刑事诉讼中“线人”作证问题研究
韩　旭

创新点：
借鉴国外的做法,在线人身份的保密特权和被告人获得公正审判权之间作权衡，建立我国线人作证规则：1、有关线人身份的资料以保密为原则,以公开为例外；2、线人陈述的内容以公开为原则,以保密为例外；3、线人应以书面作证为原则,以出庭作证为例外；4、根据线人是检举者抑或参与者,实行区别对待的作证原则；5、申请法院取证与法官密室听证相结合原则。

内容摘要：我国的警方线人不但身份完全保密,而且在刑事诉讼过程中线人一概不出庭作证,甚至线人向警方所作的陈述或提供的情报内容也被作为秘密资料而不随案移送。这种做法不仅使被告人的质证权和辩护权无法得到保障,而且法院也无从对线人庭外陈述的真实性进行审查。线人身份的特殊性决定了线人的使用存在着潜在的风险,因此在线人作证机制不健全的情况下,线人虚假或错误陈述难以得到发现和纠正。我们应当借鉴国外的做法,在线人身份的保密特权和被告人获得公正审判权之间作权衡。为此,需要建立我国线人作证规则,通过向法官秘密作证和特殊情况下出庭作证的方式,保障辩方取证权和质证权的实现。
关键词：线人　作证　秘密作证　出庭作证

一、从个案分析看警方线人作证的必要性
在作进一步的理论分析之前,笔者首先选取发生在我国的三个典型案例作为样本,以此作为分析的切入点。这三个案件都是由一个叫马进孝的警方线人与警方合作制造的。
案例一:甘肃省兰州市公安局西固区分局禁毒大队副大队长赵明瑞为了完成缉毒任务,要求马进孝帮他“经营”毒品案子,并许诺每克毒品的奖金为20块钱。2001年7月,马进孝用药品制成假毒品2公斤,之后以1万元的报酬诱惑坐台小姐彭清(化名)运送2公斤毒品,并介绍彭清与假扮要货的西安大老板(实际是赵明瑞及其部下倪兴刚)认识,让他们以后直接见面交货。7月20日,马进孝电话与赵明瑞商定由彭清“交货”的具体时间、地点。2001年7月21日早上,在兰临公路65公里处,当彭清与赵、倪交接时,人赃俱获。案子搞成后三天,马进孝从赵明瑞处领到4. 5万元奖金,赵明瑞和他的同事也因为破案有功,各有奖赏。2001年12月,兰州市中级人民法院以贩毒罪一审判处彭清死刑,缓期2年执行。彭没有上诉,甘肃省高级人民法院进行死刑复核时发现了疑点,将该案发回重审。2004年6月,兰州市中级人民法院对此案作出判决,判决彭清无罪。
案例二: 2001年,因为临洮县公安局的缉毒任务还没有完成,并且“缉毒队在全地区公安系统的各项评比中都是倒数第一”,临洮县公安局副局长张文卓和缉毒队长边伟宏便找到马进孝,要其“策划一件毒品案子”。按照计划,马进孝首先将从毒贩处购买来的1000克毒品“加工”成毒品道具,然后由马找人运送,而临洮县公安局负责在运输途中或交易中截获。2001年8月11日,马进孝搭乘荆爱国的出租车将装有“毒品”的帆布包留在车上,然后下车。之后,临洮县公安局在荆爱国的出租车上搜出一个帆布包,包里装有9块共计3669克的“海洛因毒品”。案子“侦破”后,张文卓、边伟宏从缉毒经费中以奖金等形式先后支付给马进孝6. 56万元。2001年底,临洮县缉毒队在全区公安系统各项考核中名列前茅,边伟宏被地区公安处评为“全区优秀人民警察”,缉毒队被评为“全区公安系统先进集体”。同时,定西地委、行署,临洮县委、县政府分别对缉毒队给予了表彰和奖励,共得奖金73380元,张文卓、边伟宏各得奖金1000元。同年11月,甘肃省定西地区中级人民法院一审以“运输毒品罪”判处荆爱国死刑,剥夺政治权利终身。2002年3月甘肃省高级人民法院以事实不清为由撤销原判、发回重审。2003年1月,荆爱国在被关押17个月之后被无罪释放。
案例三: 2001年7月26日下午,杨树喜开着自己的“桑塔纳”车在兰州市小西湖汽车站候客,没过多久,一个西装革履、夹着公文包的高大男子招手上了杨树喜的出租车,说是“要坐飞机去上海出差,回临洮县取身份证”。到了临洮县,租车人下车,将一个红色提包丢进后备箱,并托杨把包送到兰州滨河饭店。不明真相的杨树喜开车返回兰州,刚开出几百米远,十几个临夏州公安局缉毒支队警察从天而降,拦住他的出租车后,从其后备箱的红包中查获8块共3279克“海洛因”。2002年1月28日,临夏州中级人民法院以“运输毒品罪”一审判处杨树喜死刑。2002年4月28日,甘肃省高级人民法院二审认定一审事实不清、证据不足,并撤销原判、发回重审。后来,临夏州检察院两次来人,让杨树喜指认租车人,杨树喜都一眼指出。经过多次调查,临夏州检察院决定撤销对杨树喜的公诉。从看守所出来之后,杨树喜才明白,当年的毒品案是由临夏州公安局缉毒支队队长丁永年与马进孝合谋炮制的,由马进孝出面假乘出租车委托他运送八块毒品,而丁永年在后守株待兔。[1]
