论合宪性推定之政治逻辑
王书成

（创新点：本文至少有两处令人耳目一新。其一，权力之间不仅仅是分立与制衡，还有更为重要的合作与共度难关——当常态政治变为非常态政治时，具有政治品性的司法甚至法律本身都需要在非常态中抉择，此时，施密特提出的“政治性”将左右时局；其二，自由裁量的空间中间杂着无规律性的政治逻辑，使合宪性在底线之上视为当然就可以避免无休止的纠缠——政治性与法律性的并行不悖说出了一个法治背后的事实：人是政治的动物。

【摘要】合宪性推定是宪法适用的重要方法之一。合宪性推定存在之法理源于宪法不仅具有法律性，而且具有政治品性。“政治问题”排除审查的政治逻辑与合宪性推定原则的政治逻辑是相通的。合宪性推定的存在不仅在于国家权力的分立性，也在于国家权力相互之间的依赖与尊重。合宪性推定方法的运用总存在自由裁量的空间。以往中国宪法注重政治性而弱视法律性，时下须调节宪法之政治性与法律性的动态平衡。

【关键词】合宪性推定 政治 谦抑主义 能动主义

Political Logic of Constitutionality Presumption

合宪性推定（presumption of constitutionality）是违宪审查中的重要方法之一。合宪性推定原则是指在发生具体宪法案件时，在审判逻辑上首先推定该公权力行为合乎宪法，除非有明显的事实可以认定其违宪。这在逻辑上如同刑法中的“无罪推定”。合宪性推定目前已经成为宪法适用的核心命题之一，在美国、日本、德国等法治国家的宪法实践中均得以确认并被广泛运用。司法谦抑的形式之一是议会的立法被推定为合宪。“所有的法官，不管他们的立场有何不同，都已经一致同意合宪推定原则。法官在宪法案件的推理过程中也已经习惯使用合宪性推定原则。当立法受到宪法的挑战时，法官们也已经把合宪性推定作为判断的原则之一”。[1]当然，合宪性推定适用于行政、司法等诸多领域，也不仅仅局限于立法领域。依据合宪性推定原则，即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断的余地时，则不宜直接宣布其违宪，而应做出合宪性判决。在德国，这一概念被表述为“合宪的法律解释”或法律的宪法一致解释。在日本，有的学者把这一原则表述为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。[2]基于合宪性推定原则逻辑的独特性，我们必须从法律、政治、社会等诸多视角探究其存在的基点。
本文拟对合宪性推定原则的政治逻辑进行论述，以厘清合宪性推定原则所涉之政治因素，从而摆脱在合宪性推定原则认识上的一些误区。
一、合宪性推定之政治因素
合宪性推定原则的存在，从政治的角度察之，则是以国家权力为核心要素的。权力是政治领域的核心概念。政治在很大程度上都是围绕权力而展开。例如，韦伯认为，政治是“争取分享权利或影响权力分配的努力”。[3]在穆恩诉伊利诺伊州案中，[4]怀特大法官陈述的“合宪推定原则”将大量的权力分配给了立法部门。在其他适用合宪性推定的案件中，逻辑上也是将大量权力分配给了立法机构，而法院在审判过程中对立法机构的行为则极为尊重。由此可见，合宪性推定调适的主要是违宪审查权与立法权之间的关系，因而也难以逃离政治的窠臼。
首先，从司法权的性质来看，司法权作为国家权力的一种，并不是孤立存在的，其必然与立法权等其他国家权力相互联系、相互渗透。违宪审查权更是如此。在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官说道：根据美国宪法，总统掌管某些重要的政治权力，在行使这些权力的过程中，它可以行使自由裁量权，同时仅仅以其政治人格对国家及自己的良心负责。为了更好地履行职责，宪法授权由总统来任命某些官员，这些官员服从并执行总统的命令。在这类案件中，这些官员的行为被视为总统的行为；而且，不管对行政自由裁量的方式持何种意见，都不存在也不能存在某种权力来控制它。这属于政治的范畴。这种行为更尊重国家权力，而不是个人权利，这种自由裁量权委托给了行政机构，行政机构的决定通常具有最终的决定性。法院不能审查这些官员的职务行为。……法院无需放弃所有对这类案件的管辖权；但同时，法院也一刻不能荒谬地、过度地扩大自己的管辖权。法院的活动范围仅仅是决定个人的权利，而不是审查行政机构或行政人员如何行使自由裁量权来履行其职责。政治性问题或依据宪法和法律应提交给行政机构的问题，决不能由法院来进行最终裁决。[5]从此案可以看出国家权力的分立必然带来国家权力之问的制约与权衡。在制约权衡的过程中，也必然带来国家权力相互之间的谦抑。由于国家权力是政治领域的核心概念，且对于政治的讨论也大多围绕国家权力而展开。因而，司法权作为国家权力的一种，必然也具有一定的政治因素。
