【创新点】：本文以《物权法》为基础，借鉴俄罗斯的业务管理制度，完成对高校法人财产权的类型化、有名化，并厘高校法人财产权与所有权的区别与联系, 最后探讨建立公立高校和民办高校统一的法人财产权制度的可能性。本文所称的业务管理权是指国家机关和事业单位在法律规定的权限范围内, 根据自己活动的宗旨、财产所有人提出的任务和财产的用途对国家划拨给它们的特定国有财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。本文通过借鉴，引证俄罗斯民法的相关规定，认为民办学校法人不享有对学校管理和使用的财产的所有权, 而是享有业务管理权。
【摘 要】: 我国《物权法》第五十四条的规定仍然没有完成高校法人财产权的类型化、有名化的任务,对高校法人财产权的思考应当进一步深化。应借鉴俄罗斯法上的业务管理权制度, 填补我国《物权法》对高校法人财产权问题上的立法空缺。
【关键词】: 《物权法》; 高校法人财产权; 业务管理权;
2007年10月1日生效的《物权法》第五十四条虽然规定了国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产, 享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利, 但仍然留下了三大任务没有完成: 一是没有将该权利类型化, 也就是没有回答: 该权利属于何种权利?是什么名称的权利? 二是没有揭示出该权利与国家所有权的区别与联系。二者都具有相同的权能,是否意味着这就是事业单位法人的所有权? 三是对于非国办事业单位而言, 对所有权人划拨的财产的权利仍然存在类型化与有名化的立法空白。本文以《物权法》为基础, 借鉴俄罗斯法上的业务管理权制度, 完成对高校法人财产权的类型化、有名化, 并厘高校法人财产权与所有权的区别与联系, 最后探讨建立公立高校和民办高校统一的法人财产权制度的可能性。
一、高校法人对事业用国有财产的使用的性质
高校法人对国家划拨给它们的事业用国有财产的使用的性质, 有不同的制度设计。国外的立法和学说普遍承认高校享有对事业用公产的使用享有权利, 但是对于其性质的认识却并不一致, 主要有三种观点: (1) 公权利说。认为高校对事业用国有财产, 享有公法上的管理权, 通常称之为公物管理权。国家机关对公务用公产的管理权在日本法上被称为办公厅管理权,高校对事业用公产的管理权被称之为公共用物管理权。[ 1 ]180在公权利视角下, 强调管理权, “虽称之为权, 实包含有义务之概念, 管理者不仅有权利, 而且有义务管理”[ 2 ]315公共国有财产。在其内容上, 不外乎: 一是在积极层面上为达成公产的特定目的而使之保持良好的可供目的性使用的状态; 二是在消极层面上须除去并防止妨碍该公产的目的性使用的情形, 如火灾、盗窃等。(2) 私权利说。私权利说发端于苏联时代维涅吉克多夫提出的业务管理权理论, 在苏联1964 年民法典中, 业务管理权被塑造为私法上的权利。在私权利视角下, 权利的构造被按照私法的方法进行建构, 业务管理权被建构成所有权人管理其财产的物权方式, 业务管理权人不是被作为义务主体而是被作为具有特殊民事权利能力的权利主体看待,该权利设计最为不以追逐最大赢利为唯一目的的所有权人所接受。业务管理权主体的特殊权利能力是保障公共所有权人(以及其他不以追逐最大赢利为目的的所有权人的) 利益的保证。①苏联之所以偏好私法的建构, 一方面与其公法的不发达有关, 另一方面也与社会主义制度下要求有许多在财产上独立的流转参加者有关, [ 3 ]112 《俄联邦民法典》基于现状也不能骤然删除。(3) 综合说。认为高校对国家划拨给它们的国有财产所享有的权利, 既不是纯粹的公权利, 也不是纯粹的私权利, 而是特殊的包括性权能, 或者概括性管理权能。[ 4 ]该观点, 无论是在传统大陆法系国家(如德国、日本和我国台湾地区) , 还是东欧国家, 特别是俄罗斯以及受俄罗斯法影响的国家都有赞同者。②
