再论中国法学发展的“十字现象”（上）
——从现代化法律的继受中反思“中国特色”
王冠玺

（创新点：中国的近现代化进程同时也是法律继受及其现代化的进程，具有浓郁的中国特色。王冠玺认为期间存在着一种涉及方面极广、程度极深的“十字现象”。所谓十字现象既是一种古今中外的交汇，也是法律以及法学自身转型的一种顾盼与迷惘。王冠玺在本文中从科学的独大和反智传统入手，论及本土资源和《物权法》之争，表达出如此的洞见：“中国特色”成其为特色的底线，是保有法学研究本身的独立性与自主性。）

一、前言：中国法学发展的十字现象
当我们向境外的学者介绍研究中国的社会科学议题的重要性时，可能会被询及一个问题，就是中国当前社会科学领域的研究能力与研究成果，与西方发达国家仍有较大的差距，为什么我们还要致力于研究中国的社会科学议题?[1]其实这是一个问错了的问题，因为中国的社会科学研究水平不高，与是否要研究中国的社会科学议题是两回事。我们可以凭借着世界上各种前沿的专业知识与研究方法来进行研究，而不单纯仅是将中国社会科学界研究中国的社会科学议题所获致的成果作为具有原创性价值的学习对象。值得注意是，如果在境外得以说明问题的理论与方法，被证明出在中国的环境下却未必一样适用时，这就说明了该理论或方法的局限性，而单就这一点本身，中国的社会科学议题就已经给世界学术界带来了贡献。
中国是大国之中，少数在一百年之内，就历经了帝制、共和、共产，再逐渐回复到承认私有财产体制等巨大转变的国家。由于历史的演变与体制变迁等原因，使得中国有着其他国家（地区）所难以匹敌的丰富社会议题。[2]如果学者能从其中部分议题里有新的学术发现，甚至是提炼出具有普世性（universalism）的新理论或准则，其贡献将是极大的。不过困难的是，要进行高水平的中国社会科学议题研究，不但需要掌握研究该议题的相关前沿知识与研究方法，同时还必须兼顾到好几个面向的中国背景知识，否则很难真正有所成就；[3]而要达到这个境界的过程与高度都让我们感到敬畏。所以很自然的，目前研究中国社会科学议题的困境就在于，境外掌握了前沿专业知识与研究方法的学者，不一定很了解研究中国所需的背景知识；在相对了解中国的中国学者中，能够具备世界一流水平的专业知识与研究能力者又还是少数。
西方法律（学）已经发展了两千年以上，但是在中国，现代化法学的学习与其社会功能的发挥，却仍是一门方兴未艾与众说纷纭的专业领域。法学在中国所面临的问题有着前段论述中当前中国的社会科学议题所拥有的多数特质。因此研究“中国法学发展”在当前中国所面临的问题，也能一定程度地理解研究中国的社会科学议题所面临的共通问题。作者在研究中国法学的许多问题时，几乎无时不刻会受到此一共通问题的困扰，因之不得不就此命题予以进一步的探索，此即撰写本文的初始动机。
从罗马法时代一直到今天，在按照时序推移的历史纵向的发展过程中，为了满足社会的需求，法律也在不断地被完善。我们可以假设法律不断地被完善的这个过程，就是一种法律纵向的发展过程，可以将这种现象以纵向坐标轴线来图示。在继受先进法律的发展中国家里，一样也有法律的纵向发展过程，但因为受到了当地的政治、经济、风俗，以及错误的研究意见等各种因素的影响，使得原本应该呈现“接近”垂直状态的纵轴坐标线，产生了较大的偏斜。可以将这个影响法律纵向发展的各式因素，统称为法律的横向发展。继受法律国的法律发展现况，就是在这个纵向坐标轴线受到横向坐标拉力牵引后所处的偏斜线位置。此即所谓法学发展的“十字现象”。
中国这一百多年以来，历经了各式动乱，迟至20世纪80年代才开始重新建立“现代化法律”，但是除了千百年以来中国所固有的传统因素之外，在新中国成立之后，支配了中国运作近40年以上的各式“规则”，已然牢牢地嵌进了各级政府、机关，以及人民的心中；再加上中国虽然强调市场经济，但是仍然坚持社会主义特色，所以这一次的法律现代化过程，面对的是比一百年前中国第一次继受现代化法律时更为复杂艰难的局面。因此如果不能掌握中国法学发展的“十字现象”，就无法正确理解当今中国所发生的各式法律问题的源由，当然也就难以在法学领域上做出正确并有积极意义的研究成果。由于中国社会承载了传统与近代所形成的各式规则，这些规则不但支配了中国社会的运作方式，同时还体现了所谓的“中国特色”。因此在以十字现象为工具说明当下中国的法学研究时，除了得纵向学习西方的现代化法律之外，还必须将中国的横向传承落实在现代的框架里，这同时也是中国转型为现代化国家的一大要务。
本文的目的乃试图处在“媒介”的位置，同时向境内与境外的学者说明中国法学发展的特殊现象，及其在现代化法律的继受过程中与“中国特色”相互激荡所产生的许多问题；而非就中国的法学发展提出纯粹的法学领域内的分析研究。故此，本文将以最能代表中国法学当前发展特殊性的几个法律议题与自其所辐射出的相关问题为说明载体，并藉助其他学科的研究方式或成果进行辅助说明，期以探索因为受到横向坐标的拉力，致使中国法律位处“继受法律国的法律发展现状”现今位置上的诸多原因；并试图为未来寻求妥适的解决之道提供一定的理论准备。[4]二、中国法学发展偏斜的原因与检讨
如前所述，中国的法学在1980年代恢复发展后，直接继受西方现代化法律仍有相当困难；但是当时政府基于对文革的反省与“以经济建设为中心”的发展政策的双重需要，不论是实体法或程序法都以惊人的数量增长。[5]由于这些法律与制度多数源于西方发达国家，在未能解决因为文化冲突所带来的问题前，社会上形成了一幅法律游离于百姓真实社会生活之外的景象。[6]尽管司法改革已经进行了几十年，但是基层法院，甚至是中级法院至今（2009年）仍然程度不一的在有着一定时空合理性的状态下，坚持着与程序正义迥然不同的运作方式。上一个世纪90年代之后，中国法学界对继受西方法律所产生的种种现象进行了各式反思，其中特别值得注意的是，部分法理学者期待能立足于中国的“本土资源”以奠定中国式的法治基础的学术见解，在学界、实务界，甚至是政界都产生了一定影响。其所获致的研究结论虽然未见得正确，但是促使其展开研究的背景问题却是真实存在并且极为重要的。中国建设现代化法治社会艰难的内在原因，除了许多原则性的前提条件[7]被不断地利用为庇护各式不正当利益外，中国的传统文化与其所投射出来的既有争端解决机制（包含了1949年之后所形成的机制），均与以欧陆法律为模式的现代化法律在多个层面上发生冲突。即便是包括法学家在内，也有相当部分认为在中国传统社会秩序、社会主义秩序与市场经济秩序共存的情况下，被移植的法律制度所显现出的多元性意涵，已不仅仅是一种“法律”制度与体系上的多元，而成了一种更广泛的社会意义上诸多“合法”[8]解决争端的途径之一。[9]正式的法律中虽然未承认现行的实体法或程序法仅仅是解决争端的其中一种制度性途径，但社会上的多数人，在现实生活中均遵循并信守着多元解决争端的社会生存规则。