上述三个案例有一个共同特点,那就是“提供情报线索的人都无一例外地失踪或在逃”,甘肃省高级人民法院正是在复核时发现了这一情节,才启动了对警方线人马进孝的调查程序,从而使真相大白,无辜者才得以洗清冤狱。结合以上案例,根据我国线人使用中存在的问题以下试就被追诉人一方对警方线人取证的必要性做一分析。
(一)线人运用存在着潜在的巨大风险
线人也叫警方情报人员,习惯上称之为“特情”,是受警方雇佣为警方提供犯罪线索或犯罪证据的人。尽管在毒品犯罪、有组织犯罪等一些特殊案件中运用线人有助于获得犯罪情报、取得犯罪证据和查获犯罪人,但是基于种种原因,线人的运用也存在着潜在的巨大风险。这种巨大的风险体现在提供虚假情报或证言、故意诱人犯罪甚至设计圈套诬陷清白之人。
一方面,从线人角度对风险进行分析。首先,从线人身份看,有相当一部分线人是有犯罪前科或涉嫌参与了某些犯罪,即所谓的“污点证人”,他们为了自己或家人能够获得刑事豁免,有可能诱人犯罪或者栽赃陷害他人。例如,在上述案件中,马进孝的儿子马自强在兰州西固区盗窃摩托车被抓获,马进孝即找到兰州市公安局缉毒支队,希望“通过搞成10公斤毒品的案子”,来回报缉毒支队,以换取公安局释放其儿子。正是出于此目的,马进孝又亲自“导演”了他人运输10公斤“海洛因”的“重大案件”。其次,从充当线人的目的看,有相当一部分线人是为了领取政府的赏金,很多“职业线人”就是以提供情报领取赏金为生。马进孝之所以乐此不疲地制造假案,就是因为他和公安机关事前达成一项交易,即查获的毒品由缉毒部门按每克20元给予奖励,马进孝通过诱人犯罪或制造假案先后获得了十多万元的奖金。数额不菲的奖金也是驱动线人提供虚假线索的重要因素。此外,也不排除有些线人采用提供虚假线索或者诬陷他人达到报复与自己有嫌隙的人的目的。
另一方面,从警方角度进行风险分析。近年来,公安机关内部推行的考核奖励机制也是风险发生的一个诱因。公安机关的考核奖励往往采取下任务、定指标的办法,把办案数量、破案率、破大案率和考核奖励结果挂钩,作为立功授奖和个人晋升的一项主要指标。这样就使办案数量和部门利益、个人利益发生了直接联系,在办案指标的压力和各种考核奖励的动力双重驱使下,警察和线人结成一个“利益共同体”,联手去“制造案件”甚至“制造大案”也就不足为奇了。上述案件中的情况不正是如此吗? 从2001年初临洮县公安局“缉毒队在全地区公安系统的各项评比中都是倒数第一”,到2001年底“缉毒队在全区公安系统各项考核中名列前茅,边伟宏被地区公安处评为‘全区优秀人民警察’,缉毒队被评为‘全区公安系统先进集体’。同时,定西地委、行署,临洮县委、县政府分别对缉毒队给予了表彰和奖励,共得奖金73380元,张文卓、边伟宏各得奖金1000元”,缉毒队和办案人员都是名利双收,而在这背后是以无辜的人被警察和线人“制造”成大毒贩为代价的。
(二)线人诱人犯罪或陷害无辜难以被发现和纠正
在目前的线人管理体制和诉讼机制下,即使线人采用犯意引诱手段促使他人“犯罪”或者故意提供虚假线索和证言也难以被发现和纠正。原因有以下几点:一是线人的工作主要是在侦查机关的控制下完成的,缺乏一种来自外部的监督和制约,一旦发生如上述案例中警察与线人相互勾结、陷害他人的情况,很难被及时发现。二是由于线人工作环境的特殊性和线人工作性质的秘密性,线人的行为过程主要是向侦查机关进行汇报或报告,而这一切都必须严格保密。因此,如果线人栽赃陷害无辜公民,则揭露和证实其不法行为的成本相当高昂。[2] 上述这一切都源于我国公安部1984年8月制定并下发的《刑事特情工作细则》,这是目前我国惟一的关于警方线人工作的规范,尽管其是以国务院部门规章的形式出现的。根据《刑事特情工作细则》的规定,要求“刑事特情所提供的情报,不得直接作为证据出现在刑事诉讼中”、“刑事特情不得直接出庭作证。”公安部的规定显然更多地是考虑对线人身份的保密和安全的保护,而忽略了受不利情报影响的被追诉人的权利保障。由于线人“所提供的情报不得直接作为证据出现在刑事诉讼中”,不仅辩护人对情报的来源和真伪无从辨识,而且法官在诉讼中也无从审查。即便在某些情形下线人以证人身份提供书面证言[3],法官虽然能够接触到线人对警方作证的询问笔录,但是仅仅根据笔录记载的内容而在线人“不得直接出庭作证”的情况下,又如何能够审查和判断线人证言的真伪和有关的具体情节。例如,警方利用线人进行的侦查究竟是“犯意诱发型”还是“机会提供型”?是否存在“警察圈套”? 引诱的强度和线人当时的言行表现如何? 该线人是否有前科或者线人是否直接参与了所指控的犯罪? 以及线人是否与警方存在某种交易等等?
