利于被追诉人的临时程序对其加以处置;在罪刑法定主义规制下,不得在刑事诉讼过程中,即在法院未进行终局性定罪量刑前,对被追诉人处以法律上有罪待遇;在证据裁判主义规制下,刑事诉讼裁判者应当依据具有证据资格的证据在法定程序中认定事实,无证据不得认定事实,尤其是在案件事实一般化、法律规范具体化的过程中不得任意裁剪或添加事实。据此,对可能造成人权危机,具有落后性的规范,应予以及时废止;对于具有干预人权正当性,确为社会秩序必需的,应根据现实需要积极补充。
(2)拓展刑事诉讼利益形态。根据多元主体的利益诉求,中国刑事诉讼,一方面需拓展被追诉人在人身性利益和财产性利益,这既可强化保护范围和力度,又可增强干预措施和手段,符合保障人权和惩罚犯罪的双向需求;另一方面需进一步强化被害人利益、社区利益和全球利益在刑事诉讼中的参与,增进过程上的沟通、结果上的互惠。但是,需要避免“被唤醒”的被害人、社区对被告人产生的报复性压制或者新一轮的歧视;在国际刑事司法协助时,仍应坚持主权主义和国家利益的基础性地位,尽量实现双赢、多赢格局。
(3)明确价值权衡基本原则。在刑事诉讼价值权衡中,宜明确以下基本原则: 一是非极端化原则。在修正中国刑事诉讼中价值权衡失调的程序时,在进度和程度上加以限制,不采取休克疗法,或者过分保护某一种利益而牺牲另一种利益,以免造成社会动荡。二是静态位阶原则。在中国刑事诉讼个案裁判中,不同利益之间无法协调的,可确立其中的位阶关系;但是,这种位阶关系的设定必须符合刑事诉讼发展规律并与中国刑事诉讼基本国情相契合。三是动态衡平原则。中国刑事诉讼中价值权衡,无论立法还是司法,需要因时、因势,进行价值取向的调整,根据利益形态变化和利益主体需求,实现利益“同向损益”和均衡化。四是正当程序原则。在中国刑事诉讼价值权衡中,应尊重利益的调查与发现、利益分析与筛选、利益的具体衡量与选择、结论的论证与修正等程序规制,尊重程序利益受损者的参实质与权,防范权衡者的任意、不法。
2. 促进价值权衡的均衡化:刑事诉讼法立法艺术在专制社会,一道行政指令就可以抵销最优秀的法官,哪怕是最深刻的,价值权衡;在司法非独立,或独立性较差的语境中,价值权衡往往较为倚重立法者。在人权保障与控制犯罪之间,刑事诉讼中必然存在“均衡不能状态”,用中国俗语来说,即必然存在“熊掌和鱼不可兼得”的情形。保护无辜者的规章必然会被犯罪分子利用。这种“不愉快的代价”属于必要的成本。这时,关键是通过“理性判断”、“可替代方案”等方法,认定利益形态之间必要的静态位阶,加以选择。这有利于刑事诉讼在总体层面上的均衡。
(1)强化人权保障规范。为解决人权保障条款不足问题,建议进行如下法律改革,譬如,增加侦查阶段控权条款,完善非法证据排除规则及其例外,确立严格意义上疑罪从无,确立证人免证特权及其例外,确立对未成年人、老年人、残疾人等弱势群体的特殊待遇,等等。其中,难点在于依据“设置例外”的价值权衡方法,在人权保障和惩罚犯罪之间寻求平衡。
(2)强化惩罚犯罪规范。为解决惩罚犯罪能力不足问题,巩固法和平秩序,可改造侦查手段或强制措施体系。在特殊犯罪类型中,譬如职务犯罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等,在遵循程序法定主义的基本立场上,允许一定程度的权利克减、程序简约; 但是,为避免人权危机,应坚持比例原则等加以约束。
(3)增设可诉讼性规范。当前,在立法上作为保障,应明确刑事诉讼法本身有可诉讼性,尤其是制定在价值权衡失调情形下的救济性规范。缺乏可诉讼性,价值权衡难免成为任意、不当而又难以纠咎。只有可诉讼性的前提下,价值权衡才可能真正走出封闭性,在废止“恶法”或救济错误裁判的过程中,纠正价值失调。
3.明确价值权衡的方法论:刑事诉讼“法权感”克服中国刑事诉讼价值权衡中的过程封闭性、方法保守性,在方法论层面,建议吸纳综合式利益衡平模式,融合静态位阶方法和动态衡平方法,克服职业化、部门化的偏狭心态,培植刑事诉讼“法权感”。
(1)在价值权衡的过程中,强化程序参与。通过强调被追诉人、被害人以及其他诉讼主体的参与,调查与发现收集利益性信息,分析与筛选出具体利益;再综合运用静态位阶方法和动态衡平方法进行衡量与选择。在当前程序法治主义相对滞后的语境下,强调程序性利益和程序正义,对于缓解刑事诉讼中秩序本位、实体重于程序的弊病有所助益。作为保障,在刑事诉讼中宜强化在程序性裁判机制。程序性裁判机制中通过程序性违法、程序性制裁,可在根本意义上提升刑事诉讼价值权衡的独立性和权威性,防止刑事司法过程的价值领域为刑事实体法、刑事证据法所独占。
(2)在价值权衡的结果上,强化法律论证。刑事诉讼价值权衡本身是一个复杂的过程,尤其在疑难案件中。为防范价值权衡中的任意、不当,增强价值权衡的可接受性,建议构建办案说理机制,对涉及价值权衡的进行法律论证。尤其是在撤案、不予逮捕、不起诉、证据不足无罪判决等涉及程序终结行为上,法律论证应当专门化、细致化。当然,论证方式以及细致程序,无须加以图标论式的展示,应根据知情权、可接受性等加以限制。对于其中价值权衡失调的,应允许利益受损者进行法律救济。
(3)培植刑事诉讼“法权感”,强化经验法则。刑事诉讼价值权衡,在追求客观性的同时,无法避免主观性问题,归根到底它需要借助人的思维和人的判断。虽然在刑事诉讼个案的价值权衡中实现“六条腿的桌子”情境具有一定的理想性,但不妨碍通过强化经验法则,提升立法者和办案人员在价值权衡中的司法理性。刑事诉讼中价值权衡的一系列基本原则,譬如,非极端化原则、静态位阶原则、动态衡平原则、正当程序原则等的实现,均需要办案人员在事实与规范的互通中具体把握。办案人员正是在客观性与主观性的交织中,在多元利益主体、多元利益形态的碰撞中,艺术地推敲、审慎地思考,方能作出合理的选择。此即“法权感”在刑事诉讼中的体现。绝非危言耸听,一旦缺失“法权感”,价值权衡就容易异化为部门利益或职业私利的“游戏乐园”。
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