在这种大背景之下，以研究中国的民法为例，如果研究者对于中国的传统、政治体制与社会现状，及其近60年的历史发展脉络与变化没有相当程度的了解；仅仅是针对中国的法条与法院判决做研究，除了极少数特别敏锐与视野宏大的学者之外，通常这种研究所能发挥的效果不会超过参看其他国家法律或学说的纯粹比较法效果。由于中国问题的特殊性所造成的壁垒，使得即便是通透中文的许多境外优秀学者，也很难轻易地进入中国的语境去思考问题，因为他们对于大多数中国人日常生活中所熟悉的某一种概念（例如：“人民”[10]）、某一件事情（例如：“上访”）、某一个名词（例如：经济适用房与小产权[11]）以及法感情（例如：老百姓对于政府、企业、邻居或其个人不遵守法律时的感觉），只要未经翻译（解释），便难以掌握其真正意义，或是未能条件反射式地联想到其丰富的意涵。也就是这个原因，使得境内的学者经常觉得与境外的学者要进行深度交流有相当的困难性。从另外一个角度来说，由于境内仍有部分学者，迄今缺乏较为全面而且深入的现代化法律训练，因此其在与境外优秀的学者（能力普通的境外学者，更不待言）沟通时，很可能会因为彼此间的学术水平的距离，而进一步降低了他们之间有效信息交换的程度。依据作者多年的经验所知，这一点确实会使得部分境外学者因为自身的轻忽，而没有深刻觉察到其与部分境内学者之所以沟通不易，主要的原因在于其自身对中国的整体法律环境缺乏比较全面的认识所致。简言之，研究中国法学的必经之路在于必须对确实存在的中国内在的法律文化理路有所回应，如果法学家为文要超越比较法的功能时，就不能仅仅是“对塔说相轮”，[12]而必须真正进入塔中，辛勤攀登。换言之，即便是探讨有关法律现代化这个命题，在中国很多方面首先仍必须进入中国的语境与背景来解决问题。
伯尔曼(Harold J. Berman）在其名著《法律与宗教》中曾提及：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”中国法学发展这几十年来的主要困难之一正是对所谓的“rule of law”[13]至今没有信仰。在日常生活之中，中国人不仅仅是不信守，也不熟悉“rule of law” ;但是多数人其实是另有信仰，其信仰的是当下的有效生存竞争规则。这个生存规则的组成在时代的变迁下，现在也包含了一定程度的法治意识，但是在此所谓的法治意识与“rule of law”之间并不是仅有量的区别，而是有质上的根本差异。因为在此一生存竞争规则意识中的法治意识，仍可以为其他更有时效性的概念或渠道所取代，并同时受到中国的传统文化所模糊或转向。
由于中国特色对于中国继受现代化法律产生了强烈的横向拉力影响，因此在探讨中国是否以及要如何建构起宪政主义时，必须先对中国的内在理路进行一定的梳耙；因为中国在继受现代化法律的过程中，除了人为的干预之外，确实发生了许多文化上的冲突。因此能否在中国传统中找出与宪政主义有关的思想或培育为种子，藉以发扬光大，为宪政主义在中国的扎根找到内在的支撑点，是一件很重要的事情。然而不仅仅是宪法，特别是与日常生活息息相关的民法，在制订法律时就应该将多数人仍然不熟悉的法律与同时支配着社会运作的另一套规则元素同时予以考虑；在技术层面上，这当然需要许多其他法律的共同配套（例如：民事诉讼法等）。在这种前提要求下，或许制订出来的法律有些地方必须显得包含性大一些，而在表面看起来不那么的细密，但其绝非有意的粗糙，这其实是在更精致的立法技术与思维下的精致立法。其目的不外乎在于让现代化法律能尽快地以最小的运作成本在中国发挥功效，当然它就必须能一定程度的包含和逐渐转化许多中国的本土问题。
（一）法学界以外的中国学术界与政治界对中国法学发展偏斜所造成的影响与检讨——反智现象
当今中国法学界以外的学术界与政治界对中国法学发展所造成的负面影响，其主要的原因之一在于中国的学术界与政治界对现代化法律所具有的科学性认识严重不足所显现出的反智现象。“反智论”(Anti-intellectualism）并不是一种学说、一套理论，而是一种态度；这种态度在文化的各方面都有痕迹可循。[14]不过在论及中国的反智现象之前，我们必须指出，智识主义（Intellectualism）与反智识主义（Anti-intellectualism）的冲突并不是中国的专利品。西方宗教传统中的“信仰”(faith）与“学问”(scholarship）的对立，便是这个冲突的一个例证[15]
中国的政治传统一向弥漫着一种反智的气氛，如果用“自古已然，于今为烈”这句成语来形容它，是极为恰当的。在中国由于透过政治的影响力，反智的现象辐射到各个层面。由于法律议题与政治的关系一向紧密，因此反智氛围也充塞着当今的中国法律议题之中。例如政府官员与非法律专业的学者，就经常对法学的技术性问题提出意见；而这些意见经常还能发挥相当程度的影响力，这当然是一种反智现象，也是一种当代的中国特色。
孟子曾对齐宣王说：“夫人幼而学之，壮而欲行之。王曰：姑舍女所学而从我，则何如。今有璞玉于此，虽万镒，必使玉人雕琢之。至于治国家，则曰：姑舍女所学而从我，则何以异于教玉人雕琢玉哉！”（《孟子·梁惠王下》）孟子是明白主张“专家政治”的。治国家的人必须是“幼而学，壮而行”的专门人才，正如雕琢玉石者必须是治玉专家一样。而且治国既需依赖专门的知识，则虽以国君之尊也不应对臣下横加干涉。[16]这个道理应该是众人皆知，但是在当今中国不但是一般人不重视，即便是身为某一领域的专家，也经常对自己其实一知半解，或根本不懂的专业领域仍披着专业的外衣来表达甚至是十分激越的意见。