上述问题有的是关乎罪与非罪,有的直接影响到对被告人的量刑,因此构成了被告人辩护的重点和法庭调查的焦点。在毒品案件中被告人多以“警察圈套”或受人引诱而提出抗辩。所谓“警察圈套”,就是警察设下某种圈套,引人进行犯罪活动,从而取得犯罪证据。在美国,最高法院的判例认为,警察圈套实际上是在“引诱”原本清白无辜的人进行犯罪活动,因此违反宪法修正案第四条的规定,构成非法搜查。[4]我国最高司法机关也注意到了毒品案件中上述问题的存在,以类似司法解释的形式对毒品案件中线人引诱问题作了规定,并明确要求在量刑时应给予被告人从轻处罚。最高人民法院于2008年9月23日至24日在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,并于同年12月印发了“会议纪要”,要求各地法院在刑事审判工作中参照执行。该“纪要”就特情介入案件的处理问题明确提出:“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下才形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚;即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。对不能排除‘犯意引诱’和‘数量引诱’的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。”[5]可见,在毒品案件中查明线人是否有引诱行为以及引诱的性质和种类对于被告人的量刑辩护至关重要。如果辩方不能对线人在侦查阶段向警方提供的不利于被告人的证言进行复核,或者线人不能到庭作证接受辩方的对质和询问,被告人就不可能获得公正的审判,事实真相就可能被遮掩。正如有的学者所指出:“我国目前的刑事审判方式由于没有贯彻直接言词原则,没能建立警察出庭作证制度,没有建立交叉询问制度,因此从形式上仅是一种案卷裁判主义,或是一种对书面记录的确认程序。这种审判方式在对行为实施形态本身就很复杂的诱惑侦查行为进行审查时,很难发挥作用。”[6]在上述各项制度都失灵的情况下,如果被追诉人的取证权(主要是申请取证权)再得不到保障,那么有利于被追诉人的事实真相就无法揭示出来,线人的虚假证词也难以暴露和纠正。在上述三个案例中,三名无辜者因涉嫌毒品“犯罪”被羁押后,作为线人的马进孝马上“人间蒸发”,消失得无影无踪,使得他们有口难辩。如果在审查起诉阶段检察官能对马进孝进行询问或者在一审中辩护律师能够申请法院对马进孝进行调查取证,那么问题可能早就暴露出来,三名无辜的被告人一审就不至于被判处死刑(死缓) ,蒙受的冤屈也可能尽早被洗清而不会等到二审阶段甚至是死刑复核阶段才被发现和纠正。被追诉人的取证权应当包括有权申请法院强制线人出庭提供证言的权利,线人作为控方的证人一般提供的是不利于被追诉人的证言。“如果控方证人不参加法庭调查和辩论,被告人就无法针对指控提出中肯的反驳意见,其辩护权也就形同虚设,况且公诉方同‘线人’之间类似于雇主同雇工的关系,雇主(警方)同雇工(线人)有可能合谋损害第三方(被告人)的利益。因此,立法上如果明确规定所有线人都不出庭参加诉讼,既与我国移植对抗制诉讼模式的初衷相违背,也不利于保障被告人的辩护权。”[7]
(三)线人作证符合我国刑事诉讼法的立法精神和要求
我国《刑事诉讼法》第43条规定:“⋯⋯必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件。”第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”线人是利用自己的特殊身份以其所知道的案件情况向警方提供情报或线索的人,属于“与案件有关或者了解案情的公民”,因此,他们应有作证的义务并应保证他们“有客观地充分地提供证据的条件”。这里的作证不但是对侦查机关的义务,更应是对法院或法庭的义务。实践中有些侦查机关尽管也意识到其使用特情的方法不当,但 破案后却不在破案报告中如实反映特情参与的情况,在法院核实证言时也以“保护特情”等理由加以搪塞,不予配合,阻止法院调查取证活动。