(2)危险责任的一般条款
危险责任的一般条款包含了如下具体责任形态:
第一,比较法上的“高度危险责任”或者“异常危险责任”,我国《民法通则》第123条的规定也属于此种范围。
第二,现代工业社会最典型的危险责任,如产品责任、机动交通工具(机动车、机动船舶、飞行器等)责任、环境责任等。
第三,传统危险责任,包括动物责任等。
为了协调有关危险责任一般条款与具体危险责任规定之间的关系,可以通过在一般条款中增加“危险”形态的列举,统摄各种危险责任形态。在条文表述上,可以采取如下模式:
“第一款:在因特殊危险致使他人或者环境遭受各种损害时,危险引致人承担侵权责任。即使尽到了应尽的注意义务,仍然不能免责。
第二款:特殊危险尤其包括,但不限于如下类型:
(1)危险设备或设施,包括原子能反应堆、大型水利工程等;
(2)危险物,如高压、高空、易爆、剧毒、放射性物质等,动物也属于危险物;
(3)危险活动,如使用机动交通工具、企业生产经营活动导致瑕疵产品和污染环境等等。
第三款:本法和其他法律对已经针对具体危险来源作出特殊规定,优先适用该规定。”
三、危险责任的一般条款中的事实构成要件
必须承认,采取危险责任的一般条款立法模式,始终无法避免一般条款的弊端:缺乏具体的事实构成、法官自由裁量空间太大、对行为人缺乏可预见性等。但是,为了在一个充满了各种风险的工业社会中向广大主体提供充分的侵权法保护,此种缺点必须被容忍。
明晰一般条款中较为抽象的事实构成要件是采取一般条款立法模式的前提,对此,有必要通过法解释学等方法较为详尽地分析危险责任所涉及到的事实构成要素的内涵和外延。
(一)危险责任一般条款的积极事实构成
不同于过错责任,危险责任的事实构成相对较为简单,包括危险实现、损害后果及二者之间的因果联系。但在此需要强调,下文所讨论的事实构成要件仅仅具有一般性特征,并不排除在具体危险责任形态中具有其他特殊要求。例如,在产品责任中,抽象意义上的危险体现为瑕疵产品,而瑕疵产品本身具有“过错”特征,导致产品责任在免责事由上具有特殊性。
1. 危险责任作为被许可的“特殊危险”的“担保”责任———风险归责
(1)特殊的危险
危险是一种易于导致损害的状态,包括危险活动、危险物质以及危险设备等。危险责任中的危险具有特殊性或者高度性。由于针对危险活动采取了一般条款的立法模式,导致司法机关面临,在针对具体危险活动的单行法之外,如道路交通法、原子能法等,认定各种危险活动是否是危险责任的调整对象的任务。
什么是“特殊”的危险? 我个人认为,危险责任中的危险应当满足如下要求:
第一,此种危险程度超出了一般的“生活风险”,即日常生活交往中常见的“一般危险”或者“普通生活风险”,如花瓶破碎、剃刀伤人等。而危险责任中的危险活动应当是“高度的”或者“特殊的”,即建立在新型工业技术基础上产生的“特殊危险”,易于引发损害后果,如驾驶机动车造成他人遭受财产损害,构成“特殊危险”。
当然,“特殊危险”的认定涉及到不同国家社会发展的影响。例如,欧洲很多国家,如英国,针对机动车侵权仍然适用过失责任,他们认为,在机动车事故中,一方面,机动车的安全水平不断提高;另一方面,人的行为错误总是发生事故的一个重要原因。因此,针对机动车侵权采取过失责任( negliegence) 。又如在美国,近年来美国很多州的司法判例逐步倾向于针对飞机事故不再采用“严格责任”。〔60〕
第二,具有发生损害的较高危险性,即使尽到最大谨慎义务仍不能避免损害发生。例如,穷尽最高管理水平,仍然不能排除流水线上的某个产品具有瑕疵。相反,如果能够尽到日常生活中的注意义务即可以防止损害的发生,将成为过错责任的调整对象。正是从此种意义出发,很多学者将危险责任适用的领域称为“事故法”。
第三,风险实现的经常性。与一般生活中的普通风险不同,危险责任所调整的对象“特殊风险”具有风险实现的经常性。最典型的例子就是机动车所引发的道路交通事故。即使在驾驶人完全尽到谨慎注意义务以及机动车设计安全系数不断提高的前题下,机动车引发的道路交通事故概率仍然远远超出“马车”时代,驾驶人没有过错的情况下仍然可以发生交通事故并引发重大损害后果。此外,从法律的经济分析出发,针对机动车道路事故采取无过错责任,也有助于提高事故处理的效率,尤其是在引入强制责任保险以后,责任认定原则上只是涉及到责任分担,而不涉及到是否承担责任本身。