在我国理论界和实务界, 学说不一, 有的学者并不赞成将事业单位对特定国有财产的占有和使用权利化, 而仅认为它们对该国有财产负有合目的使用和良好管理的职能, 强调约束行政事业单位的在占有和使用国有财产方面的行为。[ 5 ]218 - 220另有学者认为, 该权利是由国有财产所有权派生出来的权利, 应在涉及国家所有权的部分予以规定, [ 6 ]155还学者认为, 应承认该权利为“公法法人的所有权”。[ 7 ]也有从公权利角度研究者, 认为该权利属于“行政法上的物权”。[ 8 ] 《物权法》第五十四条粗略地将该权利划定为私法上的权利, 但是没有将其类型化与有名化。
二、高校对事业用国有财产使用权的设计构想
笔者认为, 《俄罗斯联邦民法典》关于机构的业务管理权的构建是一个成功的范例, 它相对于传统大陆法系的做法可以说是一个原创性的建构,因为它在法学理论和实践上开始了一种不同于西欧大陆法系传统的新的解决国家机关和事业单位的法律地位的设计方案———国家机关和事业单位私法法人化。这种方案与传统大陆法系的做法———国家机关和事业单位非法人化(兼有限公法法人化) 背道而驰。从逻辑上看业务管理权的设计是俄罗斯民法学将国家机关和事业单位即公共机构私法法人化后必须考虑的问题, 同时在另一层面上, 业务管理权也是公共机构私法法人化的一个重要组成部分。业务管理权和经营权是俄罗斯法学以传统法学知识资源为基础结合社会主义计划经济体制的现实要求进行的理论创新。即使在向市场经济转型的过程中, 其价值也没有完全丧失, 反而随着市场经济的多样化要求, 在《俄罗斯联邦民法典》中重新占据了一席之地。
俄罗斯法中的业务管理权的历史不过百年,但按照苏联和俄罗斯法学家的观点, 业务管理权的根源可以追溯到中世纪欧洲的分层所有权制度。分层所有权体现了上级领主在将自己的财产交给下级领主时, 不可能也不愿意终止自己对该财产的权利的意志, 业务管理权还有经营权也一样体现了国家如同上级领主般的心情, 分层所有权也保障了在一定的法律事实存在时, 将上级所有权的权能恢复如初的可能性。[ 9 ]12 “苏维埃立法者在将业务管理权构建为国有财产的管理方式时, 也是出于同样的动机”。③
在俄罗斯法中, 业务管理权和经营权都被看成是最接近于所有权的权利, 它们都包含了占有、使用和处分的权能。因此, Д.В.彼得洛夫认为,用以对物权进行分类的权能范围标准不能说明经营权和业务管理权的本质。因此更为可行的物权__分类标准是阐明各类权利制度的用途(意义、目的) 。他以此将俄罗斯法律体系中的物权分为两大类: 一类物权, 其客体可以是任何财产, 具有严格限定的(在法律中指明的) 承担者, 成为承担者的可能性是权利主体性的不可分割的要素; 该物权是权利主体将自己的财产独立化的法律机制:所有权、经营权和业务管理权; 另一类物权, 其客体只能是种类特定的财产, 而且主体依照一般规则(如果法律没有不同规定的话) 可以是任何人。此类物权的本质是为了特定的社会利益或私人利益而对权利主体的负担: 可继承终身占有权、永久(无期限) 使用权、役权。④
由此可知, 在当代俄罗斯法中, 业务管理权(包括经营权) 制度的重要意义在于: 一方面它们是作为管理国有财产的物权方式而存在的, 另一方面它们是作为将国有财产独立化的法律机制而存在的。
三、高校法人对事业用国有财产的业务管理权的构造
(一) 术语的采用和业务管理权的概念
对于高校对特定国有财产的使用, 以何种权利指称, 也就是如何解决类型化的问题? 笔者认为, 占用权和使用权的提法, 重点在于揭示国家机关和高校的占有使用权能, 实际高校对特定国有财产的使用, 不仅仅意味着权利, 还有高校对特定的国有财产进行合目的和良好地使用的义务,这就要求高校对国家划拨给它们的国有财产应当进行良好的管理, 业务管理权的提法更好地反映了该类权利主体对特定国有财产的使用关系的本质。尽管采用采用了私权利的构造, 但是绝对却不能忽视该权利所具有的非民法的内容, 正如有学者所说: “经营权与业务管理权也不是纯粹的民法上的物权, 行政命令的因素在权利的内容上仍占有较大的比重, 它们不是民法意义上的他物权人应享有的独立的物权。”[ 10 ]因此, 笔者建议直接采用俄罗斯法中的业务管理权的表述, 但是笔者认为该借鉴自俄罗斯法的业务管理权的构造应当与俄罗斯并不完全相同, 这是由于我国国家所有权的现实情形所决定的, 这种差异性将体现在业务管理权的概念、内容以及适用范围上。所谓的业务管理权就是指国家机关和事业单位在法律规定的权限范围内, 根据自己活动的宗旨、财产所有人提出的任务和财产的用途对国家划拨给它们的特定国有财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。⑤