对此,最高人民法院2000年“关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”(即“南宁会议纪要”)要求:“对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件,应主动同公安缉毒部门联系,了解有关情况。⋯⋯对于特情提供的情况,必须经过查证属实,符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的,才能作为证据使用。”如何“查证属实”? 最有效的办法是要求线人出庭作证,由辩方对其询问或与被告人对质。公安部内部规章中规定的“刑事特情所提供的情报不得直接作为证据出现在刑事诉讼中”和“刑事特情不得直接出庭作证”显然与我国刑事诉讼法的精神和要求相悖。

二、国外关于警方线人身份披露及作证的做法
国外通常都禁止披露线人的身份,这主要是出于两方面的考虑:一是为了保护线人的安全,如果公开了他们的身份,将使他们及其家人处于危险之中;二是为了保护信息来源,如果信息来源被公开,将会使信息来源枯竭。尽管线人的身份一般需要保密并受法律保护,但是线人提供的信息并不享有秘密特权,只有在公开信息有可能暴露线人身份的情况下才受法律保护而不允许信息披露。例如,美国联邦证据规则第510条规定:“对于就可能的违法行为,向执法人员、立法委员会成员或其从事调查活动的职员提供信息或者为其调查提供帮助的人员,联邦政府或者州或者分区有拒绝公开该人员身份的特权。”在加拿大,情报人员的身份受法律保护,这是法律的一条固定规则,是否公开情报人员身份并不属于法官自由裁量权的范围。被广泛接受的观点是,情报人员在解决犯罪问题上,特别是与毒品有关的犯罪方面,情报人员发挥着重要作用,之所以要隐蔽情报人员的身份,一方面是为了保护情报人员,另一方面也是为了鼓励其他人员能够提供信息。但是如果披露提供的信息将可能泄露情报人员的身份,则不得披露这些信息。在英国,法院也认为,通常情况下情报人员的身份应当受到保护,但是,当有充分理由保护当事人自由的需要超过了保护情报人员的需要时,应当公开有关信息。[8]《意大利刑事诉讼法典》第203条规定:“法官不得强令司法警官和警员以及情报和军事或安全机构的工作人员泄露其情报人员的名字。如果对这些情报人员不作为证人加以询问,则不得调取和使用由他们提供的情报。”
尽管各国原则上都对线人的身份予以保护,但是这种保护并非是绝对的,而是一项受限制的权利。在美国,反对披露情报提供者身份的特权有两个重要例外。第一个例外是:当那些有理由反对交流的人已经知道了情报提供者的身份时,该特权就自行终止。第二个例外是:在刑事诉讼中,如果国家主张这种特权,而且有关情报提供者身份的证据对确立抗辩非常重要,那么法院就会要求披露情报提供者的身份。如果政府仍拒绝透露情报提供者的身份,那么法院就可以驳回起诉。[9]罗维亚罗诉美国案是涉及线人特免权的最主要判例[10],联邦最高法院第一次试图正确地看待所谓的“线人特权”问题。最高法院在该案中明确了公诉人隐瞒情报员身份的权利是一项受限制的特免权,当该特权增进“在执行有效的法律中的公共利益时”,它在范围上受“公正的基本要求”的限制。 此案被告人被控非法贩卖海洛因,贩卖对象为警方的秘密线人。审判中检察官未以该线人为证人,而是以参与此案的警察为证人,证明被告人犯罪事实。被告人要求检察官透露线人的身份,以使其能够接受传唤询问。检察官以政府有保护线人的权利与义务为由拒绝透露,地方法院法官同意检察官的主张。美国联邦最高法院判决,根据本案的事实,被告人请求知悉线人身份的利益大于政府保护线人的利益。认为此案线人于被告人犯罪时在场,且对本案有积极的参与,线人的证词对被告人可能极有价值,例如,被告人可能主张此案为警方陷害,或主张缺乏故意,不知其所售予线人的为海洛因。那么线人就应该是“他的一个实质性的证人”,线人的证言“也许已经泄露一个圈套”或者“已经对上诉人的身份或那个包的鉴定提出疑问”。他是“惟一对上诉人可能对包里的东西缺乏了解来作证的人”。因此,“如果线人身份的透露与被告人有关并有助于被告人,或者对于案件的公正判决是必要的,那么该特权必须让位。”被告人有权发现证据,有权知悉该线人的身份。此时检察官必须将线人的身份揭露于被告人知悉,若不欲揭露线人身份,则必须撤回起诉。