第四,损害后果具有严重性。传统过错侵权的损害后果通常仅仅存在于单个当事人之间,即一个加害人与一个受害人。但随着工业革命的来临之后,危险责任适用的领域往往具有“大规模”侵权的特征。最典型的就是产品责任(包括药品责任) 、原子能责任、基因责任、环境责任等。甚至在铁路、航空侵权责任中,“大规模损害”通常也无法避免。〔61〕
第五,风险的“新颖性”。危险责任与不断涌现的新型科学技术投入到生产生活中具有密切的正向比例关系。例如,基因技术投入到食品、药品以及医疗技术中,一方面给人类的粮食问题、健康问题带来了前所未有的良好局面,但另一方面探索无法控制的未知领域也给人类带来了前所未有的风险。此种新型风险基础上的危险远远超出了日常生活中的“风险”,采取无过错的危险责任有助于平衡新技术投入与一般主体合理期待的信赖利益冲突。当然,也有学者指出,针对新型科学技术采用无过错的危险责任可能会造成阻碍技术更新的后果。但是,危险责任的目的在于调整“高度危险”,通过保险或者其他手段完全可以分散新型科学技术可能具有的风险,不仅如此,企业投入新型科学技术本身就可能带来“技术垄断利润”。
(2)被许可的“特殊危险”与“担保”责任
与过错责任最大的区别就在于,危险责任所调整的对象不再具有“不法性”,而是各种合法被投入使用的“特殊危险”,也恰恰是因为许可这些科学技术投入到工业生产所产生的特殊危险,所以才导致无过错责任。在实践中,并不排除危险保有人从事“不法行为”的情况,如故意利用交通工具侵害他人生命,但就侵权归责而言,此种主观状态并不是责任事实构成要件。所谓许可危险,仅仅是指此种危险的存在乃至发生损害后果不具有法律上的可责难性,但却可以引发侵权责任。
从法学理论上来看,可以针对此种“特殊危险”采取事前审查和行政许可的方式。在实践中,也的确针对一些特殊行业采取行政许可;但是,如果针对所有建立在投入新型科学技术基础上的工业领域采取事前防范,不仅直接导致技术革新受到重挫,行政“惰性”叠生,而且同样可能引发各种“事故”和“不幸”,因为科学技术不断更新,行政许可的技术同样“危险”。
企业或者个人使用具有高度危险的技术、设备或者工具时,其目的在于为自己赢取利益。此外,只有他们最接近危险源,也最有可能对危险源进行控制。虽然从事各种特殊危险活动的企业或者个人并不具有违法性,但是,其给社会生活带来了“额外”的风险,即此种危险活动对不特定的社会交往中的行为人构成潜在的威胁,具有损害不特定人的特殊危险性。由于危险源的制造者或者控制者从此种风险中收益,依据公平原则,危险引致人必须就其危险行为承担客观“担保责任”。较之于过错责任,危险责任实际上是“风险归责”,完全脱离了行为人的主观过错状态。
此外,从举证责任的角度来看,由于危险引致人最接近危险源,而受害人无法知晓导致损害的具体过程,因此,如果遵循“谁主张、谁举证”的原则,对受害人也极为不利。作为高度危险活动事后“担保责任”的危险责任是现代侵权法的必然发展方向,它奠定了现代社会工业化和城市化发展的重要法律保障基础。
当然,是否许可,也涉及到法律、乃至道德领域的“批准”。例如,针对克隆技术是否可以适用于人体胚胎,受到不同宗教伦理以及社会伦理的影响,世界各国目前普遍采取禁止态度。
2. 危险实现———发生损害
由于危险仅仅是一种具有高度引发损害的可能性。危险实现体现为此种高度可能性成为现实,导致实际上发生损害,如发生了危险易于引发的损害后果,如机动车撞人、核电站泄露等。危险实现所导致的损害往往具有严重性和广泛性。
(1)损害后果的严重性
危险责任所引发的损害后果往往具有大规模性,即无论在发生的范围、损害的程度还是损害持续的时间都远远超出了传统过错责任中的损害后果。例如,现代工业对自然资源的掠夺性生产模式,加之人与自然的依存关系,使得现代社会中环境侵权案件日益增多。由于城市化为现代社会群居的主要模式,环境污染案件导致的后果不仅仅直接造成事件发生之时所在地的居民遭受重大损害,而且由于环境污染所固有的长期性、潜伏性、不间断性,导致跨地域、多人群的侵权案近不断发生,环境污染成为现代侵权法中引发大规模侵权案件的一个重要原因。又如,现代人作为消费者每天都依赖于重复生产的产品,而经常投入自然科学前沿技术的产品,如药物、材料等,在现有自然科学技术水平无法完全掌控的情况下,可能给数以万计的消费者的人身或者有形财产带来损害。例如,美国上个世纪80年代发生的“硅胶隆胸( silicone gel breast imp lantation) ”,给大量接受利用硅胶重塑美好身材的女性造成不可逆转的人身损害,该案件也是美国最为典型和重要的大规模侵权案件之一。
(2)危险责任能否引发精神损害赔偿?