其次，法官的产生也具有一定的政治因素，进行违宪审查的法官也是如此。司法的任务总需要由法官来完成。法官应当为精通法律之人，只有谙熟法律的基本原理、具有丰富的法律实践经验之人（法官）才能从事审判活动。由此观之，法官只有由最精通法律之人来担任才能符合司法权功能发挥的要求。然而，现实并非如此。法官的任免当然首先应当考虑候选人的法律素质，但是法院的任命也要考虑一定的政治因素。其实从菲尔德大法官的任命过程也可以看出来适用法律不是仅仅依靠纯粹的规范，因为法官都不是纯粹法律性的。菲尔德大法官，曾经被取消过律师资格，随后律师资格又得以恢复，以后又再次被取消律师资格，他曾因藐视法庭而入狱，被判处过严重的罚金，甚至面对过死亡的威胁。他购买过手枪，并学会了从衣袋内射击这一精湛的技艺。随着他在公共领域中的重要性逐日增强，菲尔德变成了加州铁路大亨们的律师、合伙人和朋友，而正是这些控制了加州生活的大部分领域。利兰斯坦福，这位南太平洋铁路的主席，正是当年成功游说林肯总统任命菲尔德为联邦最高法院大法官的人之一。[6]因此，即使在由独立司法机构实施宪法的体制下，法官的任免也具有一定的非法律因素。从法国宪法委员会组成人员的任免来看，法国现行宪法规定：“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会成员每三年更新三分之一，其中三名由共和国总统任命，三名由国民议会议长任命，三名由参议会议长任命。除上述规定的九名成员外，各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。”从对行使违宪审查权的法官产生的规定也可看出司宪主体的政治成分，同样可管窥作为宪法方法的合宪性推定之中所蕴含的政治因素，这是因为运用宪法的法官自身在一定程度上难以逃离政治因素的左右。在任命法国宪法委员会成员时，不论是总统，还是参议院议长、国民议会议长都比较重视成员的政治经历。宪法规定宪法委员会成员在任命权方面的分配权，这也体现了总统、国民议会、参议院各方面公权力力量的平衡。
再次，行使违宪审查权的法官在运用宪法时，也需要考虑其他国家权力等因素，从而具有一定的政治性。虽然宪法是法律的一种，然而司宪者在具体的审判过程中，不可能仅仅遵循宪法是法律的逻辑来进行审判，其必定要根据社会的现实境况来进行综合审判，从而具有一定的政治成份。在沃伦法院时期，沃伦法院将宪法判决视为改革的工具。这些改革可能使得人们怀疑法律与法院政治化，因为改革会在某种程度上破坏它们的合法性。但是改革是必需的，而且也必须面对由此所带来的代价。特定时期必然有特定的审判背景。沃伦法院“改革式”审判的成功表明，在宪法审判中进行合理的政治考量是符合法治逻辑的，因为法治的最终目的也是促进社会的进步发展。它所带来的难题只是如何能够避免真正的法律政治化，从而实现基于现实考量的合理的法律政治化，此则属于另一议题。
最后，即使是法的执行也离不开政治因素。如美国著名法学家Cox所言，关于法律应该如何执行的问题经常找不到令人满意的答案。弱者的自由须依靠法治，而法治只有依靠公民的自愿服从才得以运作。可见，传统的法治需要依靠强制力来实施的逻辑并不能推至极限，而须适当地考虑政治等因素。在美国著名的“水门事件”案件中，总统的权力与最高法院权力的较量便充分说明了违宪审查并非纯粹的规范逻辑，而须考虑其他诸多因素，其中政治因素尤为关键。[7]“最高法院有权来对宪法进行解释，它甚至可以废止违宪的法律或行政命令，但是法院缺乏指挥钱袋与刀剑的权力，这让他没有能力去执行其自身的命令”。[8]这也道出了法院在进行判决时不可能纯粹地以法律规范为唯一依归的事实。
司宪主体的产生、违宪审查的运作、判决的执行等一系列过程均与国家权力密不可分。合宪性推定因与国家权力相勾连而与政治不可分离。由此可知，合宪性推定原则的产生、运用等过程也必然具有一定的政治因素。
二、合宪性推定与宪法之政治品性
合宪性推定具有政治因素这一事实，其根源在于宪法的政治品性。宪法的政治品性决定了合宪性推定，决定了合宪性推定所必然具有的政治因素。以上谈及的法治国家中，宪法审判人员的任免、宪法审判的政治考量等均与宪法的政治品性具有内在的一致性。