知识分子必须具有超越一己利害得失的精神，从他所学所思的专门基础上发展出一种对国家、社会、文化的时代关切感。这是一种近乎宗教信持的精神，用中国的标准来说，就是具备了类似“以天下为己任”的精神才算得上是知识分子；“学成文武艺，货与帝王家”则只是知识从业员。但我们不能说，知识分子在价值上必然高于知识从业员。事实上，扮演知识分子角色的人如果不能坚持自己的信守，往往会在社会上产生负面作用；知识从业员倒反而较少机会发生这样的流弊。[17]较具代表性的例子是全国人大代表、植物学专家陈章良曾经表示：《物权法》应该很通俗，它关系到每个老百姓的切身利益，法中牵扯到很多名词，这些名词又是很难理解的。所以建议对这些名词进行更多的解释。比如，动产和不动产的定义规定了“动产指不动产以外的物，包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物”，那么就会产生疑问，动产难道不包括汽车、钱？应该写“还包括”。又比如，孳息这个名词的使用，内容很容易理解，但名词表达的意思很难分清楚。另外，第30条、37条的“善意第三人”指的是谁？[18]
当今中国法律议题所存在的反智现象不能孤立地去了解，一般来说他是由整个文化系统中各方面的反智因素凝聚而成的，我们可以从以下三个面向去分析：
1．自然科学的傲慢对社会科学发展所造成的影响与检讨
西方现代的“知性的傲慢”是随着自然科学的兴起而出现的。科学的巨大成就诱发了一种意识形态，此即“科学主义”（或实证主义）。依据此种意识形态，科学是理性的最高结晶，而科学方法则是寻求真理的惟一途径。因此自然科学成为知识的绝对标准，因为他所获得的真理是最精确、最具客观性的。社会科学虽然也是实证主义思潮下的产物，但其“科学性”已远不足以与自然科学相比，至于人文科学，则位处于更低一级。在实证主义的眼中，不但自然科学是理性的最高典范，而且自然科学家也体现了人类的最高道德，譬如无私地追求真理、诉诸理性的说服力、诚实、公正等。自然科学家是天地间第一等人，因为他们具有最高的“认知身份”(cognitive status)。社会科学家和人文学者由于在知识上达不到同样高度的“科学性”，他们在真理的王国中便只能算是第二等以至于第三等的公民。[19]这当然是一种“知性的傲慢”。在“五四”前后，此一“知性的傲慢”随着科学主义也一起传到了中国，从此知识界也大体接受了“科学至上”，“科学家是第一等人”的价值判断。中国的人文学者为了争取“认知身份”不得不借“科学”以自重，“五四”以后，“科学方法整理国故”的运动之所以风行一时，便是反映了这一文化心理的转变。传统儒学的地位已为科学所取代，道德意义上的“圣人”也让位于知识意义上的“科学家”。这一转变可以说是西方俗世化的一种缩影，科学代替了宗教，科学家代替了牧师。[20]一般人对“科学”所表现的态度，已经是一种信仰。所体现出来的即是凡是未经“科学”验证的，均是不可信的，或是迷信的；凡是具有多重选择或价值取向的，均不是第一义的“科学”。
中国在近一个世纪以来，由于社会科学与人文科学领域的发展一直受到严重的不当干预，所以在自然科学家眼中其本来就所剩无几的“科学性”，更几乎是被破坏殆尽。也就是在这种背景之下，使得实证主义者更有理由可以轻蔑中国的社会科学与人文科学的研究。更而甚者，中国的部分社会科学与人文科学专家，也顺应此一不当干预所带来的影响而有意地违反“科学”研究规范，使得社会科学与人文科学领域在中国的实际地位变得更为不堪。
实际上自然科学家的偏见，并不难以推翻。诚如我们所知，牛顿力学适用于宏观和常速体系，爱因斯坦的相对论适用于微观和近光速体系，后者是对前者的发展。而杨政宁、李振道为了解决“西塔-仐”疑难，提出了宇称在弱相互作用中不守恒的可能性，然后由吴健雄等人的实验证实，此乃粒子物理学中的一个重大的观念性突破。[21]自然科学的进步，正是由不断地修正（补）错误与创新所组成。如果认为科学的发展是肇因于“范式”(paradigm）的改变，每当旧的范式出现危机时，新的范式便开始出现，科学便有了变革。而纯粹从逻辑的角度来看，不同的范式之间并无高低优劣对错之分，其间只不过是一种“信仰转移”(“gestalt switch”或者“religious conversion”)。不同的范式往往会有不同的衡量标准和形而上学的原则。[22]因此“科学”只能是一种态度与方法。在自然科学界里，从来就没有取得过具有终极意义的成果，而这也正是自然科学本身的一种特性与限制。换言之，“科学”一词早已不能是自然科学所专用，或是自其所借用。“科学”所能取得的成果本就不是终极性的，如此终极性的信奉“科学”，反而是致使“科学”失去其科学性的重要因素。
社会科学以及从人文科学中所淬炼出来的成果，从一开始就认识到了人类的有限性，并希冀在有限之中尽量创造出更合理的秩序（特别是法学），以使人类的生活更圆满，与自然界更融合。因此严格地说，至少是社会科学家对“科学本质”所具有的“先验体认”是在自然科学家之上的。从这个角度来观察，更有理由说明是社会科学的研究方法（包括态度）、研究成果以及实践成果，相当程度地维系了“科学”的优越性与其思维方式的堪用期间；但是在中国学术界的绝大多数人，却未能洞悉或不愿正视此一命题的本质。
2．中国法家思想中的反智根源探索
老子曾言：“是以圣人之治也，虚其心，实其腹；弱其志，强其骨。恒使民无知无欲也，使夫知不敢，夫为而已，则无不治矣。”“民多智慧，而斜事滋起。”“为道者非以明民也，将以愚之也。民之难治，以其知也。”[23]韩非子“五蠹”篇说：“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师；………是境内之民，其言谈者必轨于法。”此即，除“法”之外不许有任何书籍存在，而历史记载（先王之语）尤在禁绝之列，没有人可以在“法”的范围以外乱说乱动。韩非之所以主张愚民是因为他根本就认定人民是愚昧无知的，无法了解国家最高政策的涵义；如果再让他们拥有批评国家政策的思想，则只有更增加政府执行路线时的困难。他在“显学”篇中说道：“今不知治者必曰：‘得民之心’。欲得民之心而可以为治，则是伊尹、管仲无所用也，将听民而已矣。民智之不可用，由婴儿之心也。……今上急耕田恳草以厚民产也，而以上为酷；修刑重罚以为禁邪也，而以上为严；………夫民智之不足用亦明矣。故举世而求贤圣，为政而其适民，皆乱之端，未可与为治也。”