第一,传统侵权法禁止针对无过错责任采用精神损害赔偿传统侵权法普遍规定,只有在过错责任中,才能够要求精神损害赔偿。由于危险责任作为无过错责任,不以过错和不法性为前提要件,所以,具有惩罚性功能的精神损害赔偿也就没有适用余地了。例如,《德国民法典》原第847条规定,在侵害身体和健康的情况下,受害人有权要求精神损害赔偿。原则上,精神损害赔偿建立在侵权人具有过错的前提上,无论是故意还是过失。但是,在以无错归责原则为基础的危险责任中,即使发生人身损害,也不能要求精神损害赔偿,例如,德国法中的道路交通法第11条、责任保险法第6条、产品责任法第8条、环境责任法第13条都规定,在侵害人身的情况下不能要求精神损害赔偿。在因核燃料泄漏导致人身损害的情况下,也不能要求精神损害赔偿,除非能够证明侵权人具有过错。〔62〕
第二,现代侵权法要求危险责任同样包括精神损害赔偿精神损害赔偿的目的在于抚慰受害人所遭受的精神损害,从而间接达到损害赔偿的目的。虽然在精神抚慰与加害人的主观过错之间具有关联,例如,依据最高人民法院有关精神损害赔偿司法解释的规定,过错主观状态的程度是判断精神损害赔偿具体数额的一个重要参考因素。但是,从中并不能推导出,只有过错才能引起精神损害赔偿。
相反,精神损害赔偿建立在受害人心理遭受损害的基础上,即与引发损害的事件本身没有必然联系。换言之,无论是因为过错的加害行为还是合法的“特殊危险活动”,都可以造成受害人遭受重大人身伤害,并且进一步引发心理痛苦、抑郁、丧失生活乐趣等精神损害。
在众多的严格责任中拒绝精神损害赔偿请求权的立法模式遭到了广泛诟病。学者认为,在严重并且造成长期持续人身损害情况下也应当允许要求精神损害赔偿。例如, 2002年德国司法部启动了侵权法的第二次改革,依据德国民法典新的第253条的规定,无论是何种侵权事由,包括基于违约,都可以要求精神损害赔偿。
3. 危险实现与损害后果之间具有因果联系
危险实现与损害后果之间必须具有侵权法意义上的因果联系。所谓危险实现,即损害后果必须源于具有高度危险性的工具、设备或者物质,如机动车、核电站、剧毒放射性物质等。在比较法上,大陆法系和英美法系针对过错责任和危险责任或者严格责任都采取了不同的因果联系理论。在德国,学者针对危险责任放弃了相当性因果联系转而采用规范目的保护理论。在英国,可预见性标准也同样不适用于严格责任。
需要指出的时,在适用因果关系理论时,过错责任与危险责任的判断标准存在明显差异。侵权法因果联系理论经历了条件说、相当因果关系理论以及规范目的保护理论阶段。目前,相当因果联系理论占据了重要地位。相当因果联系理论建立在可预见性的标准基础上,即一个理性的行为人应当能够充分预见到其行为可能引发的损害后果。但相当因果联系理论在适用到危险责任时存在本质性的障碍,即危险实现本身并不建立在行为人可预见性的基础上。在过错责任中,可预见性标准的目的在于调整行为人的行为;而危险责任建立在“事故”基础上,责任承担根本不取决于危险制造者是否预见到损害后果,因此,在危险责任认定中,系于规范所提供的针对危险源致害的保护范围,即风险实现与损害后果之间的关联性。换言之,在过错责任中,因果联系的判断标准主要采用“相当性理论”,即损害后果与加害行为之间具有“高度的盖然性”。而在危险责任中,判断危险实现与损害后果之间的关键标准是危险责任规范的保护范围( Schutzzweck) 。
依据“责任规范的保护目的”限制要件〔63〕,并非针对一切损害都适用危险责任,相反,只有那些可以归结到危险源领域的损害,如“机动车运营”、“瑕疵产品”、“核泄露”等原因导致的损害。当然,对危险的责任规范范围存在不同的理解。例如,在机动车侵权中,在过去很长一段时间里,将“机动车运营”限于机动车物理上的机器活动,即车辆处在行驶过程中。目前很多国家已经将“机动车运营( in Betrieb) ”的规范范围扩张到“交通运营( in Verkehr) ”,包括机动车停放以及上下人员所造成的危险,甚至机动车发出的巨大噪音所引发的损害也属于危险责任的调整范围。又如,仓库堆放爆竹引发爆炸导致人员伤亡,此种损害可归结于爆竹的易爆性,仓库负责人需要承担危险责任,但是,如果春节时因居民燃放爆竹导致邻人受伤,这显然不属于爆竹特定危险性的规范保护范围,而应当适用过错责任。
在危险责任中,往往还出现较为复杂的因果联系问题。例如,在多个生产商生产相同的药品情况下,经过若干年后导致服用该药物的患者患有严重的疾病,此时已经无法认定,患者究竟服用了哪个厂商生产的药品,就此产生了“市场份额理论”。又如,在环境侵权中,数个企业同时排放污水,各种污水又发生进一步的化学反应,导致更为严重的有毒化学物质,潜入到土壤中,造成植物异化,人服用了相关食品之后,导致患有严重的疾病。在此情况下,往往适用因果关系推定。
