论民事诉讼中检察官的客观义务(上)

汤维建

创新点：
检察机关参与民事诉讼应当担负客观义务。本文创造性的提出了检察机关客观义务的分层理论：1.主张检察官的客观义务在内涵构造上应当具有多重涵义并进行了具体阐述。2.明确了检察官客观义务概念内涵应包括诚信义务、全面义务、效率义务和协同义务。3.总结了检察官客观义务的特征包括诉讼地位的超脱性与诉讼立场的中立性。

内容摘要:作为宪法所确立的法律监督者,检察机关参与民事诉讼应当担负客观义务;也正因如此,检察机关在民事诉讼中方具有诉讼地位上的超脱性和独立性。客观义务是诚信义务、全面义务、效率义务和协同义务。在构建和谐社会的今天,检察官负担客观义务充分体现了以人为本的社会主义司法理念,实现全社会范围内的公平正义是其制度性诉求。我国民事诉讼法应当对检察官的客观义务做出明确规定。
关键词:检察官 民事诉讼 客观义务 分层理论
　　
检察官的客观义务有多种表述,如“客观义务”、“客观性义务”、“客观公正义务”、“客观公正原则”、“客观注意义务”等。这一概念肇端于德国。德国学者认为,检察官客观义务的概念包括追求实质真实、平衡控辩实力悬殊和追求法律的公正实施〔1〕。日本学者松本一郎先生认为,检察官客观义务是指检察官为了发现真实情况,不应站在当事人的立场,而应站在客观的立场上进行活动。为了合理解释对抗制结构下的检察官客观义务, 20世纪60年代以后,日本出现“新客观义务论”的观点,基本的看法是:检察官在作为一方当事人的同时,必须肩负其维护正当程序的职责或者协助实现公正审判的义务。〔2〕我国对于检察官的客观义务,理论上更多的乃是立足于刑事诉讼程序加以探讨并提出改进的主张,对于民事诉讼中的客观义务,理论界则相对地缺乏论述,专门就民事诉讼中的检察官客观义务加以论述者,迄今尚无一例;但这个课题是非常重要的,应当对之加以系统化研究,并将其内容上升到立法规范的层面,成为制约检察官实施民事检察监督行为的基本指针,同时也成为论证民事检察监督制度正当性与合理性的理论基石。本文拟就此作出专门探讨,以期推动我国民事检察监督制度的发展与完善。

一、检察官客观义务的分层理论
从刑事诉讼法学的研究情况看,对于检察官的客观义务,在内涵上存在诸多争议,形成了所谓“理念说”、“原则说”和“制度说”等等。〔3〕综观各种关于检察官客观义务的定义,笔者认为,不能简单地将检察官所负有的客观义务定位在某一个特定层面,比如说,仅仅认为检察官的客观义务是一种诉讼理念,或者仅仅认为,检察官的客观义务是一个法定化的诉讼规则。检察官的客观义务在内涵的构造上,乃具有多重涵义。具体包括:
首先,检察官的客观义务在最为抽象的层面上,应当是一种崇高的诉讼理念。检察官客观义务首先是一种价值追求,即指检察官在诉讼中追求案件真实正义,诉讼观念上不是一方当事人,而是实现真实正义的忠实公仆,在追诉犯罪的同时要注意维护被追诉人的合法权益。〔4〕正是因为检察官客观义务的此一抽象涵义,才体现出了检察官客观义务的全面覆盖性和贯彻始终性,同时才体现出了检察官客观义务的时代发展性和内涵丰富性。事实上,检察官的客观义务是法律客观特征的某个侧面的集中体现,体现了检察官历史使命与法律的历史使命的一体性和一致性,因而检察官的角色是一个崇高的诉讼角色,检察官的客观义务是一种崇高的诉讼理念。
其次,检察官的客观义务在较为抽象的层面,乃是一种规范化的诉讼原则。检察官客观义务是一种原则,检察官既是审判等诉讼活动的参与者,又是法治的维护者,检察机关的主要任务是代表国家履行公诉等职责,确保法律得到公正的执行,人权得到尊重和保障。因此,检察机关必须站在客观公正的立场上查明案件真相,准确地执行法律。这是检察机关应当履行的客观公正义务,也是检察机关行使检察权过程中必须遵循的客观公正原则。〔5〕