需要注意的是,本案联邦最高法院不是依据宪法作出判决,而是依据上级法院对下级法院的监督权所作的决定,因此,本案对各州并无拘束力。[11]有关线人的保护,美国大多数法院的判决认为,依线人为检举人或参与者而决定其身份是否应当使被告人知悉。一般原则认为,对于线人之身份辨识资料应保持秘密,但线人陈述的内容则不能保持秘密,被告人有权知悉。但是,如果线人陈述内容的揭露会导致证人身份的泄露时,此陈述部分的内容也应保持秘密,被告人无权知悉。但若线人为犯罪的参与者,或系重要目击证人,而其证词对被告人极为重要时,该线人的身份不得保持秘密,被告人有权知悉。反之,如果线人未参与犯罪,或非目击证人,仅将其所听闻已发生的事实传达给警方知悉,则其身份得受保护,被告人无权知悉。至于如何判断线人究竟为犯罪参与者或目击者,法院通常以秘密审查的方式为之,亦即辩护律师或检察官均不在场,而由法官秘密询问证人,决定其身份的泄露对被告人是否重要。[12]在加拿大,对线人身份的保护也不是绝对的,惟一的例外是,当为了证明被指控者的清白时,可以披露其身份。这一例外的原因是无辜者不得被判定有罪的公共利益超过了保护警察信息来源的利益。既然线人的身份保密特权不是绝对的,那么在特殊情况下这种身份是通过什么方式披露给被告人的? 美国联邦证据规则和一些州的法典要求:“如果情报员在审判时作证就应暴露他的身份。”这可能就是未来的趋势。[13] 因此,线人在审判时出庭作证就意味着线人的身份不再受身份保密特权的保护。
在美国,基于线人人身安全的考虑,不但任何一个称职的警探在侦查阶段都会采取各种方式替线人保密,而且绝大多数线人也无须出庭参加诉讼。但是,在奉行正当程序至上的美国,被告人有知悉公诉方控诉证据的权利,如果所有的线人身份都不公开且不出庭参加诉讼,显然剥夺了被告人的公正审判权。为了协调被告人的公正审判权与保密线人身份之间的价值冲突,美国联邦法院在合众国诉克米诺判例[14]中对线人是否出庭参加诉讼作了如下例外规定:如果被告人要求线人出庭接受交叉询问,被告人必须举证证明以下内容中的任何一项:第一,线人拥有相关的、客观的、真实的证明被告人无罪的证据;第二,线人显然提供了伪证,因为他根本不可能接近和了解被告人的情况;第三,线人自己才是犯罪活动中的积极分子;第四,检察官之所以不公开线人身份,是因为线人的证言根本经不起庭审过程中的的交叉询问。从美国的庭审实践看,如果被告人履行了上述举证责任,通常情况下法院就会责令公诉方公开线人身份,并通知其出庭接受交叉询问。[15]

三、确立我国线人作证的若干规则
我国警方在毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质的犯罪中运用线人进行侦查的情况也比较普遍。在东南沿海的一些发达城市,平均一名刑警拥有一到三名保持单线联系的线人,在云贵等一些缉毒重镇,缉毒警察拥有的平均线人数量更多。据不完全统计,仅广东珠三角地区就有5000名以上靠酬金谋生的职业线人。[16]如此庞大的线人数量一方面向警方提供了破案的丰富信息和定案的关键证据,另一方面在刑事诉讼的进行中却看不到他们的影子。不但线人的真实身份完全保密,而且无论案件的具体情况如何线人都一概不出庭作证,甚至在诉讼中辩护律师乃至法官都无法看到线人向警方提供的情报内容。这种状况虽然充分保护了线人的安全和警方的利益,但是却严重损害了被追诉人取证权的实现和辩护权的有效行使,被告人的公正审判权也无法得到保障,增加了刑事诉讼中错误追诉和错误判决的风险。因此,我国刑事诉讼中对线人的过分保护应当适度地向对被告人取证权和公正审判权的保障方面倾斜。笔者根据国外的普遍做法,结合我国实际,以辩方取证权的保障为视角,提出我国线人作证的若干规则。
(一)有关线人身份的资料以保密为原则,以公开为例外
对线人的身份资料各国都采取相应的保护措施,一般情况下不得对外泄露,英美国家通过建立线人身份免证特权规则来予以保护。我国也不例外,尽管我国在法律上没有确立专门的线人身份免证特权规[17]则,但是公安部以部门规章的形式规定了对线人身份秘密的保护。既然线人的身份是保密的,那么被追诉人一方当然无权取得有关线人身份情况的资料。但是,各国对线人身份秘密的保护都有一定的例外,这种例外总体上表现为“公正的基本要求”,也就是被告人获得公正审判的需要。当线人身份的保密直接影响到被告人辩护权的有效行使时或者不公开线人身份资料辩护权就无法展开时,此时司法公正的利益就大于线人身份保密所带来的利益,线人身份秘密应当让步于被告人获得公正审判的权利,线人的身份资料就不再受到保护,被追诉人一方即有权获得线人身份资料以服务于辩护需要。