宪法属于法之范畴，它不仅具有普通法律之品性，而且也具有政治品性。宪法的法律品性与政治品性均为宪法之根本属性。谈及法的政治性，便会回到法理学的古老话题——法与政治的关系。分析实证主义法学由于强调规范的体系性，而力图分离法与政治。虽然按照分析实证主义法学的逻辑，下级规范可以来源于上级规范，但是作为规范体系源头的基本规范的效力来源于何处？基本规范的合法性何在？这便是纯粹法学代表人物凯尔森的困惑。卢曼则试图构建一个封闭的法律体系，认为每一要素的规范属性都在一种对称结构中归于其他要素的规范属性。各要素之间的彼此互动创造了一个封闭的交流过程，只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性，只有法律能够改变法律，它通过自己设定的程序修改自己。法律系统的这种封闭、循环和独立自主在一定程度上避免了法律的反复无常以及政治对法律的干预，具有独特的“非政治化”（de—politicizing）功能。不过，为了确保法律系统能够应对偶发事件，适应环境，卢曼同时又把法律系统视为一个“在认知上开放的系统”。法律系统通过赋予认知部分以规范属性来回应政治需求和社会现实。由此看，卢曼所谓的法律系统认知上的开放性最终仍然没有彻底封闭法律自主体系的政治缺口。[9]西方现实主义法学、批判法学则认为政治与法律不可分离。其实，不容忽视的事实是法律与政治必定具有一定的牵连，所留问题只是如何在法治架构中应对法律与政治这一客观存在的牵扯关系。[10]
法具有一定的政治性。宪法的政治品性更不言而喻。且在笔者看来宪法的政治品性整体上要强于法律之政治品性，因为宪法直接调整国家权力与公民权利之间的关系。由于直接围绕国家权力而展开，宪法之政治品性则毋庸多言。德国公法学家卡尔·施米特将宪法的绝对意义分成了三个层面：第一，宪法是一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态；第二，宪法是一种特殊类型的政治和社会秩序；第三，宪法是政治统一体的动态生成原则。[11]由此，施米特道出了宪法的根本特性之一——政治性。基于宪法的政治性，宪法秩序的考量则不能局限于宪法规范，同时也离不开宪法规范之外的政治等因素。施米特的政治宪法学说至少说明了对待宪法不能仅仅局限于宪法的法律性，更应该重视宪法的政治品性，甚至有时候在具体情境中宪法的政治性还要胜于宪法的法律性。如果一味地以普通法律的思维来对待宪法反而可能将宪法置于死地。正如日本学者阿部照哉等所言，“宪法的作为授权规范之特质、作为限制规范的特质、作为最高规范的特质，即是意味着宪法在国法体系中，特别是具有政治的性格”。[12]合宪性推定的存在逻辑正是基于宪法的政治品性。由于宪法的政治品性，在具体适用宪法的过程中，应摒弃普通法律适用的单一逻辑，即不能过于强调法律与政治的分离而以规范为依归。合宪性推定强调国家权力之间的分立、尊重、配合等，从而在无法判断合宪抑或违宪时便推定国家权力之行为合宪，此与宪法的政治品性相通。如果只要是无法判断合宪的案件均推定为违宪，则将打破国家权力的平衡结构，从而使得司法权与其他国家权力相比居于优势地位，此将违背国家权力的制衡原理，也将悖逆宪法具有政治品性的内在逻辑，最终有司法暴政等可能。
然而，法治的应然命题是要求司法独立，而司法独立要求独立的违宪审查权，这是否会与其内含的政治因素相悖呢？笔者认为，独立的违宪审查权与宪法适用过程中政治因素的考量并不矛盾，虽然司法权独立是法治的必然要求。诚然，按照汉密尔顿的说法，司法权是国家权力中最薄弱的，因此无需防范司法权对人民的危害。相反，“从法院应被限制立法机关越权的保障出发，……法官的独立是为其执行上述艰巨任务必须具备的条件”。[13]法官在做出判决时，应恪守其中立的地位。如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了，……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不是法院了”。[14]然而须知，司法独立并不意味着司法权隔离于社会般的完全独立。司法独立也是存在于社会之中，必然牵涉于政治、经济、文化等诸多因素，因此独立的司法权也具有一定的政治成份，此乃不容忽视之客观事实。“一个具有政治成份的法院，尽管完全独立，但也将具有承担包含在宪法控制中的司法政治任务的较强能力”。[15]司法独立是相对的独立，不可能超然于社会之外。