法家路线的贯彻必须以禁止人民，特别是知识分子，与国外交流为其先决条件。他的理由很简单，法家是政教合一的，国内只有一种思想的标准，故能收“万众一心”之效；但在国外由于具有多重的标准，因之无法控制。国内的知识分子和国外接触多了，在思想上便有了立足点，就不免要对法家的路线提出种种疑问，甚至是批评。《商君书》为战国时期重要的法家著作，其中的“算地”篇所言最具代表性，该文里面提及：“夫治国舍势而任说（当作‘谈’）说，则身修而功寡。故事诗书谈说之士，则民游而轻其君；事处士，则民远而非其上；………圣人非能以世之所易胜其所难也；必以其难胜其所易。故民愚，则知（智）可以胜之；世知，则力可以胜之。”“诗书谈说之士”是指儒家，“处士”当指一般不作官的知识分子，这些人的政治危害性的根源都是他们的专业知识或技能。所以最理想的状况是人民尽皆愚昧无知，这样才能俯首帖耳地接受有智慧的君主的领导。但如果国内已经有了大批的知识分子和专业人才；法家的最后法宝，则是以武力来镇压。[24]
法家思想对当代中国人的反智影响，是在整体中国文化的传承中体现，它并不是直接导致当代中国人反智的直接原因。当今中国社会反智现象的直接原因是在近现代之后才形成的。
3．中国近现代的反智现象在法学领域所造成的影响与检讨
20世纪初期，中国的知识分子不论是激进的，亦或是自由派的，一般毋宁较关心集体的国家民族救亡，而非启蒙式的个人解放。而在进入20世纪中叶以后，大部分的中国知识分子，总抱持着一种政治理应统理文化与社会的一种传统的国家主义的信念；他们认定自身即为那个命定的历史族群，承担着转移中国文化与政治、社会、经济等结构的使命。实际上在改革开放之前，知识分子已尽皆被收编进入某种程度的官僚体制之中。虽然体制内的知识分子仍不乏风骨峥峥之士，但只能在一个严格的范围之内活动。流弊所及，即便是在改革开放之后，整个中国社会仍深受影响。[25]
在这样背景之下所形成的知识分子的群体意识，实在不利于以个人为主体的现代化法律在中国得以真正的萌芽生根。在此还必须指出一点，中国知识分子在性格上所表现的最大的一个缺点，是由传统的政治权威所造成的，特别是明清以来的专制政治。传统的知识分子虽然持“道”与“势”相抗，但是中国的“道”是无形式、无组织的，不像基督教或伊斯兰教那样可以通过有组织的教会和政治权威公然抗衡。除了极少数以外，大多数的中国知识分子都经不起政治权威的巨大压力。另一方面，政治权威对于所谓的“道”也自有种种巧妙的运用。吕坤虽然可以说：“势者，帝王之权；理者，圣人之权”，但实际上帝王却从来不甘仅以“势”自居，他同时也要独占“道”和“理”的，所以帝王必须兼有圣人的美名。“作之君、作之师”在中国政治史上本是一个古老的传统，在这种专制传统长期的压迫之下，许多知识分子不但逐渐丧失了自信和自尊，而且同时还滋长了一种自疑和自罪的潜意识。这在过去是叫做“臣罪当诛，天主圣明”；我们今天则可以称之为“知识分子的原罪意识”。这种原罪意识仍深藏在近代许多中国知识分子的心底，有许多知识分子在参加革命时尽管表现出勇往直前的大无畏精神，然而在革命领袖的新政治权威面前，他们就完全为原罪意识所支配，因此也就丧失了最起码的独立判断的能力，当然更谈不上有什么批判的精神了。[26]在这一点上，季羡林先生在他的《留德十年》与《牛棚杂记》两本小书里，都有详尽的描述。对于体制具有高度的顺服性，成为了许多知识分子的一大特色，这显然是阻碍中国进步的一个重要原因。
在1949年以前，整体中国知识分子与国家之间的关系，不仅仅是公然的抗衡与谦卑的顺从两种，他们之间的关系还有其他的多种可能性；不过中国传统的权威主义，特别是家长式的权威主义，对知识分子性格的形成还是发生了严重的影响。权威主义使他们易于盼望能出现一位伟大的政治领袖或精神导师。有了这样的领袖和导师，他们便可以在最正确的领导之下贡献出他们的一切能力，这是期待“明君”和“圣人”的传统心理的现代变形。这种权威主义的期待当然并不限于最高一级的领导，而是遍及每一个领导层次和单位的。在这一金字塔式的层层“领导”之下，知识分子的独立精神势必是受到严重影响。[27]知识分子这种对权威主义臣服的心态，也普遍的存在于普罗大众之间。以中国2006年延宕物权立法过程中各阶层意识的变化观察为例，就可以清楚的看出社会大众以及舆论先是如何的各种程度不一的反智，继之又是如何的无可奈何的臣服在来自威权主义下所给予的理由。从这个观察点也可以清楚地看出“法律父爱主义”在中国所造成的社会影响。而此之影响之所以如此宏大，正是由于威权主义代表、知识分子与普罗大众的集体意识所共建的平台，充分地适合“法律父爱主义”的生存。然而当我们思及在发达国家基本人权的保障已经深入到各个领域，[28]以及行政法对国家所做的要求早已经突破了仅仅是在福利国这个层次时，我们就应该更谨慎的对待类似“法律父爱主义”这一类的观念。这不仅是因为其在法学概念上已经陈旧，更在于有许多威权主义者或边缘人会藉此找到拒绝改革的似是而非的理由。
前司法部部长史良在1952年“三反”运动时期就曾经向周恩来总理提交报告表示：“有必要使各级人民法院从政治上、组织上、思想作风上保持与提高纯洁性。在司法干部中，要放手提拔那些在‘三反’、‘五反’运动和以往工作中证明了立场坚定、工作努力的积极份子到各种重要岗位上来；其次，在各种人民法庭的干部中，从转业建设的革命军人中，从公、农、青、妇等人民团体中，输送一批优秀份子来充实和加强人民法院。”[29]文革期间，法院曾经在军管与撤销之间浮沉。文革之后，司法部门则成为安置复转军人最重要的机构之一。在1970年代末期乃至于整个1980年代，法律系所培养的学生成为合格的公、检、法人员之后，其目的是要成为保卫无产阶级专政，镇压敌人及其他犯罪的武器。[30]复转军人被安置进入法院，其实也是在同样的一种意识形态下产生。这些都是高度反智的表现，其影响流弊所及，是延至今日而不绝的。[31]类此问题与现象并不仅限于法学界以内，其在中国有一定的普遍性。