(二)线人陈述的内容以公开为原则,以保密为例外
线人的免证特权一般只适用于线人的身份而不包括线人陈述的内容,这也是英美法系国家普遍的做法。
“此种特权是仅限于对身份的披露,还是可以扩展到交流的内容,这个问题引起了很大的争议。这种特权政策似乎并不避免对交流内容本身的披露。但是,如果披露交流内容就可能很容易地认定提供消息者的身份(这种情况经常出现) ,那么法院就应该保护交流内容本身。”[18]加拿大的线人保护规则也是仅保护情报人员的身份,并不保护情报人员所提供的信息。因此,线人向警方所作的陈述或者提供的情报信息原则上都应公开,惟一的例外是当信息的公开可能泄露线人身份时,才对线人提供的信息或陈述的披露加以限制。根据这项规则,当线人的陈述或提供的情报在刑事诉讼中被侦控方作为证据使用时,辩方有权获取该陈述内容或情报资料。除非该信息资料的获取有可能暴露线人身份,否则侦控机关不得拒绝。
(三)线人应以书面作证为原则,以出庭作证为例外
鉴于我国尚未建立传闻证据规则以及普通证人出庭作证尚难以落实的现实,对作为特殊证人的线人要求其全部或大部分出庭作证更是天方夜谭,不切实际。即便是在传闻证据规则非常发达的美国,绝大多数线人也是无须出庭作证的。因此,在我国目前阶段,被追诉一方对线人取证应当以取得书面证据为主,只有在极少数例外的情况下才可以申请法院通知线人到庭提供证据。我国有学者建议:“应赋予警方线人拒绝作证特权,以避免线人的身份暴露,给其本人及其亲属的人身安全带来威胁。法院可以允许警方线人以录音、笔录等变通形式提供证言。”[19]一些地方的司法机关在制定的适用于本地区的刑事证据规则中也体现了这一精神。例如,福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省国家安全厅1999年印发的《刑事诉讼基本证据规格》规定:“特情、耳目提供证据对定罪量刑有决定作用的,应据情以证人证言、检举控告材料或自首揭发材料、被告人供述等形式出具书面证据,经庭审质证属实后作为定案依据。特情一般不出庭作证,确实必须出庭作证的,需经侦办机关负责人批准,在征得本人同意后,可以检举人或坦白自首的同案人等身份出庭。同时教育特情严守秘密。”那么,究竟在哪些情况下辩方可以申请线人出庭作证并且法院有义务保障线人到庭? 借鉴美国法院的经验,笔者认为,如果被告人能够证明下列情况中的一项存在,法院即应传唤该线人到庭作证:第一,线人拥有相关的证据或者线人提供的证言倾向于证明被告人无罪;第二,线人明显地向警方提供了伪证,因为他根本不可能了解被告人的情况;第三,线人自己才是犯罪活动中的积极参与者;第四,由于线人的引诱才产生了犯意,自己一开始并无犯罪的意图;第五,线人和警察合谋进行陷害;第六,线人是能够证明自己清白的惟一证人。当然,被告人的这种证明无须达到较高的证明标准,只需达到“合理可能性”的程度即可。上述这些事关被告人罪与非罪的证明仅靠书面证据难以保障查明事实真相,只有通过线人到庭作证,由控辩双方当面进行交叉询问或者令其与被告人对质,才能够有效地发现问题、暴露矛盾、澄清疑点。上述情形下线人出庭作证将会使线人身份暴露,但是避免无辜者被错判的司法利益高于线人身份保密的利益,为了司法正义的需要,线人身份秘密的保护应当作出让步。为了在被告人取证权、质证权与线人免证特权之间获致最大程度的平衡,对于保密线人身份并不影响被告人辩护权行使的案件,亦即无须公开线人身份也可以查明事实的案件,线人作证可以采取隐蔽作证的办法,在不暴露线人面部特征和通过技术手段改变声音的前提下接受询问,或者在证人与被告人之间设置屏风等以使相互看不到对方。采用隐蔽作证的办法,可能会使线人出庭作证变得相对容易一些。当然,线人出庭作证问题的解决最终还需我国证人作证制度的完善。
(四)根据线人是检举者抑或参与者,实行区别对待的作证原则