因此，在法治状态下，司法独立应是与司法的政治性功能相辅相成的。如果一味排斥司法权的政治性，对法律与政治的关系予以回避，则可能有矫枉过正之效。要求司法保持与政治的“绝缘”很大程度上带有司法“浪漫主义”的情怀。合宪性推定正是建立在司法政治哲学的基础之上。如果按照宪法首先是法规范的逻辑，则从保障人权的角度，似乎对于公权力行为应该首先推定其违宪，然后由公权力来进行举证证明其行为合宪，才貌似“合乎”法治逻辑，如同对于犯罪嫌疑人首先应该推定其“无罪”一样。然而基于以上的分析可知，违宪审查权的行使不可能仅仅以宪法的规范品性为依归，其必定要基于其自身的政治成份而进行相应的推理。合宪性推定原则的基础原理正是在于宪法的政治品性。由此可见，合宪性推定原则与宪法的政治品性也是一脉相承的。
三、合宪性推定之政治考量
基于宪法的政治性，宪法实践中产生了合宪性推定原则。虽然合宪性推定原则的运用会考虑政治因素，但是在司法实践中也绝非仅有一种适用模式。建立在以上宪法政治性、国家权力之暧昧关系等因素的基点上，合宪性推定原理最明显的表现形态应属“政治问题”理论。所谓政治问题理论是指某些具有高度政治性的国家行为，不受法院的审查。此理论在美国被称为“政治问题”（political question），在英国被称为“国家行为”（state—action），欧陆多称为“统治行为”或“政府行为”（acte de gouvernement）或“不受法院审查之高权行为”。如果行为被列入“政治问题”的范畴，则行使违宪审查权的司法机关对此将无管辖权，而应由相关职能部门（如国会、政府等）自行处理。英国通常在对外关系事务上与主权行使有关的行为，或行政部门特权行为被称为国家行为，从而不接受法院的审查。法国一般将政府行为限于国会与政府、政府与外国政府或国际组织之间关系的行为。《德国基本法》第19条第4项规定，凡人民因公权力而导致权利受损，皆得诉请司法救济。加上宪法法院成立，得裁决审查各项高位阶之政府行为，因此似乎无统治行为成立的余地。但有关会议对内阁总理之选任、议员的资格审查等事项，仍不受司法审查。美国联邦最高法院则曾经判定：各州政府组织是否属于宪法上所谓的共和政体、选区划分是否违反平等原则、宪法修正案应于多长时间内由国会批准、终止《中美协防条约》是否违反宪法条约废止的程序等争议，都属于政治问题，法院不予审查。在1962年的．Baker v．Cart判决中，[16]最高法院提出了六种会成为政治问题的具体情形：（1）宪法已明文将该问题的处理，委诸与法院平行的总统或国会等政治部门；（2）法院欠缺可以依循解决该问题的裁决标准；（3）法院如对该问题做出决定，该决定将会成为一种显然不属于司法裁量范围的初步政策决定；（4）法院如对该问题独立做出决定，势必会构成对总统或国会等其他与法院平行的政府部门的不尊重；（5）因情势的特殊需要，法院必须无异议地遵守已经做成的政治决定；（6）法院如就该问题表示意见，将可能形成政府不同部门就同一问题发表不同声明的尴尬局面。
在1979年发生的Coldwater v．Carter案中，大法官Rehnquist认为原告指责卡特总统废止美国与台湾之间条约的行为违反了宪法，是一个政治问题，而大法官Powell则持不同意的意见，进而将联邦最高法院在Baker v．Carr案中提出的政治问题的六个标准简化为三个方面。第一，宪法上是否有明文的规定将该问题的解决委诸相应之政府部门来进行？第二，对该问题的解决是否将使法院超越司法的专门领域？第三，是否有审慎的考量来建议司法不宜介入？[17]而根据美国学者Robert F．Nagel对以往判例的归纳总结，则将“政治问题”所包含的内容概括为八类：（1）政府的共同体形式；（2）法律的制定；（3）宪法的制定（包括修改）；（4）战争状态的持续；（5）国境问题；（6）条约的废除；（7）对外国政府的承认；（8）影响外交政策的其他事项。[18]
从以上对“政治问题”理论的分析可以看出，其内在逻辑与合宪性推定一脉相承，均是基于国家权力限度、功能发挥及相互尊重等方面的考虑。政治问题不审查某种程度上便是合宪性推定原则运用的极限状态，即直接排除对政治问题的审查（便当然推定为合宪）。因为国家权力不仅是相互分立的，而且更为重要的是相互分立的国家权力具有整体性。麦迪逊说道：“立法权、行政权和司法权应该保持依据一个自由政府的性质所容许的那样的独立和彼此分立；或者象同那个把整个宪法组织连成一个团结和睦的不可分解的纽带的联系链条相一致的彼此分立。”[19]国家权力虽然是分立的，但是此种分立不是绝对的。国家权力在分立的同时也构成了一个有机的整体。在这个有机的整体内，国家权力之间在互相制约分立的同时，也互相依存。合宪性推定便是建立在国家权力相互分立原则的基础上的；它通过保存立法功能的完整性，来支持权力分立这一学说，通过司法来保护立法的范围免受侵犯。[20]“政治问题”理论遵循了合宪性推定的逻辑，即完全摆脱违宪审查的范围而推定认为其合乎宪法。