民事诉讼法的基本原则逐步获得全方位的时代特点,检察官在民事诉讼中担负客观义务应当成为其基本原则。作为基本原则,检察官应当按照其要求,履行各种客观义务;在其他程序规范未加规定之时,客观义务的基本原则就起着作为法律解释、弥补规则不足的作用。检察官应当始终以客观义务为基本的行为准则,以其指导自己的行为、约束自己的行为、检验和反思自己的行为。与此同时,包括当事人在内的诸诉讼参与者也以检察官的客观义务来对检察官参与民事诉讼提出要求,提出质疑,寻求司法救济。法院也以检察官所负担的客观义务对待其检察监督、参与民事诉讼的各种行动,以此作为对检察官的参与民事诉讼权力的一种制约和制衡。作为民事诉讼法基本原则的客观义务,是检察官参与民事诉讼程序、实施民事检察监督行为的所有规则的渊源;法定化的各种客观义务规则,均渊源于作为基本原则的检察官客观义务。因此,基于检察官客观义务的此一涵义,立法者应当将其作为一项民事诉讼法的基本原则做出明文规定。
再次,检察官客观义务在诉讼角色的意义上,乃是一种特殊的制度安排。制度说认为检察官客观义务是指协调检察官的当事人角色和司法角色的制度安排,或者是在理念指导下的制度设计,它的精髓是“超越”,它解决的是一个超越当事人的问题,即为了发现真实情况,检察官不应该站在当事人的立场,而应该站在客观的立场上进行诉讼活动。〔6〕在与之相应的制度上明确规定:实施刑事诉讼程序的官员在办理案件的过程中应当对被告人有利和不利的情况一并予以关注;不偏袒地公正地采取行动,特别是要全面地侦查事实真相,不得单纯谋求证明被告人有罪;〔7 〕要以客观事实为根据,既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律,又要注意有利于犯罪嫌疑人被告人的证据、事实和法律,要不偏不倚;〔8〕执行职务有偏颇的嫌疑时要回避。
检察官参与民事诉讼,其在诉讼法律关系以及诉讼地位中,究竟是一种什么样的角色? 客观义务的赋予将为检察官的此种诉讼角色进行内涵上的定位:检察官参与民事诉讼,无论其形式如何,也无论其发生于何一诉讼阶段,均具有独立的诉讼地位,它既不同于作为审判者的法官,也有别于作为纠纷主体的当事人,而是一种独立的诉讼关系人或诉讼参与者。检察官在客观的基础上,执行着多方面的诉讼职能:有时对人民法院行使审判权实施制约和监督,有时又对人民法院独立公正行使审判权提供程序保障;有时对当事人诉讼地位进行某种平衡,确保当事人能够在实质公平的层面进行公平的诉讼论争,同时又对滥用诉权或诉讼权利的当事人实施制约和监督;有时完全尊重私法自治原则,对当事人的诉讼活动不加任何形式的干预,有时则出于公益或他人利益的保护需要,对民事诉讼的进行实施一定程度上的干预,发表对民事纠纷公正解决的独立观点和意见主张。诸如此类,不一而足,同时也因情景而异。这种多样化的职能看上去是相互矛盾的,有时甚至存在激烈冲突,但实质地看,它们都统一于检察官的独立客观的诉讼地位,都是检察官所负担的客观义务的职能演绎。这说明,检察官的客观义务乃在诉讼主体的制度安排上,设定和承载了检察官在民事诉讼中的独立诉讼角色职能。
