限制被告取证还是明确证据能力
——论《行政诉讼法》中限制被告取证规定的修改
林莉红 武汉大学法学院
创新点：
1、法治建设初期，行政机关证据意识和程序观念尚需亟待加强，只看结果而忽视程序显然不是理性选择。笔者认为，《行政诉讼法》修改时应将立法目的定位为“救济权利与监督权力并重”。
2、《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定, 有不合诉讼法与行政法基本原理之处,应当删除现行法中关于限制被告取证的规定,亦无必要涉及代理人以及其他问题,只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据,不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。
关键词: 行政诉讼/证据能力/证明力
内容提要: 《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定,来源于行政程序中先取证后裁决的原则。《行政诉讼法》颁布以后,该原则得到了充分的阐释,对于行政机关树立程序意识和证据意识,发挥了非常积极的作用。但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处,应当进行修改。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定,亦无必要涉及代理人以及其他问题,只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据,不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。
《行政诉讼法》中限制被告收集证据是一项极具特色的规定，有其存在的理由并发挥过重要作用，但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。
一
《行政诉讼法》第33条规定“：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是行政诉讼法对被告在行政诉讼过程中收集证据的一种限制性规定，这一规定主要是基于行政程序的规定，并体现证据合法性要求。
行政诉讼以被诉行政行为的合法性为审理对象。依照行政诉讼法的规定，合法的行政行为是由有权的行政机关在其职权范围内所作出的证据充分、适用法律法规正确、符合法定程序的行为。而这三方面的条件是在具体行政行为作出之时就应该具备的。就事实依据而言，行政机关在作出具体行政行为时就应经过充分调查、全面收集，而不能在具体行政行为已经作出以后再来收集。这个过程在行政程序中被表述为“先取证，后裁决”的原则。此原则至少包含这样几个层面的意思：第一，行政机关应当先进行调查和收集证据的工作，之后才能根据事实和法律作出行政行为；第二，作出行政行为时，必须有充分的事实和法律依据，不能主观臆断，凭空想象；第三，先作出具体行政行为，再去找事实和法律依据来证明自己所作的行政行为正确、合法，就违反了法定程序，因而本身也是违法的。这样，一旦案件进入诉讼阶段，行政程序上的这一要求仍然具有效力。在诉讼过程中，被告应当11对其所作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，并且只能在原有证据材料的基础上，即在原来作出具体行政行为时已经掌握的证据材料的基础上，提出证明自己具体行政行为正确、合法的依据，而不得重新去收集证据，来证明早已作出的具体行政行为的正确、合法。因此，如果被告在诉讼过程中向原告和证人等收集证据，就违反了“先取证后裁决”的原则，该证据材料因不具有合法性这一证据属性，而不具有证据的作用。
可以说，“先取证后裁决”的行政程序原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定的系统。正是由于这个原因，行政诉讼中举证责任与举证时限的要求主要是针对被告，就有了存在的内在机理。也基于此，在诉讼过程中，被告只能就这个系统内的证据材料进行举证。对此，英美法上有案卷外证据排除规则，[1]我国目前虽未在有关法律中作出普遍规定，但在最高人民法院关于审理反倾销反补贴案件的两个司法解释中做出了明确具体规定。我国《行政处罚法》在多处有对行政机关制作笔录的要求。行政诉讼法关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则，也得到学者和法官的普遍认同。行政诉讼法颁布以后，行政程序法上先取证后裁决的原则亦由此得到了充分的阐释。这一规定对于促使行政机关在行政程序中树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。
但是，对这一规定的理解基本上都限于并着重于被告“不得自行”和“取证”两个要素上。由于行政诉讼法条文本身规定得不甚明确，还有论著进一步讨论了相关问题，如被告“不得自行”收集证据，是否可以会同法院一起收集证据？被告不得向原告和证人收集证据，是否可以向其他的证人收集证据？被告不得收集证据，被告的代理人是否可以收集证据？[2]对此，最高人民法院的几个司法解释也有所回应，如最高人民法院