“政治问题”完全排除在司法审查的范围之外。然而对于何谓政治问题也存在一定的争论，因为政治问题的界限并无统一确定的标准。如美国的司法判例将某些原本认定是政治问题的事项纳入到了法院的管辖范围，如选区划分。对于何谓政治问题总会不间断地存在争论与稍许变更。如“后来法院又推翻了先前判决，认为议席之分配应当接受司法审查。还有人主张国会开除议员是议会自律事项，属于政治问题，但联邦法院在Powell v．McCormack案件中拒绝将它作为政治问题来对待”。[21]由此可知，合宪性推定也必定存在一个限度问题，而不可能存在一个明确的界定标准。如果在逻辑上把政治问题不受审查作为广义合宪性推定的极限状态，则在其他接受审查的宪法案件中，合宪性推定仍然有适用的空间，因为国家权力的哲学基础并未发生变化，所不同的只是程度差别而已。
在违宪审查过程中，合宪性推定原则的适用程度一般采取宽松标准，即将合宪性推定作为宪法案件推理的起点，使其广泛适用。而“为了使合宪推定发挥作用，法院制定了一个很高的标准来检测一项法规的合宪性。在Cass v．Dillon案中确立的规则表明，法院假定一项法规不会违反宪法规范，可能只有在必要且明显的情况下才存在违宪，只有立法明显超越了合理怀疑的限度且明显与宪法条款不相容时才存在违宪”。[22]当然对于合宪性推定的适用也存在着一些反对意见。如斯蒂芬·菲尔德大法官对合宪性推定原则持反对意见，其抗议道：如果法院在这些案件中不能检视法案的真正品质，而必须把立法机构的宣言接受为结论，公民的大多数宝贵的权利都将面临着立法机构中临时的多数派的任意控制，而不是经过联邦宪法的保障而予以保护的。[23]尽管法官对此合宪性推定表达了不满，相信立法机构或把责任扔给了法院，或简单地漠视它。尽管偶尔有这些制度上挫败的情绪宣泄，但是最高法院的决定已经持续地坚持了这一原则，尊重立法机构最初的合宪性判断。[24]在开始于1937年的司法节制时代中，最高法院对自治过程以及州与地方自治的价值采取了极度尊重的姿态，这大大地限制了最高法院在政府中的角色。只有宪法问题呈现为一种狭义上的可裁决争议，而且这一案件不存在其他的解决途径之时，最高法院才会裁判一个宪法问题。[25]由此可知，合宪性推定是以基于国家权力的政治考量为起点的。
在宽松标准之外，如果公权力行为属于明显违宪的情形，则自当进行违宪判断，而不存在合宪推定的余地，因为此时国家权力已经明显逾越了法定界线，违背了法治国原则，从而无权力尊重的空间，进而也无合宪性推定原则的适用空间。
四、合宪性推定政治考量“度”之面对
对于“政治问题”的界定，无法寻找客观统一的清晰标准来应对。对于合宪性推定原则中的政治考量同样也无法确立一个固定清晰的标准。何谓“政治问题”，何谓“必要且明显”，何谓“超越合理怀疑的限度且明显与宪法条款不相容”等均无客观可寻之标准。也即对于合宪推定的政治考量存在一个“度”的主观把握问题。
如果从学理上追问，则合宪性推定政治度之把握实乃法与政治关系之处理问题。在法律与政治之间的关系问题上，现实主义法学以及批判法学运动认为法律是政治中的法律，法律就是政治，而德沃金（Ronald Dworkin）等人则认为政治是法律中的政治。这其实代表了法律与政治之间的关系的两个方面。一方面，法律如马基雅维里等人所认为的那样，受到政治权力的支配和影响；另一方面，政治如同康德、洛克等人所认为的那样，受到权利和法律的制约。这两个方面说明了法律与政治在不同历史时期的关系变化，也说明了法律与政治在同一历史进程不同阶段的关系变化。在社会动荡无序时期或者政权初建、宪法草创阶段，政治对法律有决定性的影响；在政权基本稳定时期或者变革、建设和发展阶段，法律对政治行为（political action）设定框架，政治受到法律的一定制约，或者说政治更多地通过法律而不是暴力来实施一种更加巧妙、更为人所接受的统治。[26]如阿部照哉等著名学者所言，“在所构建的国法秩序安定时，此种宪法的政治性格并不呈现于表面，宪法被视为是规定国家机构的架构之价值中立的规范，宪法学亦舍弃‘政治性的内涵’，纯粹是以‘规范性的内涵’为对象，得采取所谓法实证主义的态样。