最后,检察官的客观义务,在具体法的意义上,乃是一种特定程序指向的诉讼规则。诉讼规则是直接的诉讼行为规范,正是诉讼规则的大量存在和系统存在,构成了民事诉讼法的主体内容,诉讼规则具有直接性、刚性和较强的约束力。检察官在民事诉讼中担负的客观义务,从最直观的意义上说,乃是因为存在大量的能够反映其客观义务的规则。或者换而言之,大量具体的诉讼规则,因其所负载的客观义务的内容,成为了规则意义上的检察官客观义务。通常在论证检察官客观义务时所援引的规则性依据,就是从这个意义上来说的。比如说,检察官在民事诉讼中,既要注意到有利于原告当事人的事项,也要关注有利于被告当事人的事项,而不得偏袒一方当事人,无论该当事人在形式的意义上是有理由的一方抑或是无理由的一方。从这个意义上说,检察官的客观义务与法官的客观义务是一致的;也正因如此,检察官被誉为“站着的法官”或者“准司法官”。
由上述所揭示的检察官客观义务的层次性,可见检察官客观义务的内涵是非常丰富的,其演变也是与时俱进的。检察官客观义务的理念性含义虽然最为抽象,其内容也难以直接把握,但其重要性是不可忽略的。正是理念意义上的客观义务,成为其他意义上客观义务的最终源泉;其他意义上的客观义务,都是从理念意义上的客观义务演化出来的,都是逐步具体化和规范化的结果。但是仅有理念意义上的客观义务是远远不够的,缺乏具体原则和规范保障和体现的理念性的客观义务仅具有倡导意义,而不具有规范和约束意义;而缺乏规范和约束意义的检察官客观义务,最终是虚幻的,难以甚至不能获得其实效性。因此,理念意义上的检察官客观义务还需要逐步落实到更为具体的原则意义上的客观义务、制度意义上的客观义务以及规则意义上的客观义务之上。这后三者的客观义务均属于规范意义上的具有法律效力的客观义务,对检察官以及其他诉讼参与者都有一定的拘束性。但后三者也不可混为一谈,它们之间的界分依然需要厘清。原则意义上的客观义务强调的是检察官客观义务应当被立法者确认为一项基本的诉讼原则,该诉讼原则不仅直接对检察官发挥作用,而且对法院以及其他诉讼参与者均发挥一定的作用。它与理念意义上的客观义务存在的重大区别在于:前者是规范性的客观义务,后者是观念上的客观义务。至于其他两种意义上的客观义务,即:制度意义上的客观义务和规则或行动意义上的客观义务是更为具体的范畴和含义。制度意义上的客观义务偏重于对检察官在民事诉讼中的诉讼角色的塑造,强调的是检察官在民事诉讼中,具有客观的、中立的、不偏不倚的诉讼地位和诉讼立场。规则意义上的客观义务则是检察官客观义务的原则和制度含义的具体展开和负载,它表现为一系列具体的诉讼规则。然而诉讼规则的涵盖力是有限的,还有大量应当规则化的客观义务由于立法者主客观方面的多种原因,尚停留在原则和制度乃至理念的抽象状态,而尚未成为具体的诉讼规则。这至少说明两点:其一,检察官的客观义务在规则上是开放式的,有大量的客观义务有待于规则化。其二,检察官的客观义务在缺乏规则的情景下,需要借助于原则意义上的、制度意义上的乃至理念意义上的客观义务加以具体的诠释和填补。由此来看,检察官的客观义务在内涵上应当由上述四个层面的含义组成,单独强调其中一面或部分,都不足以揭示出检察官客观义务的全部内涵,也不能适应现时代对检察官客观义务的内涵不断充实的需求。

二、检察官客观义务在民事诉讼中的内涵展开与特征描述
检察官的客观义务无论其定义如何,都不失为一个含有丰富内容的概念或范畴。它的出现,对民事诉讼产生了实实在在的影响,同时也为检察机关介入民事诉讼,扫除了制度上的障碍,开辟了观念上的通道。长期以来,理论上总有一种观点认为,检察机关介入民事诉讼实际上是为一方当事人说话,从而使诉讼关系失却了应有的平衡。这是对检察官客观义务概念的误读,或者说,这是因为没有充分认知和揭示出检察官客观义务概念内涵、从而尚未切实把握其程序特征的缘故。
(一)内涵展开