事实上，反智和威权主义的思想控制在意识形态化的马克思主义那里都可以找到理论上的根据。这一派马克思主义者对知识分子和学术思想的理解深深地植根于阶级观的土壤中。在他们看来，思想作为上层建筑，乃是经济基础（一定的社会生产力和生产关系）的反映，不可避免地具有阶级性。尽管资本主义国家常常宣称思想具有普世性、超阶级性和专业性，但这只不过是资产阶级欺骗人民大众的说辞。以思想为职业的知识分子也不能作为一个独立的社会阶级而存在，而一定会从属于不同的阶级。在社会阶级的划分中，只有无产阶级、资产阶级、地主阶级、农民阶级等区分，绝不存在知识分子阶级。知识分子的阶级性体现在其思想与主张所代表的阶级利益中，任何知识分子都必定会是某个阶级的代言人。他们不是统治阶级的代言人，就是被统治阶级的代言人。这种阶级观同样渗透到其对法学思想与法学人士的定位中，因为作为国家机器的一部分，法律向来被马克思主义视为一个阶级统治另一个阶级的工具。它具有鲜明的阶级性，从来都是统治阶级意志的体现。社会主义国家的法律体现了无产阶级的意志；资本主义国家的法律则体现了资产阶级的意志。世界上不存在普遍适用的、超越阶级性的、体现全民意志的法律。而这些正是取消法学思想和其他各种学术思想的专业性和独立性的根据，是孳生反智和威权的土壤[32]
（二）中国法学界内部对中国法学发展偏斜所造成的影响与检讨—从现代化法律的继受中反思“中国特色”
就中国法学界内部而言，中国法学发展偏斜的主要原因之一，是其中分属不同法律专业领域的三种类型的法学学者所形成的见解，甚至是学派，发生了巨大的负面影响所致。由于《物权法》具有鲜明的地域性色彩，其对私人财产所采取的保护方式，则挑战了传统社会主义的一贯坚持；而“本土资源”的作用被部分法理学者错误解读，配合上其他的客观原因，使其将中国法学的发展引上了歧途。由于《物权法》立法与本土资源的争议问题，能相当程度的代表中国法学发展产生偏斜的现况；因之本文将分析这三种类型法学学者的见解，而以《物权法》的制定过程与关于本土资源法学见解所发生的争议为说明载体来展开论述。
1．公有制经济型思维的法律学者的意见所造成的影响与检讨
(1)公有制经济型思维的法律学者的意识形态根源分析。
中国的法制建设，是一项艰巨的社会工程。正在制定的民法典部分，不仅是市场经济的基础结构，还必须反映出社会主义与本土化等中国特色。民法典的制定可以说是中国法制建设中最困难的部分。公有制经济型思维的法律学者对公有制经济有一种发自内心（有些仅是表面看起来）的认同，同时因为改革开放的结果，使得他们的立论依据逐渐失去市场。基于良心的驱使与发泄不满情绪等各种原因，他们对继受西方的现代化法律，一向抱持着敌对的态度。2006年年初政府做出了暂缓通过物权法的决定，可以相信其中的部分原因是因为这一类型的学者认为提交至立法部门审议的物权法草案的内容，放弃了对公有制经济的坚持，简直就是对资本主义的投降，所以必须坚决抵制。当然我们也不排除，这一类型的学者的个人影响力其实有限，不过是有人趁势借机宣泄自己的想法或另有所图而已。
在著名的“北大巩献田关于物权法草案的公开信”中曾经提及：“《中华人民共和国物权法（草案）》（下简称《草案》），是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，……《草案》的精神和基本原则是对马克思主义的基本立场和原则的背离，……在目前我国私有化思潮影响中，公有制经济实际上已经不占主体和国有经济主导地位已经严重受损的情况下，不但不改变这种状况，为我国社会主义经济基础的巩固和发展从法律上来确认方向，提供措施，反而确认了目前这种状况，也就是确认了极少数人的既得利益和通过非法手段进一步攫取社会财富的权利。《草案》所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立。……我们要创造社会主义的法制文明，不要步资本主义法制文明的后尘！……（我们）只能沿着社会主义国家已经开创的法制文明大道继续前进才是唯一出路！……我们绝不能亦步亦趋地盲目模仿和奴隶般地抄袭资产阶级的民法典，必须创造我们自己民族特有的社会主义法制文明！如果不然，只能制定一部开历史倒车的民法典，它绝不会留下任何的光彩，必将作为耻辱的一页载入中国法制文明的史册！”[33]
同样引起争议的史前进先生也表示：“立法就是要走出去，请进来。迈开你的双脚，到基层去，到群众中去，到人民意见最大、问题最多的地方去，尊重实践，调查研究；………谁都有资格讨论物权法，卖菜的、修鞋的都有资格，或许他们比专门家们更懂一些。”[34]；“私人、私人财产、私人财产权，都是私法上的概念。离开私法，这些概念是不能成立的，是没有法律意义的。我们知道，社会主义不承认私法。这一点，列宁1922年讲的非常清楚。在我国，就是改革开放以来，宪法和任何一部法律都始终不承认私法。‘大会’们从德国版、日本版和台湾版的立法和教科书上把‘私人’、‘私人财产权’之类拿来，原封不动地放到草案上。为掩人耳目，把专门术语的私人同日常用语的‘私人’相混淆，把宪法所表达的‘公民财产权’篡改成‘私人财产权’。戏法人人会变，妙处各有不同。草案和‘大会’们手法之高妙，实在是无以言状。”[35]；“关键的渗透是法律渗透。西方法律霸权主义的殖民化，对民族法律文化的冲击和破坏，不能不引起发展中国家人民的极大愤慨。……在我国，还不能说已经实现了法律殖民化。然而，一部一部地照抄照搬和拼凑西方国家立法，会不会使资本主义社会重要支柱的法在中国落地扎根呢？会不会客观上适应西方国家西化、分化中国的战略需要呢？”[36]
观诸上述文章，论者因为不具备基本的民法知识所造成的误解暂且不论，本文所要探讨的是，中国近代思想史的最大特色便在于学术思想和意识形态的显然分离为二。自19世纪末叶以来，内忧外患交迫而产生的危机已非中国传统学术思想所能应付。当时最重要的思想动向就是“向西方寻求真理”，即找寻富强之道。事实上，中国知识界当时对西方学术思想的传统完全是隔膜的，因此所接触到的只是经过了通俗化的各种意识形态。严复是对西方学术思想最有亲切了解的一位学者，但是他介绍过来的主要是适合中国人心理需要的一些西方流行作品，其中尤以社会进化论的影响最大。严复深知西方思想自有其根本，故也翻译了一些经典作品，如亚当斯密的《原富》与孟德斯鸠的《法意》等，但是这些经典之作却不曾在中国发生重要的作用。此一事实颇能说明，中国当时所能接受的并不是西方的学术思想，而是属于意识形态层面的东西；这种情况一直到“五四”以后并无基本改变。“五四”时代所提倡的“民主”与“科学”都没有意识形态的层次，但从所谓的“科学论战”中，我们可以清楚的看到“科学”变成了“科学主义”(scientism)，后者正是前者的意识形态化，所以中国近代思想史基本上只是一部意识形态史。[37]