(二)危险责任的消极事实构成
特别需要强调的是,危险责任的事实构成中放弃了一些在过错责任中极为重要的事实构成要件,从中也集中反应了该二种归责原则的重大差异。
1. 无需“违法性”要件
从事各种“特殊危险活动的”企业或者个人,不具有任何不法性或者违法性。驾驶机动车、从事企业生产活动都是现代社会不可缺少的社会活动。在此需要区分未经行政许可从事各种“特殊活动”的“违法性”与危险责任中无需“违法性”的差异。例如,某个企业未经许可从事爆竹生产引发爆炸,在认定危险责任时,行政违法乃至刑事违法原则上不影响对危险责任的认定,但针对“非法生产”将引发行政责任乃至刑事责任。
2. 无需“过错”要件
危险责任是一种客观责任,具有“结果责任”的特征。但不同于原始社会的完全结果责任,此种客观责任建立在“特殊危险”活动基础上,而不是任何“生活风险”都引发结果责任。企业或者个人是否具有过错,并不影响到此种责任的认定。例如,在产品责任中,某个企业恶意制造伪劣商品与某个企业“意外”生产伪劣商品,原则上都不影响产品责任的认定。当然,恶意从事伪劣产品生产的企业需要承担行政责任乃至刑事责任。
3. 无需违反注意义务的违法行为
过错责任建立在对具体行为人的行为调整基础上,即通过设定一个“注意义务”标准,来判断行为人在社会交往中是否具有过错。而危险责任的目的在于分散风险,即从过错责任中的矫正正义过渡到分配正义。因此,有学者将危险责任称为“不幸”(Unglück) ,而将过错责任称为“不法”( unrecht)〔64〕,这具有一定的道理。在危险责任中,责任成立并不系于一个行为人的具体不法行为,而是一个自然人无法提前预见和人力能够控制的危险实现,即使尽到谨慎注意义务仍然不能排除损害后果的发生。
四、危险责任一般条款的从属规则
在采取一般条款的模式调整危险责任之后,需要明确一些与危险责任一般条款紧密相关的从属规则。
(一)责任主体与最高限额
1. 责任主体
危险责任的责任主体应当是危险引致人或者保有人,主要是从事经营性活动的企业。个人只有在特殊情况下才承担危险责任,在现代侵权法体系中,原则上只有在机动车侵权和动物侵权中,个人才承担危险责任。而且在机动车侵权中,必须区分机动车保有人是从事职务行为还是个人行为,针对前者原则上适用雇主责任。
2. 责任最高限额
侵权法实行“全额赔偿”原则,即加害人应当就其行为或者危险实现所引发的全部损害承担赔偿责任。但是,由于危险责任建立在“风险归责”基础上,即从事“合法”危险活动的行为人承担了极为“严格”的责任,因此现代各国侵权法中针对危险责任普遍规定了最高限额赔偿范围。
早在罗马法中,针对动物侵权的危险责任就设定了最高限额赔偿原则,即将加害动物交付给受害人( noxae datio) ,动物饲养人即可以免除全部责任,间接体现了最高限额的赔偿原则。德国在1909年的道路交通法中,第一次引入了最高赔偿限额。危险责任的最高限额被视为是弥补危险责任无过错严苛后果的重要措施。〔65〕1940年的德国道路交通法在立法中提出了规定此种最高限额的理由有二:第一,只有最高限额才能够具有可保险性;其二,规定最高限额对责任人才具有经济上的可承受性。〔66〕
我国一些法律和法规,针对一些危险责任也规定了最高限额。例如,依据《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》,对旅客的死亡或者身体伤害最高赔偿限额为40万元。从比较法来看,世界各国有关危险责任的最高限额规定主要针对人身损害赔偿,而不是财产损害赔偿。例如,各国在产品责任法中普遍规定了有关人身损害赔偿的最高限额。
当然,此种针对危险责任设定的最高限额赔偿责任与危险责任的发展历史有着密切关系。在过错责任统治下的传统侵权法体系中,让立法者以及具有经济强势的企业接受无过错的危险责任的代价,就是将其责任范围限定在可以预见到的范围内。〔67〕危险责任的最高限额在一定程度上弥补了“无过错”的严厉性。不仅如此,由于危险责任与责任保险具有紧密的关联性,而保险一定是建立在“精算”的可控制范围内;因此,针对大部分的危险责任,如道路交通事故,各国普遍设定了最高赔偿限额。从实际效果角度出发,只有当责任成立与责任填补之间具有完全比例关系时,危险责任才具有意义,否则规定加害人在法律上承担全部责任,而其实际赔偿能力又远远达不到,对于受害人鲜有意义。
从保护加害人的角度出发,设立最高限额可以使得受害人通过合理的成本外化- 投保的方式分散风险,即使在自己承担赔偿责任的情况下,也具有一个可以理性预见的边界。这对于促进工商业发展具有积极的意义。