但反之，在国法秩序动摇时，宪法的政治性格即呈现于表面”。[27]从美国合宪性推定原则的发展来看，在美国经济陷入困境时，罗斯福总统实施了“新政”。然而在新政实施的初期，行政权的行使却遭到了司法权的阻碍。由于罗斯福政府要为大萧条之中最严重的受害者提供资金和工作等，从而进行了很多立法。然而很多新政措施的合宪性确实存在着争议。因为一些措施在旧体制的先例之下明显是违宪的，这其中包括《全国劳资关系法》与《公证劳动标准法》这类关键措施。下级法院的法官很快就推翻了这些重要的国会立法。如最高法院在谢克特家禽公司诉合众国案（Schechter Poultry Corp．v．United States）中，《全国工业复兴法案》这一新政立法被判决违宪。[28]同样1933年的《农业调整法》是出于缓解农场主困境的新政措施，试图通过对农产品加工征收税款，并用这些税款去补贴那些降低单位面积内谷物种植的农场主，从而稳定农产品价格。但是在1936年的合众国诉巴特勒案（United States v．Butler）中，最高法院判决该法案违宪，认为“这一制定法所调控与控制农业生产是一种超出联邦政府授权的事项”。[29]在卡特诉卡特煤炭公司案（Carter v．Caner Coal Co．）中，最高法院进一步判决：国会在烟煤工人的工资与工时事项上无立法权。[30]
但是基于当时美国的现实考虑，这些新政措施对于美国社会的复苏是非常必要的。最高法院的保守在一定程度上为美国经济的复苏造成了阻碍。为此，罗斯福通过政治手段对最高法院法官的格局进行了调整。通过任命六位新的大法官，罗斯福总统可以确保多数法官将新政措施推定为合宪，而摆脱旧体制的束缚，从而有效地推动美国经济的改革复苏。因此，从以霍布斯为发起人的“法律现实主义”（legal realism）中，可以发现合宪性推定之政治考量标准乃基于现实所需。
面对政治的现实需求，宪法应该以宽容的姿态来面对新的改革行为，适用合宪性推定原则，因为从终极意义上来说，宪法的最终目的仍然是为了构建更加美好的社会，其与政治行为的目的是一致的。
虽然通过司法实践的不断积累可以发展出合宪推定原则的诸多判例，从而为合宪性推定原则政治“度”之把握提供参考标准。然而判例并非如同教义学意义上的规范。随着实践的变化，判例具有自身独特的变动规律。因此，在现实中并不存在客观统一的标准。为此，对于审查密度把握的“主观性”以及标准的非确定性等因素，便存在批评或担忧的声音。诚然，如果认为法官是所有宪法问题的最终裁判者，这将把我们置于一个寡头统治的暴政之下。法院有权解释“生命、自由或财产”的含义，法院也有权判断公共利益是否以及何时使得特定限制得以正当化，因而符合“法律的正当程序”，在这种情形下，如果美国最高法院的九位大法官无法在宪法文本中发现相关指引，因此随心所欲地根据他们自己关于何谓良善、公正或明智的观念来决策，司法审查的权力事实上将带来司法暴政。但事实上，大多数法官，包括最高法院的大法官，总是承认某些种类和程度的限制，即便这些限制很大程度上都是自我施加的。如果对法官审判的过程进行片断或孤立地思考，则将脱离法治系统的语境。其实法官在审判过程中，即使在自由裁量的领域内，也存在着诸多规范之外的无形限制。如在英美法系国家，限制的来源之一就是古老的职业传统，这可以英美普通法为例。从制定法、司法判例、法律学者的著作、历史习俗所认可的传统以及类似法律渊源中，法官必须发现一个融贯与连续的原则体系。立法机构可以依据实际政治以及利益集团的压力来任意划线。法律却是一种普遍的原则体系，不仅在今天而且在昨天与明天，它们由无偏私的法官公正与连贯地适用于所有人。法院判决的正当性及其取得人们的非暴力服从的力量都取决于一个信念：他们实际上是法律体系的正当代言人，这一体系不仅约束人民，而且也约束法官。[31]同样，从制度的层面来讲，舆论自由、信息公开等都是对法官公正审判的无形约束。如果法官不进行公正审判，不合理地进行司法裁量，则舆论公开等制度将使法官无容身之处，即使其仍居法官之职。
通过以上分析可知，合宪性推定的运用总存在自由裁量的空间。如果因为自由裁量的主观性而驳斥其合理性，就会断章取义而有失偏颇。这些表明政治问题上的界定总是有争论的。对于这些争论如果试图去寻找一个固定的答案则无异于作茧自缚，永远不能逃离争论的窠臼。政治争论永远是客观存在的，且在变化之中。仅从政治思维的属性可察知，政治思维一定程度上也是没有规律的。[32]