(2）公有制经济型思维的意识形态对中国法学所造成的影响与检讨。
意识形态这个名词的流行要追溯到马克思，他基本上是把意识形态看做代表阶级利益的“假意识”。后来曼海姆（Karl Mannheim）扩大并改造了这一观念，但大体上仍视意识形态为社会集团的“利益”的化身。所谓“假意识”不但“欺人”，而且更“自欺”，即自以为所持的是符合客观事实的真理或人人都应该接受的道理，而其实是为自己的阶级或集团利益辩护的说词。这种“假意识”，用中国思想史上的名词来表达，不妨说是“人欲”假托“天理”的形象而出现，或者也可以说是“伪良知”。本文必须指出，以马克思的著作而言，中国自居为马克思主义信奉者，真正深刻研读过《资本论》者估计不会很多，至于马克思本人的学术思想渊源，如康德、黑格尔、费尔巴哈、亚当斯密、穆勒等人的著作，恐怕更是乏人问津。相信类似巩献田与史前进先生的公开信之类的言论，均难逃被视之为学术和思想分家，以及被归类为“假意识”的批判。
中国法学界中有部分学者认为《宪法》或是相关政治文件中，已将马克思、恩格思的理论或是具体文字表述其中；并认为社会法制本身就是马、恩等人所建构。实际上中国在对前苏联继受的过程中，所谓的法学理论体系与其说是马克思有关法的论述或观点的理论化，倒不如说是以维辛斯基（Vishinsky）为代表的前苏联法学家们，根据1930年代前苏联肃反扩大化的政治特殊要求，对这些经典作家某些论述的片面理解，甚或是扭曲之下所创造出的理论组合。[38]
事实上新中国成立之后对于其他国家法律的继受绝不陌生，1954年所制定出的《宪法》替代了《中国人民政治协商会议共同纲领》，这部《宪法》很大程度就是以苏联在1936年的《宪法》为蓝本。而且当时的制宪者认为：“世界资本主义已经没落，世界上所有最发达的资本主义国家都已经走到了绝路，而社会主义的苏联和其他人民民主国家已经繁荣强大起来。……宪法起草委员会在从事起草工作的时候，参考了苏联的先后几个宪法和几个人民民主国家的宪法。显然，以苏联为首的社会主义先进国家经验，对我们有很大的帮助。”[39]由于前苏联这些法学家在论证自己的理论过程中，不时地援引马克思等人有关法的论述作为“理论依据”，致使部分中国学者在相关文件及其所衍生的其他文件上，至今仍然不便提出相异的观点。即便是在多年之后，由于政治运动与意识形态的持续性影响，使得中国的学者在改革开放之初学习西方资本主义国家的立法经验时，仍然是心有余悸。从而延缓了许多重要的法律的出台时间，或是在法律体系的选择与继受上一直刻意维持着浑沌不明的状态。[40]
公有制经济型思维的法律学者，通常也是服膺强调要发挥“中国特色”的学者，不过不知他们是否注意到了，马、列二人皆为不折不扣的洋人。胡适曾经指出，所有的主义当初都是针对特定时空之内的特定问题提出的具体建议。这些问题对他们所要解决的问题是否有用，或是否能够从他们兴起的脉络中分离出来，以便拿他们来解决另一历史环境中所产生的特殊问题—这些都是开放未决的。因之，胡适所说的，我们应该“多研究些问题，少谈些‘主义’”，在当今的中国仍然是适用的。[41]客观地说，意识形态是任何文化社会系统中所不能缺少的一个部分；在一个社会从传统转向现代化的过程中，意识形态尤其具有指示方向和激起社会行动的重要功能。但是意识形态不应与学术思想完全脱节。正如纪尔兹（Clifford Geertz）所指出的，学术研究正是使意识形态不致流入极端化的最可靠的保证之一。前者所提供的关于政治、社会各方面的正确知识，是意识形态的源头活水，亦即理性的基础。[42]然而遗憾的是，中国的现实状况，恰恰就是意识形态欠缺理性的基础（欠缺纯粹的学术思想支撑），同时学术思想又不具备健全的发展环境，在这种大环境之下，会出现巩献田等人这样的论述也就不足为奇。诚如余英时所言：“学术思想如何与意识形态之间发展出一种健全的辩证关系，似乎正是当前中国知识最大的课题之一。”[43]
2．部分法理学家的意见所造成的影响与检讨—非主流的法学见解却发生了主流的影响力
中国的法学因为各种政治、社会等因素，在1980年代以后仍然难以循正常轨道发展，法理学就是在这种特殊时空环境下，而成为了中国法学领域中的显学，其整体原因前已略为述及，因非本文主题，在此不能深论；但这样的发展结果，在某种程度上影响了中国法学的整体发展方向。而个别法理学学者（以下简称为“论者”）的核心学术见解，甚至对中国的法学发展产生了一定的消极影响。本文因之称其为：“非主流的法学见解却发生了主流的影响力”。本文难以推测论者在为文之际，是否曾经虑及发生在近代中国因西风东渐而带来的更深一层次的文化与思想上的冲突；但是本文自其论点出发，却从法学的角度触及了近现代以来涉及所谓“本土资源”价值探讨的许多重要学者的精辟思想。
(1)以“本土资源”为核心论述的部分法理学家的基本观点。
在中国法学界中，以“本土资源”为核心论述的基本观点，多数的学者是绝不陌生的。本文在此仅勾勒其重点之一二，其余的部分见解随着本文的评释，会有进一步的介绍；但在此必须说明的是，论者在其相同或不同的著述中，时而发生与改变见解似无关系的自我矛盾现象，因而本文亦偶尔借用其部分“特殊论点”以检讨其基本观点。
论者主要认为中国的法治不能按照外国行之有效的法律制度来建立，这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。“变法”引出的制度变化并不必然符合市场经济的需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点。[44]中国在法治的追求中，最重要地不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些经过反复博奕，而被证明能有效解决问题的方法；否则正式的法律不但会被规避，还可能会给社会秩序与文化带来灾难性的破坏。[45]