同时，在《行政诉讼法》修改的讨论中，对第33条的研究似乎也没有超出前述理解和研究范围。比如具有较大影响的，获得国家社科基金项目支持的“司法改革与行政诉讼制度的完善”课题组经过几年大量艰苦的工作，提出的行政诉讼法修改建议稿，依然保留了此条规定，同时也有意识地对原条文文字上的漏洞予以了修正。该建议稿第41条写道：“在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”并对此作了说明“：由于行政诉讼法没有规定被告的诉讼代理人不得向原告收集证据，易使被告规避法律，通过代理人收集证据。被告和其诉讼代理人虽然分属不同的诉讼参加人，但诉讼目的具有一致性，对于其诉讼代理人在诉讼过程中收集证据的行为，应当一并予以限制。法律规定不得‘自行’取证主要是强制被告收集证据应当经法院许可，在必要时，经法院准许，被告仍可以取证。”
二
我们需要考虑的问题是，先取证后裁决的行政程序要求，是否可以限制行政机关收集证据？由于诉讼法规范的是诉讼过程中的行为，因此，如果针对“取证”行为，行政诉讼法当然只能针对“被告”，只能规范“诉讼过程中”，也就是说，诉讼法规范的是被告在行政诉讼过程中不得取证的问题。但是，实际上，正如我们前面所讨论的，这并不限于诉讼过程，而是行政机关作出行政决定后能否再就该决定的合法性进行调查和收集证据的问题。
行政诉讼中的被告，是国家行政机关以及法律、法规或者规章授权的组织，是行使国家行政权的主体。也就是说，行政诉讼被告行使的是国家行政权，而调查、收集证据，是行政机关行使行政权的一种方式，是行政执法的需要。可以说，调查、收集证据的权力是行政执法机关天然的权力。先取证后裁决原则规范的是“先取证”、“后裁决”，而并未规范裁决后能否取证。换句话说，调查取证作为行政执法机关天然的权力，唯一的限制是职权范围。我们可以设想，某一个行政程序中，行政机关在其职权范围内对某相对人作出了一个行政处罚行为，在相对人对该行为申请行政复议或者提起行政诉讼之后，或者，就是在行政决定做出之后在相对人申请行政复议或者提起行政诉讼之前，行政机关的工作人员自己感觉这个处罚行为的证据工作做得不够“扎实”，就不能去再对案件进行调查，收集证据了吗？或者更进一步说，在行政程序中，行政机关的行政行为是否是一经作出，就不得更改？行政机关不得就该行为再进行调查和收集证据的工作？答案显然是否定的。因为如果是这样，就不仅谈不上有错必纠，甚至是不允许行政机关去发现“有错”了。行政法上的撤销自由原则及其限制的基本理论已经很好说明这一点。所以，“先取证后裁决”的规则，在这里的限制应当是，如果行政机关在行政行为已经作出之后，又收集到对原来已经作出的行为有影响的新证据，无论新证据是支持还是否定原来的行为，行政机关都应当撤销原来的行政行为，重新作出一个行政行为，这样还是符合“先取证后裁决”的要求。只是如果行政机关这种撤销行为给相对人的权益造成损害的，应当承担责任，以及考虑信赖利益（如果有需要保护的信赖利益的话）。因此，问题的实质，不是行政机关能不能去收集证据的问题，而是在作出行政行为之后所收集的证据能否证明原行为合法的问题。
所以，即使在行政程序法上，也是不应当规定行政机关在作出行政行为后能不能收集证据的问题的。由此引发的思考是，行政诉讼法要限制的是收集证据行为还是要规范所收集的所谓证据是不是证据的问题？行政诉讼法是否能够对行政机关能否取证作出规定？以及，行政诉讼法在体现和强调先取证后裁决原则时是否仍然只限于“诉讼过程中”？
对此，司法解释实际上已经发生某些变化。如
三
由于行政程序“先取证后裁决”的要求，在行政决定作出之后所收集的证据不能用来作为证明先前已经做出的行政行为的合法性，这是一个关于诉讼证据的证据能力，或者说是证据资格的问题。
证据能力是指证据材料在法律上允许其作为证据的一种资格。在英美法系国家和地区，一般被称作证据的可采性。在我国，实际上是指证据的合法性，主要是指证据应当具有法律规定的形式，其来源与收集方式合法，以及经法定程序审查属实等要求。符合合法性要求的证据材料才能够被采纳为诉讼证据。用以证明当事人主张的要件事实的证据，必须具有证据能力。对此，尽管诉讼法学界有一些不同观点，但基本认识还是统一的。如认为：“证据能力，亦称证据资格，或称证据适格性，是指具有可为严格证明系争的实体法事实之资料的能力。”所谓严格证明，按照作者注释，是指对于诉讼客体或系争实体法事实的证明，此等证明，应适用严格的客观法则；自由证明主要是对程序事实的证明，立法上不直接设立客观法则，而委诸法官的裁量，也称释明。[3]有人认为：“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”[4]
证据能力不同于证明力。证明力表现证据的作用，是证据在认定事实上价值的大小，涉及的是证据对于待证事实有无证明作用以及证明作用有多大的问题。故证明力，也称证据价值、证据力。所以，证据能力是“有”或“无”的问题，证明力是“大”和“小”的问题。证据能力解决的是证据材料能否在法庭上提出并加以审查，从而决定是否采纳为证据的问题。而证据的证明力则解决的是在法庭上提出的证据在多大程度上能够证明案情，需要审查的是证据的可信度与关联性问题。英美法上的证据规则大多系针对证据能力而言，而将证明力问题交给裁判者自由心证，这样的做法是值得我们借鉴的。[5]