检察官客观义务是一种诚信义务。民事诉讼中越来越重视从民法中引入的诚信原则,该原则要求诉权的享有者和审判权的享有者都按照诚实信用的原则实施诉讼行为和审判行为,避免诉讼欺诈和审判突袭。这个原则对检察机关参与民事诉讼同样适用。诚信原则对检察机关提出的要求首先就是一种真实的义务,而真实的义务乃是客观义务的重要内涵。依据真实义务,检察机关一方面应本着追求客观真实的精神和目标参与民事诉讼,围绕着客观真实行使诉讼监督权,消除、防止诉讼中出现任何违背客观真实的事实主张和证据材料;另一方面,检察机关在民事诉讼中实施任何诉讼监督和审判监督的行为,均应在真实的基础上客观地进行,而不得违反诚信原则。检察官客观义务是一种全面义务。检察官客观义务要求参与民事诉讼的检察官以独立诉讼参与者的角色实施监督行为,履行全面的义务。据此,检察官参与民事诉讼,并不代表任何一方当事人,其既要照顾到原告人的利益,又要关注被告方的利益,并对任何一方当事人违反民事诉讼法而实施的行为实施监督,而无论检察机关是根据何方当事人的请求参与民事诉讼的。此其一。其二,检察官参与民事诉讼后,便应肩负起全部的监督职能,不仅要保障人民法院依法公正行使审判权,同时还要确保诉讼程序的文明、有序、和谐进行,若有必要,尚需就民事诉讼的解决发表处理的观点和意见。检察官客观义务是一种效率义务。现代民事诉讼要遵循诉讼经济和诉讼效率原则,我国民事诉讼法也体现了此一原则。检察机关参与民事诉讼实施诉讼监督,既要对违背诉讼经济和诉讼效率原则的诉讼行为和审判活动实施监督,同时其监督行为本身也要恪守诉讼经济和诉讼效率的原则。检察机关参与民事诉讼,便要遵循民事诉讼自身的运作规律,民事诉讼的运作规律之一便是它的及时性和失权性。据此,一旦民事诉讼中出现了需要监督的事项,检察机关便要及时提出监督意见,以使受监督的主体及时纠正不当的诉讼行为或审判行为,这就可以防患于未然,避免程序反复和繁琐,造成资源浪费,影响诉讼稳定性。一般而言,能够在诉讼进行中提出的监督意见,不能等到诉讼结束后方才提出;能够在前阶段提出的监督意见,不能等到后阶段方才提出。如果违背了及时原则而实施了迟延的诉讼监督和审判监督,那么,此种监督意见能否被接受则要具体问题具体分析;同时,检察机关对迟延的监督行为也要承担相应的法律责任。
检察官客观义务是一种协同义务。现代诉讼是一种合作性的诉讼,协同性、和谐性以及相互间的支持配合构成其基本的特征,我国民事诉讼法也始终倡导此种现代化的诉讼模式。检察官参与民事诉讼,显然要服务于民事诉讼的大局,服务于民事诉讼程序的最高目标———彻底、妥善化解民事纷争,而不是为了实施监督而实施监督,既要坚持原则性又要体现灵活性。该监督之时决不和稀泥,搞妥协主义;可监督、可不监督之时,尽量不监督;非监督不可的,在及时提出监督意见后,也不一意孤行,而需要同时尊重其他诉讼主体的观点和意见,需要时可以保留监督意见。通过检察官合作义务的履行,法院能够更好地行使审判权,当事人能够更好地行使诉权,其他诉讼参与人能够更好地行使诉讼权利,从而营造出友好的诉讼氛围,使诸诉讼参与者都能心情舒畅地实施诉讼行为和审判行为。检察官相较于诉讼当事人乃至人民法院而言,由于其诉讼地位更为超脱,因而更加能够游刃有余地化解诉讼中的不和谐音符,增加诉讼中的和谐色彩。
(二)特征描述