当国家要进入乡村社会时，国家法的现代化法律精神与乡村落后的经济状况、社会条件和文化观念显得格格不入。因此，国家的法律要深入乡村社会，必须对自身做出修正。以1940年代共产党统治下的陕甘宁边区的统治经验为例，国家法与民间法处于一种相互隔膜的状态，彼此缺乏共同信守的信念范式。国家如果想要利用传统资源在乡村社会取得合法性的话，那么国家就不应当依据强力消除民间习惯（实际上也不可能），而是与民间习惯相互沟通、相互适应、相互交涉以致相互塑造，从而重建“大传统”与“小传统”的契合关系，建立共同的信守范式。[46]马锡五式的审判方式与基层干部虽然欠缺法律素养，但却都是在这样的范式之下运作，所以他们可以成功的解决纠纷，应该予以高度的肯定。特别是他还体现了中国式的法律；在确认中国有自己的法理学上这一点上，这些实际例证同时还有学术上的贡献。[47]
(2)中国法律思想根源与西方法律思想根源的区别。
以文化价值而言，中国和西方都有最高的普遍原则，适用于一切个人。这在西方可以用“公平”( justice）为代表，在中国则是“仁”（后来是“理”的概念）。“公平”和“仁”当然有其不同之处，这是由外倾文化与内倾文化的差异而衍生的。“公平”是一个法律观念，其源头是上帝立法说，[48]这是外在超越的取向。“仁”是一个道德观念，其根据是心性论，这是内向超越的取向。西方相信人是上帝创造的，所以必须服从上帝所设的法条。洛克(John Locke）曾经指出，一个人若是由另一人（即指上帝）所创造，那么他便有义务服从他所创造者所订下的“行为与思想的规范”( precepts)。尽管乍看之下似乎有些问题，罗尔斯在他的《正义论》(A Theory of Justice）中仍然承认这是一个具有通性（generality）的原则。这一通则在西方社会适用决不致发生困难，因为他们承认他们的生命是上帝所赐予的。不过不同的文化有不同的价值预设，中国价值系统因为没有预设客观化的，形式化的“上帝”观念，因此法律没有绝对的神圣性，也站不到最高的位置。但是作为次一级的观念，“法”仍然是有普遍性的。孟子著名的假设—“瞽叟杀人，皋陶执法，舜负其父逃之海滨”—便是承认法律有普遍性的一种表示。不过因为“法”不是中国价值系统中的最高权威，因此必须与另一个基本价值—“孝”—取得协调。孔子不很赞同“其父攘羊，其子证之”，而认为应该是“父为子隐，子为父隐，直在其中”，这正是中国价值系统下的“公平”，[49]同时这也是孔子用“礼”来调解“法”的一个实例。
儒家一方面强调“为仁由己”，即个人的价值自觉，另一方面又强调人伦秩序。更重要的是：这两个层次又是一以贯之的，人伦秩序并不是从外面强加于个人，而是从个人这一中心自然推广出来的。儒家的“礼”便是和这一推广程序相应的原则。这个原则一方面要照顾到每一个人的特殊处境和关系（从此点而言，不妨称它为“个人主义”(individu-alism)[50])，另一方面又以建立和维持人伦秩序为目的。经典的定义都一致说：“礼者为异”或“礼不同”，它和法的整齐划一是大有出入的。子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以理，有耻且格。”合起来便可知儒家是要追求一种更高的“公平”和更合理的“秩序”。这一更高的“公平”和“秩序”仍然是从有价值自觉的个人推广出来的。“父为子隐，子为父隐”是为了引发窃盗者的“耻”心。“法”只是消极的，只能“禁于已然之后”；“礼”则是积极的，可以“禁于将然之前”。社会不能没有法律，但法律并不能真正解决犯罪的问题。这是孔子的基本立场。所以他说：“听讼，吾犹人也；必也使无讼乎？”[51]
“礼”或人伦秩序并不否定法律和制度的普遍性和客观性，但却不以此为止境。法律和制度的对象是抽象的、通性的“个体”，“礼”或人伦秩序则进一步要求照顾每一个具体的个人，这一型态的个人主义使中国人不能适应规范化的纪律的约束，也不习惯集体生活。这种精神落实下来必然有好有坏，从好处说是中国人爱好自由，但其流弊便是“散漫”。自由散漫几乎可以概括多数中国人的社会性格，不但文人、士大夫如此，农民也是如此。这显然可以说是一种中国特色，而这一个特色与实施西方宪政主义所要求的背景文化，确实有很大的差异，这一点本文在后段会有更进一步的讨论。
梁启超认为，中国的传统伦理是“私德居其九，而公德不及其一”，其《新民说》的宗旨是要用西方现代的新伦理来补充和刷新中国的旧伦理，期以造成独立、自由、自尊的新人格。“新民”是以西方“公民”为范本而发展出来的新概念。[52]中国文化在现代化的挑战下必须有基本的改变是非常明显的。在现代社会中政治与法律都是各自有其独立的领域与结构，决不是伦理（人伦关系）的延长。政治法律和伦理之间究竟应该怎样划分界线，又如何取得合理的协调？这是一个仍待进一步研究的问题。中国传统的经验在此一问题上自然可以有重要的新启示，但必须强调的一点是，我们必须认真吸收西方人在发展法治与民主方面的历史经验。在内向超越的中国价值系统中，由于缺乏上帝的观念，法律始终没有神圣性，但西方现代化法律已逐渐以“理性”代替了“上帝”，中国人对于人有理性的说法并不陌生，因此没有理由不能接受现代的法治观念。沈家本在革新中国法律时已经充分地证明了这一理论上的可能性，问题只在于我们如何培养守法的习惯而已。香港、新加坡同样是一个以华人为主体的社会，英国人所奠定的法治基础已由香港人、新加坡人毫无困难地继承了下来，这更从事实上证明了中国（华）人实行法治决无所谓的“能不能”的问题。[53]
由上述我们可以得知，论者一系列涉及法治“本土资源”的诸多论点，是以法学研究的面貌重新出现，其实质内涵基本上并未超过中国近代思想史上既有的学术争议与见解。

【注释】[1]依据笔者多年的经验，这个看起来不应该成为问题的问题，因为意识型态、误解与其他种种原因，在华人圈里是很常见的现象；而西方世界中，除了专门研究中国议题的专家以外，许多西方学者或媒体对中国议题也经常有 着未见得成熟而不带党见的看法。
[2]类似的观点，参见[美]裴宜理：“‘告别革命’与中国政治研究”，刘平译，载《思与言》第44卷第3期，2006年9月，第243页。原文标题为“Studying Chinese Politics: Farewell to Revolution?”发表于：The Conference to Celebrate the Fiftieth Anniversary of the Fairbank Center for East Asian Research，Harvard University (December 9-10, 2005).