但需注意的是,现代侵权法理论日益反对针对危险责任采取最高限额的立法模式,一方面,最高限额的规定违反了侵权法“完全赔偿”的原则,导致区别对待过错责任和无过错责任;另一方面,既然现代侵权法已经承认过错责任和无过错责任的双轨制归责原则,就没有必要延续在单一过错归责原则下针对危险责任设立的弥补机制—最高限额。而且最高限额对受害人不公,违反了“个别正义”的要求。在比较法中,很多国家都放弃了最高限额,如1975年的瑞士道路交通法。虽然欧盟在1986年通过的产品责任指令中规定了最高限额赔偿,但成员国中只有德国、西班牙和葡萄牙在其国内法律中作出此种规定。
我认为,危险责任不应当包括最高限额的一般规定,但不妨碍在具体的危险责任形态中,如道路交通侵权案件中,规定最高限额,但此种最高限额一定建立在对受害人充分保障的基础上,而不是建立在企业获取利润的基础上。例如,在确立最高赔偿限额时,必须考虑到通货膨胀以及人格利益的特殊性,定时上调最高限额是立法者不可避免的任务。〔68〕
不仅如此,在无过错责任最高限额的限制之外,过错责任仍然可以发挥作用。例如,在重大过失致人损害的情况下,如果责任保险的最高限额以及危险责任的最高限额仍然不足以填补受害人的各种损失,可以依据过错责任继续寻求救济。但是,在无过错的危险责任之外,受害人继续寻求过错责任的救济,直接导致危险责任在程序法上所具有的简明性丧失,而且直接导致法院承担较为持久的审判压力。
(二)免责事由
与过错责任不同,危险责任的免责事由主要为不可抗力与受害人故意行为。意外事件不能构成作为无过错责任的危险责任的抗辩事由。
1. 不可抗力
早在罗马法中,不可抗力( vismajor)就已经是“船舶、动物饲养人以及旅店管理人”的严格责任的免责事由。不可抗力体现为危险活动之外的一种事件,不可预见,并且采取合理的手段和尽到最充分的注意义务也无法避免。即使不可抗力的发生有时具有经常性,但企业也无法承受此种特殊事件所导致的损害后果。此外,随着全球恐怖暴力活动的加剧,各种人为破坏活动的概率在我国也不断增加。因此,应当将恐怖活动纳入到不可抗力的范围内。
2. 意外事件
早在1838年普鲁士铁路法中,就已经将意外事件规定为铁路危险责任的抗辩事由。但到了1871年的帝国责任义务法,就以不可抗力取代了意外事件。与不可抗力不同,意外事件并不涉及到危险设备本身的瑕疵,而是要求最高程度的谨慎注意义务。实际上,意外事件低于不可抗力,但远远高于过错中有关注意义务的要求。在实践中,究竟什么是意外事件取决于个案中的具体情况,法官享有较大的裁量空间。
由于意外事件的不确定性,所以很多学者都主张在针对危险责任规定统一免责事由时,应当仅仅承认不可抗力,防止通过意外事件而导致危险责任的严格性落空。〔69〕笔者认为,由于危险责任根本不考虑责任主体是否具有过错的问题,即无论是否尽到注意义务以及注意义务的程度有多高,与危险责任的认定没有关联。正是从这个角度出发,应当将危险责任的统一免责事由仅仅限于不抗力。但这并不排除在一些具体的危险责任中可以考虑将意外事件作为例外情况下的免责事由。
3. 受害人过错
虽然在责任认定时,作为无过错责任的危险责任成立事实构成要件中不需要过错。但在责任填补时,受害人的过失行为,却可以构成减责事由。例如,依据我国道路交通法的规定,行人“闯红灯”发生道路交通事故,机动车驾驶人只承担百分之十的赔偿责任。在行人翻越封闭的高速公路的情况下,很多学者主张,机动车驾驶人应当完全免责。
在危险责任中,在责任填补或者责任承担上是否应当考虑受害人的过失是一个具有理论争议的问题。实际上,无过错责任中的“无过错”是在“责任成立要件”中不考虑加害人的主观状态,而受害人的主观状态仍然在减免责任事由上发挥功能。例如,在道路交通法中,受害人恶意“碰瓷”是法定的免责事由,而“闯红灯”等违反交通规则行为是法定的减责事由。
此外,受害人如果负担减少损害扩大的对己义务,违反此种对己义务,同样可以构成受害人过错。
4. 受害人自担风险
受害人自担风险在本质上属于一种特殊的受害人过错。所谓受害人自担风险,是指受害人在已经明确知晓或者应当知道“高度危险”的情况下,仍然主动受制于此种危险状态,因此在危险实现造成损害时,受害人应当自己承担损害后果。在受害人自担风险的情况下,危险责任的功能已经不予存在,因为作为无法预见危险实现和不可避免的危险实现损害后果是危险责任调整的核心,而在受害人自担风险的情况下,受害人主动放弃法律对其进行的特殊保护,因此也就没有侵权责任的适用余地。
注释：
〔1〕“nicht der Schaden verpflichte zum Ersatz, sondern die Schuld”, Rudolf v. Jehring, Das Schuldmoment im roemischen Privatrecht (1867) ,S. 199.