笔者认为，对于政治问题的诸多担忧纯属多虑。如Cox所言，“一些裁量权的存在所带来的困境最终反而赋予法院以活力与权威。法治留下了一些选择的空间。新状况有时会落人先例的缝隙之中。有时根本就不存在什么先例。随着时间的流逝，环境剧烈地改变，为了将古老理想真正适用于新的现实，这要求古老先例的重新考量或新规则的进化。要想实现既约束诉讼者又约束法官的法律体制，伟大的法官必须在其所生活的年代的社会需求与永恒的自由社会要求之间达致一种平衡”。[33]
当前的宪法争议中，观念的两极通常被标签为“司法能动主义”（judicial activism）或“司法谦抑主义”（judicial self—restraint）。司法能动主义扩大了我们生活中由宪法判决支配的领域。司法谦抑主义则扩展了由多数决定规则所控制的领域。最高法院的意见有时候会倒向一个方向，有时候又会倒向另一个方向。这在未来将同样是如此。马伯里诉麦迪逊案，虽然给法院在理论基础上增加了民主主义的难题，但是却给美国宪法注入了血液与活力，道理也在于此。
五、余论：坦然面对政治
长期以来，人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性，认为宪法是各种政治力量对比关系的体现，是安邦治国的总章程。迄今为止宪法学的政治性与法律性关系问题还没有完全得到解决，也有学者强调宪法是“政治法”，认为宪法学研究与政治价值是不可分割的，或者认为应研究“政治法”意义上的宪法学等等。由于长期以来宪法学受政治权力的影响，宪法学研究的基础、研究内容、研究方法等方面仍保留着浓厚的政治色彩。[34]事实上，以往中国宪法确实被笼罩上了浓厚的政治色彩。故而时下有学者呼吁强调宪法首先是“法”，而应该弱化其政治性。[35]然而如果一味地强调宪法首先是法，则又容易陷入另一误区，即弱视了宪法本该具有的政治性。也就是在宪法的政治性与法律性上不存在孰轻孰重之说。以往一味强调宪法的政治性，偏执于一端而违背了宪法的本质属性。而强调宪法首先是法而一味注重宪法的法律性，则又偏执于另一端，同样违背了宪法的本质属性。如上文所述，宪法的政治性与法律性的关系在逻辑上同等重要，其先后顺序必须视具体情况而定。合宪性推定则既考虑了宪法的法律性，也考虑了宪法的政治性。既然政治性是宪法的本质属性，则不必因为以往我国宪法具有较强政治性所带来的危害，而对宪法的政治性有所恐惧。对于政治，宪法同样必须坦然面对，否则可能陷入忽略政治而使宪法同样处于危机状态的情形。

【注释】
[1]Michael L．Stokes，Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，Toledo Law Review，35 U．Tol．L．Rev．347（2003）．
[2]韩大元：《论合宪性推定原则》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。
[3]（德）马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书—新知三联书店1998年版，第55页。
[4]Munn v．Illinois，94 U．S．113（1877）．
[5]Marbury v．Madison，5 U．S．（1 cranch）137（1803）．
[6]Archibald Cox，The Court and the Constitution，Houghton Mifflin Company，1987，p．129．
[7]可参见“水门事件”首席大检察官Cox的亲历体验。see Archibald Cox，The Court and the Constitution．Hough．ton Mifflin Company，1987，pp．1—27．
[8]Archibald cox，The Court and the Constitution，Houghton Mifflin Company，1987，p．14．
[9]胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第47、48页。
[10]当然此为另一须详细论述的命题。胡水君博士对此分三种可能性进行了探究：一是法律屈从于政治；二是政治屈从于法律；三是法律与政治相互制约。参见胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第48—57页。