[3]类似的观点，参见John King Fairbank, The Great Chinese Revolution, 1800-1985 (New York: Harper and Row, 1986): 11．转引自注2引文，第235-236页．
[4]严格说来，其实即便是在当代西方发达国家彼此之间继受他国法律时，也会有“十字现象”的发生，但是其横向拉力的强度与所造成的影响，均远不及类似中国这样的国家；因此在参考比较的意义上，以“十字现象”来描述西方发达国家之间继受法律的现状，相对而言并不能很明显地展现此一概念的重要性，在此先予叙明！
[5]转引自刘思达：“法律移植与合法性冲突—现代性语境下的中国基层司法”，载《社会学研究》2005年第3期，第20-21页。
[6]参见注5引文，第21页。
[7]许多原则性的前提条件经常被赋予“中国特色”的外衣，惟其多数系属改革开放之后才被创造出来的概念，其与真正传统意义上的中国特色，应该没有任何关系。
[8]此之所谓合法之评价，系指为社会大众所普遍承认，不违反大众的法感情与道德律，但却未必符合法律规范的一种状态。
[9]参见注5引文，第25页。
[10]在以前提及“人民”时，通常也含有“敌人”这个对应概念在其中；在近年来提及人民时，则要看是在什么场合？什么文件？或是对谁？因何而说？来判断其是否仍有或有多少程度的“敌人”概念同时包含其中。
[11]所谓的“经济适用房”与“小产权”，其实均非法律用语，只是一般生活中会经常提到的描述某一种极为普及的 不动产的性质。因此，当一个法律专家对这个名词不了解时，主要是他对中国大陆并不太了解，而不能从财产法中各国与各区域本有其固有特色，未经研究自不能了解中寻找其不了解中国的借口。
[12]程明道评论王安石谈“道”，曾说：“介甫谈道，正如对塔说相轮。某则直入塔中，辛勤攀登。虽然未见相轮，能如公之言，然却实在塔中，去相轮渐近。”转引自余英时：“‘对塔说相轮’—谈现代西方的思想动态”，载《文化评论与中国情怀》，允晨文化实业有限公司1990年版，第125页。
[13]The idea of rule of law is invoked for a number of purpose depending on the interest at stake, for example, to oppose in-dividual freedom to totalitarianism, to claim the importance of individual rights, or to propound individual autonomy a-gainst bureaucratic intrusiveness. The contemporary discontent towards centralized organization of power, the crisis of the Welfare state, the extraordinary proliferation of rights, the exhaustion of alternatives to Western democracies have all, al-beit in different ways, given new life to the notion of rule of law.[意]佩托·柯斯达：《法治：一个历史的介绍》。[Pietro Costa, The Rule of Law: A Historical Introduction, in The Rule Of law 73 (2007)．]
[14]余英时：“反智论与中国政治传统”，载《历史与思想》，联经出版社1976年版，第1页。
[15]E. Harris Harbison, The Christian Scholar in the Age of Reformation, 1953, pp. 1-3．相关其他著作参见余英时：“从宋明儒学的发展论清代思想史”，同注14引书，第116页之注释1.
[16]同注14引书，第5-6页。
[17]余英时：“自序”，同注14引书，第3页。
[18]《物权法草案文本应符合实际通俗一点》，十届全国人大常委会第十二次会议发言摘编。
[19]转引自余英时：“钱穆与新儒家”，载《犹记风吹水上麟》，三民书局1991年版，第93 -94页。
[20]同注19引书，第94页。
[21]相关信息系由哈佛大学科学史博士朱岳林先生于2007年12月2日提供，在此谨致谢忱。
[22]参见Thomas Kuhn的The Structure of Scientific Revolutions，当然Kuhn的观点受到了Popper、Lakatos和Feyer-abend的批判[见K. R. Popper, The Logic of Scientific Discovery (1968)；Kuhn、 Popper和Lakatos的辩论可参见：Criticism and the Growth of Knowledge (ed. I. Lakatos and A. Musgrave, Cambridge University, 1979) , Feyerabend对Kuhn 以及Popper、Lakatos的批判见P. Feyerabend, Against Method: Outline of an Anarchistic Theory of Knowl-edge (1975)］．有关Thomas Kuhn论点与相关资料检索，源于哈佛大学法律科学博士候选人王钢桥对本文所提供的评论意见。
[23]转引自注14引书，第11页。
[24]参见注14引书，第23-24页。
[25]参见金耀基：“中国国家社会主义下知识分子的角色”，载《中国历史转型时期的知识分子》，联经出版社1992年版，第73-77页。
[26]余英时：“中国知识分子的创世纪”，载注12引书，第107页。
[27]同注12引书，第107-108页。
[28]王冠玺、李筱苹：“我国知识产权法律与国家发展政策的整合研究”，载《法学研究》2005年第6期，第111页。
[29]转引自贺卫方：“通过司法实现社会正义”，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第23页。
[30]同注29引书，第41页。
[31]在感情上（作者为军人子弟）与实证上，本文绝不否认有很多军人极为优秀，他们在许多不一样的岗位上（包括法律界）均有非常卓越的表现。
[32]此论点源于哈佛大学东亚语言与文明博士候选人陈松对本文所提供的评论意见。
[33]巩献田：“北大巩献田关于物权法草案的公开信”。
[34]史前进：“建国以来最差的草案文本—评《物权法》（草案）辩护词”。
[35]史前进：“违反宪法铁证如山—二评《物权法》（草案）辩护词”。
[36]史前进：“法律殖民化与照抄照搬—三评《物权法》（草案）辩护词”。
[37]余英时:“意识形态与学术思想”，载《中国思想传统的现代诠释》，联经出版公司1987年版，第72页。
[38]参见龚津航：“我国法学研究的纵向思考”，载《法学》1988年第7期，第16页。转引自王文杰：《中国大陆法制之变迁》，元照出版社2002年版，第74-75页。
[39]刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”，收录于中国人民大学法律系编：国家与法的理论学习资料1982年，第158-160页。转引自注38引书，第80页。
[40]参见陈斯喜：“试论在改革过程中的立法方便”，载《中国法学》1993年第5期，第23页。
[41]林毓生：“‘问题主义’论辩的历史意义”，载注25引书，第65页。
[42]同注37引书，第73页。
[43]同注37引书，第73页。
[44]参见苏力：“变法，法治及本土资源”，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第10页。
[45]参见同注44引书，第36页。
[46]参见强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第64页。
[47]参见注46引书，第69-72页。
[48]参见圣经中的Leviticus。
[49]参见余英时：“从价值系统看中国文化的现代意义”，载《知识人与中国文化的价值》，时报文化出版公司2007年版，第41-42页。
[50]原文为：personalism，同注49引书，第46页。
[51]同注49引书，第45页。
[52]余英时：“中国现代价值观念的变迁”，载注49引书，第116页。
[53]同注49引书，第46-47页。