〔2〕例如,拉伦茨认为,危险责任不再是“行为归责,而是赔偿义务人的‘责任范围’归责。危险责任并不涉及到行为的关联性,而是仅仅涉及到危险与责任的关联性。”K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2, Besonderer Teil, 1972, S. 533.
〔3〕参见《欧洲合同法原则》第1: 101条(基本原则) ,《欧洲共同指导法(DCFR) 》侵权法部分6. - 1: 101 (一般规则) ;奥地利民法典损害赔偿法改革草案第1292条。有关侵权法中的一般条款论述,参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2004年第4期。
〔4〕有关民法典中一般条款的讨论,参见朱岩:《论民法典中的一般条款》,载《月旦民商法》2005年第2期。
〔5〕Ruemelin, AcP 88 (1898) 285, 301.
〔6〕转引自曾世雄:《损害赔偿法原理》,法律出版社2001年版,第6页。
〔7〕1885年,法国最高法院将动物侵权责任进一步确定为无过错责任,此种无过错的动物侵权责任主要涉及到马车在运输过程中所发生的事故。只有在能够举证证明“cause étrangère imp révisible et irrésistible”的情况下,才能够免除无过错的责任。随之而来产生了如下的问题,即因锅炉爆炸、瑕疵产品所导致的工业部门劳动者受到伤害是否应当被视为物的所有人应当承担的责任。正是从上述意义出发,一些著名的法学家发表了此种观点。法国最高法院在1896年也开始采取此种立场。在发生于1896年6月18日的Affêt Teffaine案件中,原告被爆炸的锅炉烫伤,法国最高法院从八十年前的法国民法典的故纸堆中找到了第1384条第1款(物的持有人责任) ,并且使得该条款成为工业社会危险责任的核心条款。这也导致动物无过错责任(法国民法典第1385条) 、建筑物无过错责任(法国民法典第1386条)与动产的无过错责任(法国民法典第1384条第1款)等各种物的持有人具有无过错责任的同等地位。参见Gert Brüggemeier, Haftungsrecht: Struktur, Prinzip ien, Schutzbereich, Ein Beitrag zur Europ� isierung des Privatrechts, Sp inger, 2006, S.114.
〔8〕值得注意的是, 1994年英国上院在一个与Rylands案件非常相似的地下水污染案件中,拒绝继续执行“先例拘束”原则,转而将重任交还给立法机关。“I incline to the op inion that, as a general rule, it ismore app rop riate for strict liability in respect of operations of high risk to be imposed by Parliament, than by the court. If such liability is imposed by statute, the relevant activities can be identified, and those concerned can know where they stand. Furthermore, statute can where app rop riate lay down p recise criteria establishing the incidence and scope of such liability. ”Lord Goff of Chineveley, (1994) A. C. 264, 484.
〔9〕《民法通则》第123条规定:“从事高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承提民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”
〔10〕“侵权法不同责任标准的更替,是社会变迁引发的时代社会政策、道德伦理观念、法制观念、社会价值取向变化的结果。”参见吴兆祥:《侵权法行为法上的严格责任》,载王利明主编:《民法典- 侵权行为法研究》,人民法院出版社2003年版,第185页。
〔11〕W. R. V. Rogers, Unification of Tort Law: Strict Liability, England, 2002, p. 101 ( no. 1) .