诉讼地位的超脱性。检察官是宪法所确立的法律监督机关,它在诉讼中的任务就是监督法律的正确实施。法律是客观的,也就是说被监督的对象是客观的,因此监督者的意志必须是客观的,否则就会失去客观的立场;失去客观立场的监督便带上了主观性,而监督的主观性与作为客观性的法律是根本对立的。因此,法律的客观性,要求监督法律实施的主体也具有客观性,这种客观性便表现为检察官的客观义务。检察官所负担的客观义务,要求检察官在民事诉讼过程中,无论是在程序的前阶段还是后阶段,都要恪守客观的诉讼立场,专注于法律内容的全面兑现,而不为外界所动。这种由监督客体的属性所衍生出的客观义务,就其本质而言,乃是检察官所负担的监视法律实现的忠实义务。可见,法律的客观性为检察官的客观义务之缘起,提供了坚实的目标和背景,并由此为检察官的诉讼位置的超脱性提供了切实的可能。诉讼立场的中立性。诉讼立场是任何诉讼主体介入民事诉讼过程的视角和出发点,诉讼立场的相异性是由诉讼角色承担的诉讼职能的相异性所决定的。诉讼职能的分化和相对的角色自治是诉讼程序运作的动力引擎,不同的职能决定不同的立场,而相异的职能背后又潜伏着相异的诉讼利益。检察官在民事诉讼中的诉讼利益是监视、监督法律的实现,这虽然不是其全部任务,但的确是其首要的或者说是最初的任务。其他的更为高尚的任务,乃是奠基于此而产生的;这是其客观性的基本保障,同时也是客观义务的原始出处。法律外的纠纷化解机制,虽然也有客观性,但终究是脆弱的。检察官的诉讼利益既然是客观法律的客观实现,那自然其诉讼立场乃是介于诉讼利害关系人之间的,它既不会站在原告一边,也不会沦为被告的代言人,事实上,它始终只能是诉讼的中立者。就此而论,它与作为司法官主要角色的法官原无二致,所不同的,乃是二者之间的分工而已。法官职司审判,检察官职司监督,这就是它们的分别。它们的共同上司是法律,它们的共同立场是中立,因而它们拥有一个共同的名称叫“司法官”。诉讼使命的双重性。司法官的职责是崇高的,因为它们负责将纸上的法律兑现为生活中的法律,也就是为死法注入血液,使之成为活法。在此意义上,说司法官对于诉讼负有一种使命乃是精当的。检察官的诉讼使命首先是监督法律的实现,但又不止于此。除了关注法律的实现外,检察官还关注公平正义在全社会的实现。这后者实际上是一种超越法律的更为崇高的使命。 检察官是正义的使者,由于法律在本质上是输送正义的工具,因而检察官首先是法律的使者。但法律有时却违背正义,变成非可欲的法律甚至沦为恶法,检察官此时的使命就由遵从法律变为超越法律,毕竟,正义是检察官的最终归属。实现正义,而不是简单的实现法律,才是检察官在现代社会的特殊使命;也正因此,检察官的诉讼角色变得更为神圣。我国的检察机关早就意识及此,很早就高高举起为实现全社会公平正义的检察大旗。实现全社会的公平正义也由此成为我国正在进行中的检察改革的目标与口号。实现正义与实现法律,是检察官肩上的两块砝码,嫁接此二者的乃是忠实于法律和正义的司法良知。这就是检察官诉讼使命的双重性,也是检验检察监督效果的两根指针。(未完待续)

注释：
2006年教育部“新世纪优秀人才支持计划”成果之一。
〔1〕龚佳禾:《检察官客观义务研究》[ J ] ,《湖南社会科学》2007年第5期。
〔2〕[日]松本一郎:《检察官的客观义务》[ J ] ,郭布、罗润麒译,《法学译丛》1980年第2期。
〔3〕同前注〔1〕。
〔4〕王守安:《谈检察监督与检察官的客观义务》[N ] ,《法制日报》, 2006 - 08 - 17。
〔5〕孙谦:《中国检察制度论纲》[M ] ,人民出版社2004年版,第203 - 204页。
〔6〕龙宗智: 2007年7月8日潇湘检察论坛“检察官客观义务”研讨会上的发言。
〔7〕谢佑平、万毅:《检察官当事人化与客观公正义务》[ J ] ,《人民检察》2002年第5期。
〔8〕陈永生:《论检察官的客观义务》[ J ] ,《人民检察》2001年第9期。