我国对充当线人的资格没有作出法律上的规制,无论是普通公民还是有犯罪前科的人都可以作为警方的线人。他们有的是作为检举者仅向警方提供犯罪线索或情报,有的本身就是犯罪组织的成员或者参与了被控的犯罪。尽管他们都是警方线人,但对他们身份保护的程度应当有所区别,对前者身份的保密程度要求更高。因为作为检举者的线人通常是社会特种行业的从业人员,其工作性质决定了他们能够接触并发现一定的犯罪线索,他们通常与被控的犯罪无利害关系,大多是基于社会正义感而自愿充当线人。因此,他们提供的信息真实性较强;而参与或曾经参与犯罪的线人可能与警方存在某种交易,为了立功、获得刑事豁免、领取赏金甚至掩盖自己的罪行才充当警方线人,他们更多的是基于自身利益的考虑,其本身的公正性以及所提供信息的真实性就大打折扣。而且,作为犯罪参与者的线人通常也是被控犯罪的重要目击证人或者直接促成了“犯罪”的发生。因此,作为犯罪参与者的线人所提供的信息对定案不但具有重要性,而且具有潜在的危险性。上述两种线人的不同特点决定了对其作证也应实行区别对待。对于作为检举者的线人,为了防止因身份泄露而遭到打击报复,被追诉一方原则上不被允许获取有关线人身份的资料,但是可以知悉检举揭发材料的内容,如果知悉内容可能暴露检举者身份的,此种知悉也应当受到限制,该检举材料的内容亦不得公开。如果被追诉一方确需对该线人取证的,可以列出询问提纲,指出拟证明的问题,申请法院代为询问,然后将询问笔录转交给辩方。对于作为犯罪参与者的线人,为了防止和纠正其提供虚假信息,并给予辩方提出挑战的机会,辩方不仅可以获取线人提供的信息资料,而且当涉及到罪与非罪的辩护需要时可以知悉线人有关身份的情况,线人应当以出庭作证的方式提供证言。对于定罪以外的量刑事项或其他事项,若需要取证的,可以由法官在庭外采取秘密询问的方式进行,辩方可以提出需要询问的问题,申请法院代为询问。对于关乎犯罪是否成立的事项(主要是前述的线人出庭作证的六种例外情形) ,辩方有权申请法院通知线人出庭作证提供证据。如果侦控方故意阻止线人出庭作证致使线人不能出庭的,该线人庭外向侦控方提供的书面陈述不具有证据能力,控方不得在法庭上出示。对出庭作证的线人,侦查机关应当注意加强对线人本人及其近亲属人身安全的保护。
(五)申请法院取证与法官密室听证相结合原则
鉴于线人的特殊身份和保密需要,实践中由辩方直接对线人进行询问取证是不大现实的。即使辩方能够取得线人提供的证据,其最终目的仍是运用该证据材料向法官进行证明,以影响法官心证的形成。因此,被追诉一方对线人取证应当采取申请取证的方式,包括申请法院对线人进行秘密询问或者申请法院通知线人到庭作证,以此来保障被追诉人取证权的实现。至于在申请法院取证的情况下,是由法官亲自询问线人还是交由公安机关询问? 我认为应当由法官直接询问线人比较适宜。一是作为相对中立第三方的法院与线人之间,不存在“雇主”(公安机关)与“雇工”(线人)那样的关系,如果由“雇主”来询问“雇工”,难保双方串通一气坑害他人情况的发生,询问的真实性难以得到保障。二是有助于减少传闻证据的弊害,在法官面前作证一般作为“传闻例外”而被许多国家的法庭所采纳,体现为“法官优位”原则,被认为属于“具有可信性之情况保障”的情形。三是一定程度上体现了直接言词原则的精神,有利于法官正确心证的形成。因此,法官在庭外亲自对线人进行秘密询问,不失为是对线人出庭作证的一种替代或变通措施。它既保护了线人的身份秘密,又保障了被告人的取证权。福建省四机关制定的《刑事诉讼基本证据规格》规定:“法院、检察院需向特情、耳目调查取证的,可提供询问提纲,由主管特情的干警直接询问制作笔录。”可见,福建省的地方性规定是不允许法官直接接触线人,询问必须通过公安机关的干警来实施,法官最多只能查阅线人提供的原始材料。线人归公安机关管理和使用,与公安机关存在着某种利益关系,主管线人的干警理应进行回避,然而起诉、审判阶段对线人调查取证仍需管理线人的公安人员来进行,使得侦查权的行使主体难以受到法院的司法审查和外部的有效制约,即使线人使用中存在违法或不规范问题也很难被发现和纠正。因此,上述规定具有明显的不合理性。在美国,“为了更加确切地确定线人潜在证言的性质,有些法律建议进行密室听证。另一个被法官所采纳的具有创造力的解决办法是命令线人经宣誓对辩方提出的问题作书面答复。”[20]法官对线人陈述的秘密审查和令线人对辩方的提问作出回答,这些做法在美国的司法实践中已被广泛运用。在我国,法官对线人的秘密审查也是不可或缺的。例如,在决定是否披露线人的身份资料时,法官就需先行审查是否符合线人身份保密的例外情形,即在线人身份保密的利益和被告人获得公正审判的利益之间作出权衡;在决定线人是否应当出庭作证时,也需审查线人潜在的证言对被告人定罪和量刑是否具有实质性的影响;在判明线人究竟是检举者还是参与者时,仍需对线人的身份进行秘密审查。上述《刑事诉讼基本证据规格》规定的“确实必要时,法院、检察院可以派员查阅特情、耳目提供的原始材料。”这其实也是一种书面的秘密审查方式。另外,一种更加有效的审查方式就是法官单独和线人秘密会面,通过直接询问查明相关的问题。当然这一切都建立在对法官能够保守职业秘密和遵守职业操守高度信赖的基础上。