〔12〕M1Kaser, Das RÊmische Privatrecht, C1H1Beck Veralg, 1971 I, S. 165, 633.
〔13〕R1Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of Civilian Tradition,Oxford University Press, 1996, p. 1096 ff.
〔14〕前引〔13〕, Zimmermann, p. 1106 ff.
〔15〕Gerd Rinck, Gef緃rdungshaftung, GÊttingen, 1959, S. 3.
〔16〕“scheuende Pferde und einstuerzende Gerueste die relevanten Haftpflichtrisiken waren. ”von Caemmerer, RabelsZ 42 (1978) , S. 5.
〔17〕台湾地区学者王泽鉴教授认为危险责任基于分配正义具有如下四点理由:“一、特定企业、物品或设施的所有人或者持有人能够控制这些危险、二、在某种程度上仅该所有人或者持有人能够控制这些危险。三、获得利益者,应负担责任,系正义的要求。四、因危险责任而生的损害赔偿,得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”参见王泽鉴:《德国法上的损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五册) ,台湾地区版,第275页。
〔18〕J.Esser, Grundlage und Entwicklung der Gef緃rdungshaftung, 2. Aufl. 1969, S. 97.
〔19〕Fikentscher, Das Schuldrecht, 9 Aulf. 1997, Rn. 1319.
〔20〕例如,依据《法制日报》报道(2007年) ,全国法院受理的侵权行为案件已经超过100万件,其中占第一位的是交通事故案件,其次是工伤事故案件、雇主责任案件、医疗事故案件。据江苏高院有关统计显示,今年1月—5月全省新收侵权案件超过5万件,比去年同期增长了40. 41%,其中交通事故损害赔偿,占到了人身损害赔偿案件的50%以上。参见《法制日报》2008年6月15日第四版“我国将加快侵权责任法立法”(丁国峰) 。依据上述统计数字,我国法院受理的侵权案件中适用危险责任原则的数量应当远远超过适用过错责任原则的案件。此外,由于我国针对一些对社会影响面较大的“大规模侵权案件”,如环境侵权(如太湖蓝藻) 、产品责任(如“大头”奶粉案件、齐二药案件)等,往往采取了行政处理方式,而没有提起民事侵权诉讼,考虑到此种因素,危险责任的“特殊性”已经成为“一般性”。
〔21〕此种划分方法参见德国学者Deutsch有关“Die enge Gef緃rdungshaftung”“Die erweiterte Gef緃rdungshaftung ( Fehlerhaftung) ”的类型划分。Deutsch, NJW 1992, S. 73 ff. ; Deutsch /Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl. 2002, Rn. 356 ff.
〔22〕典型的例子就是美国侵权法重述第三版将产品责任的归责原则从无过失的严格责任退回到过失(推定)责任。
〔23〕在比较法上,英国法具有较为浓厚的保守性,在大陆法系作为典型危险责任的类型,如机动车侵权责任,在英国作为过失责任(Negliegence)对待。
〔24〕参见[美]施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1995年版,第65页。
〔25〕K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2, Besonderer Teil, 1972, S. 536.
〔26〕1908年, Zeppelin大公飞艇启航引来众多拥趸,某乘客乘坐飞艇,因为暴雨产生的气流导致受伤,德国帝国法院认为,《德国民法典》仅仅在第833条针对动物规定了无过错责任,而无过错责任属于例外情况,不能类推,飞艇公司就乘客的人身伤害没有过错,所以不承担损害赔偿的责任。参见RGZ, 78, 171, 172.
〔27〕BGHZ 55, 229, 233 ff. 但德国在1977年通过修订帝国责任义务法,将最后将对输电、输气的危险责任扩张到所有液态物质的管道运输中。
〔28〕BGHZ 55, 229, 234.
〔29〕H.Koziol, ; sterreiches Haftpflichtrecht,Manz Verlag Wien, Aulf.3,Band I, 1997, S. 218.
〔30〕《欧洲侵权法原则》为欧洲范围内的学者建议稿,由奥比利学者Helmut Koziol牵头完成,参见European Group on Tort Law, Princip les of European Tort Law, Text and Commentary, Sp ringer, 2005,下文引用简称为PETL。
〔31〕Art. 4: 402. Enterp rise Liability
(1) A person pursuing a lasting enterp rise for economic or p rofessional purposeswho uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterp rise or of its output unless he p roves that he has conformed to the required standard of conduct.
(2) “Defect”is any deviation from standards that are reasonably to be expected from the enterp rise or from its p roducts or services.
〔32〕前引〔30〕, PETL, p. 94 (Koch) .
〔33〕Art. 5: 102 (1) National laws can p rovide for further categories of strict liability for dangerous activities even if the activity is not abnormally dangerous. (2) Unless national law p rovides otherwise, additional categories of strict liability can be found by analogy to other sources of comparable risk of damage.