(二) 业务管理权的内容
在俄罗斯法中, 业务管理权的内容被认为是接近于所有权的权能, 包括占有、使用和处分的权利。但是笔者认为, 实际上而言, 在俄罗斯法中, 业务管理权中的处分权能是微不足道的。首先, 体现为所有权人为自己保留了最为重要的处分权能。即所有权人可以向业务管理权人收缴多余的、未得到使用的或者未按其用途使用的财产,并按照自己的意志进行处分的权利。其次, 业务管理权中的所谓处分权能在内容上极为狭隘。对机构而言, 根本无权处分国家划拨的财产和使用预算资金购买的财产, 只能处分国家划拨的预算资金。对于一些可以从事设立文件所允许的可以产生收入的活动的机构, 该收入可自主处分, 但是必须计入单独的资产负债表。但是以该收入购置的不动产, 机构不享有所有权, [ 11 ]也不能享有所有权人的处分权能。最后, 业务管理权人(联邦国库企业和机构) 无权自主抵押国家划拨给它们的国有财产(俄国民法第三百三十五条第二款) 。
按照我国现行法律法规的规定, 国家机关和事业单位也无权独立处分国家划拨的财产, 必须在获得有权机关的同意后方可处分, 同样该处分也应当看作是国家所有权人的意志, 而不是该机构的独立意志。即使允许一些事业单位可以从事产生收入的非营利性经营活动, 但是该收入也必须用于本单位所从事的公共事业。⑥《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《社会团体登记管理条例》还禁止民办非企业单位和社会团体从事营利性经营活动, 这就从法律上禁止了民办非企业单位和社会团体从事营利性经营活动的可能。因此, 笔者认为, 业务管理权的内容虽包括处分权能, 但是意义甚微。
(三) 业务管理权的适用范围
1. 业务管理权适用范围的比较法考察
在俄罗斯法中, 业务管理权的适用范围主要是机构和国库企业。机构⑦是指由所有权人为了从事管理职能、社会文化职能和其他非商业性职能,设立并出资, 且为其活动承担补充责任的, 没有成员且作为限制物权主体的组织(俄《民法典》第一百二十条第一款、俄《非商业组织法》第九条第一款) 。⑧从事管理职能的机构主要是指国家权力机关, 俄罗斯法中的国家权力机关不同于我国法上的国家权力机关的含义, 在我国主要是指各级人民代表大会, 而在实行三权分立相互制约的俄罗斯联邦, 国家权力是指国家立法权力、国家执行权力以及国家司法权力, 相应的国家权力机关也就包括了立法机关、执行机关(行政机关)和司法机关, 相当于我国法上所谓的国家机关;从事社会文化职能的机构主要是指不直接行使国家权力的公益组织, 如教育、科学、健康保护、文化和体育等各种组织, 如中小学校、大学、科学研究所、医院、博物馆、图书馆等等。在俄罗斯法中不但是公共的事业单位, 即使是私人举办的事业单位也属于机构之列。按照中国的习惯来理解, 机构包括但不限于我国法上所谓的国家机关和事业单位, 还包括私人举办的事业单位。国库企业包括俄联邦的国库企业和俄联邦成员的国库企业。俄罗斯法上的单一制企业, 包括国有企业和国库企业, 前者与我国的国有企业相同, 都是具有法人地位的经营主体, 有必要的注册资金,属于商业组织法人, 国有财产的所有权人不为企业的债务承担责任, 可以被宣布破产; 但是国库企业则是我国所没有的, 此种单一制企业虽然具有独立的法人人格, 但是不须具有注册资金, 因为国库企业财产的所有权人要为国库企业的债务承担补充责任, 同时国库企业虽可以被解散, 但是不得被宣告破产。可见, 业务管理权还意味着所有权人可能要为业务管理权人的债务承担补充责任, 对国库企业而言, 只有在其财产不足以清偿债务时, 国家才须为之承担补充责任, 而对机构而言, 单是在其预算资金不足以清偿其债务时,国家就须为其债务承担补充责任。
2. 业务管理权在我国法上的应然适用范围
笔者认为, 业务管理权在我国法上, 也应当适用于国家机关和事业单位以及某些机构化的国有企业。对于业务管理权的适用范围问题还值得考虑的一个问题是可否对于民办非企业单位适用业务管理权的规定?