[11]（德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘峰译，上海人民出版社2005年版，第5—7页。
[12]（日）阿部照哉等：《宪法》（上册），周宗宪译，许志雄审订，中国政法大学出版社2006年版，第46页。
[13]（美）汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391、394页。
[14]（英）罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第237页。
[15]（美）胡果·佛罗林：《宪政体制下的人权——拉美政治实践》，雷雷译，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集》（3）。山东人民出版社1993年版。
[16]Baker v．carr，369 U．S．186，217（1962）．
[17]Coldwater v．caner，444 U．S．996（1979）．
[18]Robert F．Nagel，Political Law，Legislative Politics：A Recent History of the Political Question Doctrine．56 U．Chi．L．Rev．643，645（1989）．
[19]（美）汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第248页。
[20]Michael L．Stokes，Judicial Restraint and the Presumption of constitutionality，Toledo Law Review，35 U．Tol．L．Rev．366（2003）．
[21]杜强强：《宪法修改与司法审查》，载《中外法学》2007年第4期。
[22]Michael L．Stokes，Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，Toledo Law Review，35 U．Tol．L．Rev．366（2003）．
[23]Powell v．Pennsylvania，127 U．S．678，696—697（1888）．
[24]Michael L．Stokes，Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，Toledo Law Review，35 U．Tol．L．Rev．366（2003）．
[25]这一经典的说明见之于布兰代斯大法官的协同意见。See Ashwander v．Tennessee Valley Authority，297 U．S．288．341（1937）．
[26]胡水君：《法律的政治分析》，北京大学出版社2005年版，第54页。
[27]（日）阿部照哉等：《宪法》（上册），周宗宪译，许志雄审订，中国政法大学出版社2006年版，第47页。
[28]Schechter Poultry Corp．v．United States，295 U．SA．495（1935）．
[29]United States v．Butler，297 U．S．1，68（1936）．
[30]Carter v．Carter Coal Co．，298 U．S．238（1936）．
[31]Archibald Cox，The Court and the Constitution，Houghton Mifflin Company，1987，p．124．
[32]（美）格伦·蒂德：《政治思维：永恒的困惑》，潘世强译，浙江人民出版社1988年版，第1—15页。
[33]Archibald Cox，The Court and the Constitution，Houghton Mifflin Company，1987，p．124．
[34]韩大元：《论社会转型时期的中国宪法学研究（1982—2002）》，载《法学家》2002年第6期。
[35]很多学者一反以往宪法较强政治性的思路，而强调宪法首先是“法”。参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第6页。