就证据能力与证明力的关系而言，具有证据能力才谈得上证明力。某一个证据材料，具有法律上的可采性，成为诉讼证据，之后才可由法官判断其证据价值和证明力的大小。但是，也有可能某些证据材料对案件确实具有一定的证明价值，但却因不具有合法性，没有取得证据能力而被排除于证据范围。这方面的例子，如刑事诉讼中刑讯逼供取得的真实口供。本文讨论的行政诉讼中的情形亦是如此。行政诉讼中被告违反法定程序收集的证据材料有可能能够证明被诉的具体行政行为合法，不能就此认为其虽没有证据能力，但具有证明力。证据能力和证明力都是就某一个特定的证明对象，或者说待证事实而言的。就某一个特定的待证事实来说，具有证据能力才谈得上证明力。违反法定程序，作出行政决定后收集的证据，对于原行政决定没有证据能力，不可能有证明力。如行政机关撤销原决定，根据新的证据材料作出新决定，新的证据材料方具有证据能力，也才可能考察其证明力
尽管在理论上对证据能力与证明力的概念和关系已经有较多论述，并且在基本概念上争议不大。但是在立法上，却并没有得到运用。我国三个诉讼法都没有使用证据能力和证明力的概念。在司法解释中也似乎并不明确。《行政诉讼证据规定》没有使用证据能力和证明力的概念，但有四处提到“证明效力”一词。这四处所说的证明效力根据语境的不同，有的时候是指证据能力，有的时候是指证明力。如第39条第1款规定“：当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”此款中前一个证明效力指的是证据能力，后一个证据效力指的是证明力。第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……”此处的证14明效力指的是证明力。第67条规定“：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”这里的证明效力既指证据能力也指证明力，因为当事人的“认可”和“否认”，既可能是对证据能力的，也可能是针对证明力的。第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”这里的证明效力应指证明力。
回到被告在行政诉讼中取证的问题上来。行政程序先取证后裁决的要求决定行政机关在行政决定作出以后所收集的证据材料不能用来证明该决定的合法性，此类证据材料在证据法上不具有证据能力。以此结论来审视《行政诉讼法》相关规定，我们认为，无论从行政法角度还是从诉讼法角度，《行政诉讼法》都不应当规定行政机关在行政程序中以及被告在诉讼过程中能否收集证据，但应当规范所收集的证据材料能否作为证据使用。在时间范围上，行政机关在作出行政决定后所收集的证据都不具有证明该行政决定合法的证据能力，而非仅限于“诉讼过程中”。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定，亦无必要涉及代理人以及其他问题，只规定行政机关在作出行政行为以后（包括在复议程序中）所收集的证据，不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。这样，依据的原理还是行政程序先取证后裁决的要求，却更加符合行政法与诉讼法的基本理论。
当然，本文讨论的实质在于行政机关遵守行政程序的监督问题。即这一讨论建立在行政诉讼法应当有监督行政的目的之基础上。行政诉讼法的目的究竟是监督行政行为还是救济公民权利，还是应当二者兼具，关系到人民法院司法审查的角度是要求行政机关严格遵守法律（包括实体法和程序法），还是行政行为实体结果合法。这是一个涉及立法价值取向的问题。如果只看行政行为的实体结果以及实体结果对行政相对人权益的影响，似乎可以将判断行政行为违法的基准时间确定为法院作出裁判之时，比如就行政处罚而言，只要相对人有应受处罚的违法行为，行政机关在法院裁判前收集了充分的证据，即可作出行政行为合法的判断。如果是这样，似可根本不涉及限制被告取证或强调证据能力的问题。在法治建设尚处于初期的中国，以行政机关证据意识和程序观念尚亟待加强的情况，只看结果忽视程序显然不是理性的选择。因此，笔者一直认为，《行政诉讼法》修改时应将立法目的定位为“救济权利与监督权力并重”[6]。这是《行政诉讼法》修改首先需要讨论（也是更深层次）的问题，也因对行政诉讼相关制度包括证据制度有影响而需再次明确。
注释:
[1] 参见孔繁华：《英美行政法上的案卷制度及对我国的借鉴意义》，《法学评论》2005年第2期。
[2] 笔者自己也曾从这个角度进行过研究，不过当时已经将其归于行政诉讼证据的合法性问题上。参见林莉红著：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第127-131页。
[3] 肖建国：《证据能力比较研究》，《中国刑事法杂志》2001年第6期。
[4] 刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版第455页。
[5] “英美证据法对证据能力规则的强调到了令人惊讶的程度，证据可采纳性规则在全部证据规则中占据相当大的比重。可是，同样让人吃惊的是，英美法几乎不对证据的证明力作任何规定，而完全委诸裁判者的自由裁量。”参见肖建国：《英美证据法的两点启示》，《人民法院报》
[6] 林莉红：《论行政诉讼法修改定位》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。