在俄《民法典》中是允许私人机构(相当于我国法上的民办非企业单位) 采用业务管理权的模式设立的, 但是不允许私人企业适用业务管理权的模式设立。[ 11 ]在目前, 在俄罗斯国有经营主体领域中, 两种企业范式———以经营或业务管理权为基础的单一制企业, 与以股权分散、公司治理结构为基础的自动实施型公司[ 12 ] ———在不同的领域中并存, 前者适用于具有重大公共利益的国有经济领域, 后者适用于具有较次要公共利益的经济领域, 国家作为股东的参与和存在往往是作为私有化的一种过渡性、阶段性的措施。
在我国法上, 民办非企业单位的法律组织形式虽然并不相同, 但可以用业务管理权的模式来解释其运作方式。无论民办非企业单位的法律组织形式为法人、合伙抑或是个体形式, 业务管理权作为一种将所有权人的财产独立化的权利机制,使得所有权人的投入该民办非企业单位的财产与所有人的其它财产分别开来, 在该单位承担债务的情况下, 首先要用所有权人投入的财产和该民办非企业单位积累的财产来承担责任, 在其财产不足的情况下, 所有权人即应当以其所有的其他财产为此债务承担补充责任。[ 13 ]
对于以合伙和个体为组织形式的民办非企业单位的设立人来说, 承担补充责任比较容易理解,但是对于以法人为组织形式的民办非企业单位的设立人来说, 是否应为该非企业单位的债务承担补充责任? 以民办学校为例, 主要涉及两个问题:一是民办学校对举办者投入学校的财产以及国家资助和社会捐助的财产享有何种权利? 二是举办者对投入民办学校的财产享有何种权利?
按照《民办教育促进法》的规定, 民办学校必须具有法人资格(第九条) , 该民办学校对举办者投入的资产以及办学积累, 享有法人财产权(该法第三十五条) 。立法者使用法人财产权的表述, 而不是法人所有权的表述, 即表明了立法者对民办学校对该法人的财产所享有的权利的否定性态度。对于该财产权的解释有多种, 主要的观点有三种: 一是经营管理权说, 即将法人财产权按照公司法的规定, 解读为“经营管理权说”, [ 14 ]将举办者对投入民办学校的财产所享有的权利解读为“一种受限制的股权”; 二是所有权说, 也是仿照公司法人财产权中的法人所有权说, 认为民办学校作为法人对举办者投入的财产和国家资助、社会捐助的财产享有法人“所有权”的; [ 15 ]三是“独立支配权说”认为, 民办学校法人对法人所有的财产享有独立的支配权, 而举办者对投入学校的财产享有一种虚拟的财产权利, 该虚拟的财产权利为共有性质, 举办者、国有资产管理者、捐赠财产管理部门以及教育公益性财产的管理机构,也可能依法成为学校财产的共有权利人。[ 16 ]
笔者认为, 第一种理论将民办学校法人和国有企业法人等同看待, 有抹杀营利性法人(国有企业) 和非营利性法人(教育机构) 区别的倾向,而且将举办者视为股东, 缺乏法律上的和合同上的依据; 第二种理论无法解释为何在民办学校法人终止后举办者可以取得或者折价取得原来投入的财产; [ 17 ]而第三种理论则不能解释共有的依据何在, 按照我国法律, 共有应当是法律规定的或者合同约定的, 但是该所谓的共有人之间既没有法律上规定的可以产生共有的关系, 也没有约定共有的合同, 而且将捐赠财产视为捐赠人还享有共有权, 违反赠与的法律本质。
按照法律的规定, 民办学校存续期间, 所有资产由民办学校依法管理和使用(《民办教育促进法》第三十六条、《高等教育法》第三十八条) ,可见, 民办学校作为教育机构仅仅享有管理和使用的权能, 并不享有所有权, 举办者投入的财产的所有权仍然在举办者手中。因此, 可以按照业务管理权的思路来看待民办学校对由其管理和使用的财产的权利。
那么, 如何看待国家资助和社会捐赠的财产的归属? 笔者认为, 首先, 国家资助属于国家为了促进某项公共事业而进行的经济促进措施, 属于经济行政行为。无论是提供支付款项的经济援助(如补贴、奖励和奖金、利率优惠贷款、担保、实物援助、减价、优先使用等) , 还是不增加负担的经济促进(如税收优惠、收费优惠等) , [ 18 ]245 - 246都不能意味着国家可以以此获得对受援助人的财产的所有权或者其他权利(或其份额) , 受援助人负有按照国家的促进性经济行政行为的目的和要求, 合理有效使用该类财产的义务。无论是在私法上, 还是公法上国家资助从来都不是国家取得某种财产权利的依据;⑨其次, 对于社会捐助的财产, 无论是按照《合同法》上赠与合同的一般规定, 还是按照《公益事业捐赠法》的规定, 都不意味着捐赠人还保留对该财产的所有权, 而是意味着受捐赠人负有按照捐赠人的目的和条件, 合法、安全、有效地管理和使用该财产的义务, 不得挪作他用( 《公益事业捐赠法》第十七条) 。《公益事业捐赠法》第七条所谓的“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产”的表述,并不是关于社会捐赠财产的最终归属的规定, 而是关于社会捐赠财产的性质和用途的规定, 所谓的社会公共财产是指一种用于公益事业、服务于社会中不特定的个人或群体的社会财产, 其占有和管理人必须必须依照捐赠人的意愿和团体的章程, 将受赠财产用于资助符合其宗旨的公益事业,而不能将受赠财产用于其他非公益目的。