注释：
[1]上述三个案例均来自2004年11月4日《南方周末》的报道“甘肃缉毒警官导演贩毒案,追回3名无辜生命”。
[2]参见姜南:“以案说法: 危险的‘特情’———关于刑事特情工作若干问题的研讨”, 载http: / /www. dffy. com / faxuejieti /xingzhen /200603 /20060316193246 - 3. htm, 2008年11月9日访问。
[3]虽然线人提供的情报不得直接作为证据出现,但可以通过转化间接地作为证据使用。笔者通过对广东省高级人民法院刑事法官的访谈了解到,在毒品案件中有些线人以证人身份提供书面证言(主要是警察制作的询问笔录) ,这些询问笔录有的也装入了侦查卷宗,随案移送。
[4]接受访谈的法官也表现出对线人管理、使用中存在问题的担忧,尤其是在作为关键证人的线人不出庭作证的情况下,增加了对其证言真实性审查的难度和误判的风险。
[5]参见李义冠:《美国刑事审判制度》,法律出版社1999年版,第48页。
[6]相关内容参见2008年12月22日《人民法院报》。
[7]艾明:《秘密侦查制度研究》,中国检察出版社2006年版,第293页。
[8]参见王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第193 - 194页。
[9]参见[美]约翰. W. 斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第219页。
[10]Roviaro v. United States 353 U. S. 53 (1957)
[11]参见[美]伟恩. R. 拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册) ,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第1224页。
[12]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第393 - 394页。
[13]参见[美]乔恩. R. 华尔兹:《刑事证据大全》(第二版) ,何家弘译,中国人民公安大学出版社2004年版,第387页。
[14]United States v Cimino 321 F. 2d 509 (2d Cir. 1963) .
[15]参见张泽涛:“‘线人’的运用及其规范———以美国法为参照”,载《法学》2005年第3期。
[16]参见傅剑锋、杨洋:“职业线人生态的法治视野”,载《南方周末》2007年8月9日。
[17]尽管我国的《保守国家秘密法》第8条规定的国家秘密事项包括“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”,但是这一规定不是专门针对线人身份秘密的规定,即便是将“线人身份秘密”解释为“追查刑事犯罪中的秘密事项”,即所谓的“国家秘密”,这也并不意味着线人身份享有免证特权而不在法庭审理中提出。因为,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第62条的规定:“在公开审理案件时,对于公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密或者个人隐私的证据时,审判长应当制止。如确与本案有关的,应当决定案件转为不公开审理。”根据司法解释的文本分析,可以推断对于作为国家秘密的线人身份可以在法庭审理时公开,只是进行不公开审理而已。
[18][美]约翰. W. 斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第219页。
[19] 阎召华:“论刑事司法中的警方线人”,载《江西公安专科学校学报》2005年第4期。
[20] [美]伟恩. R. 拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册) ,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第1225页。