笔者认为, 在认同民办学校法人不能享有对学校管理和使用的财产的所有权, 而是享有业务管理权的前提下, 则可以认为国家资助和社会捐助财产属于举办者所有, 但是由于该财产具有社会公共财产的性质, 该所有权属于一种受到限制的所有权(不完全所有权) , 举办者负有使该财产被按照其目的和用途使用的义务, 在违反该义务的情况下应当承当相应的责任, 如责令改正、警告、强制移转该不完全所有权等(《公益事业捐赠法》第二十八条) 。同时为了平衡举办者的财产权利与义务和督促举办者善尽善良管理人的义务,应当规定在发生资不抵债的情况下, 举办者应当为民办学校的债务承当补充责任。
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注释：
① Д. В. Петров. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПБ. : Издательство《Ю ридический центр Пресс》, 2002. с. 101 - 102.
②ТолстойЮ. К. Понятие право собственности П роблемыгражданского иадмистративного права. Л. 1962. с.212; Якушев В. С. Юридическая личность государственного производственного предприятия по советскому гражданскомуправу. Автореф. дис. ⋯д- раюрид. наук. Свердловск. 1973. с. 7; Суханов. Е. А. Понятиеивиды ограниченныхвещныхправ. Вестн. Моск. Ун- та. Сер. 11. Право. 2002. №1. с. 3 - 36; КоноваловА. В.Владениеивладельческаязяшитавгражданскомправе. СПБ. 2001. с. 57.
③ Д. В. Петров. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПБ. : Издательство《ЮридическийцентрПресс》, 2002. с. 26.
④Д. В. Петров. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПБ. : Издательство《ЮридическийцентрПресс》, 2002. с139 - 141.
⑤П резидиум а Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: ПОСТАОВЛЕНИЕN 5804 /04, 28 сентября2004 г.
⑥参看《职业教育法》第三十三条、《高等教育法》第六十三、六十四条、《民办教育促进法》第三十七条。
⑦Граждансное право: В2 Т. Том1: учебник/ отв. ред. проф. Е. А. Суханов. - 2 - еизд. перераб. идоп.М. : И здательство БЕК, 2003. с. 181.
⑧Г. Б. Леонова. Учреждение как субьект гражданского права. Вестн. Моск. Ун- та. Сер. 11. Право. 1998.№1. с. 70.
⑨我国《中小企业促进法》规定了对中小企业的多种促进措施, 但是并没有规定, 因为国家设立的中小企业发展基金对某中小企业提供了支持就意味着国家将获得对该企业的产权或者仍然保留对某项资金的所有权。