〔34〕前引〔30〕, PETL, Art. 5: 101 Commentaries (Koch) , pp. 104 - 1111
〔35〕有关法国侵权法中的风险理论,参见H. &L. Mayeaud /Tunc, Traitéde la responsabilitécivile, I, 1965, N. 336 - 361.
〔36〕Art. 1362: Unless particular legislation is to the contrary, one who undertakes an abnormally dangerous activity, even lawfully, is bound to compensate any harm that ensues from that activity.
Abnormally dangerous activities include those that create a risk of serious harm capable of affecting a large number of individuals simultaneously.
One who undertakes such an activitymay only discharge his liability by establishing the victim’s fault under the conditions laid out in articles 1349 through 1351 - 1.
〔37〕PierreWidmer, Reform und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts auf schweizerischer und europ緀 rischer Ebenen, in R. Zimmermann(Hrsg. ) , Euro. Haftungsrecht 2004, S. 167 ff.
〔38〕(1) The operatorwho runs a particularly dangerous activity for risk is liable for compensation of any damage resulting from the realisation of thecharacteristic risk inherent to this activity, even if such activity is tolerated by the legal order.
(2) An activity is deemed to be particularly dangerous if, bu its nature or by the nature or but the nature of substances, instruments or energiesused thereto, it is p rone to cause frequent or serious damage, notwithstanding all care which can be expected from a person specialised in this field; such assump tion is justified, in particular, where another statute already p rovides a special liability for a comparable risk.
( 3) Special p rovisions governing the liability for a specific characteristic risk are reserved.“ P. Widmer, PETL StrictLiability, 323, no. 97.
〔39〕Josef Esser, Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts, JZ 1953, S. 129 ff. ; 前引注〔38〕, Grundlagen und Entwicklung der Gef緃rdungshaftung1
〔40〕Hein KÊtz, Haftung für besondere Gefahr - Generalklausel für die Gef緃rdungshaftung, AcP 170 ( 1970 ) , S. 1ff. , Gef緃rdungshaftung -Empfiehlt sich eine Vereinheitlichung und Zusammenfassung der gesetzlichen Vorschriften über die Gef緃rdung im BGB und erscheint es erforderlich, das Recht der Gef緃 rdungshaftungweiterzuentwickeln? in: Bundesminister der Justiz (Hrsg. ) , Gutachten und Vorschl� ge zur Entwicklung des Schuldrechts, Band II, KÊln 1981, S. 1779 ff.
〔41〕美国侵权法重述(第二版)第520条,针对高度危险活动责任提出了六点判断标准,可以作为危险责任的“高度危险”事由的参照。
〔42〕Erwin Deutsch, Methode und Konzep t der Gef緃 rdungshaftung, VersR 1971, S. 1ff. , Gef緃 rdungshaftung: Tatbestand und Schutzbereich,JuS 1981, S. 317 ff. ; Die Gef緃 rdungshaftung und derBundesgerichtshof: Die Geschichte einesAbsto簎ngsp rozesses, in: Claus - Wilhelm /Heldrich, Andreas (Hrsg. ) , 50 Jahre Bundesgerichtshof - Festgabe aus derWissenschaft, Band I: Bürgerliches Recht, München 2000, S.675.
〔43〕Ernst von Cammerer, Reform der Gef緃 rdungshaftung, Berlin, 1971.
〔44〕WalterWilburg, Die Elemente des Schadensrechts, Marburg/Lahn, 1941.
〔45〕前引〔44〕,第101、283页。
〔46〕H.Koziol, Umfassende Gef緃 rdungshaftung durch Analogie? in FSWilburug zum 70. Geburtstag, S. 173, 180 f. und 182 f. ; Bewegliches System und Gef緃 rdungshaftung, in Bydlinski /Krejci /Schilcher/Steininger, DasBewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 51,59 f.
〔47〕前引〔24〕, 1997, S. 218.
〔48〕第1302条:高度危险责任:
(1)高危险源造成损害的,其持有人承担责任。就危险源具有特殊利益、承担费用并且事实上行使处分权力的人是危险源的持有人。
(2)虽尽到必要的注意,但在正常使用或者活动中仍然带来经常性或者较严重损害后果的风险的物为高度危险源。高危险源主要是核反应堆、大坝、油气线路与高压线路、弹药厂与弹药库、飞机、铁路与缆车铁路、机动车、机动轮船以及采矿以及爆破。
(3)因不可抗力或者尽管物品没有瑕疵并且尽到了最大可能的注意(不可避免的事件)而造成损害发生的,排除责任。受害人事先同意损害的,或者自己承担危险的,同样排除责任。是否考虑到上述的抗辩事由,取决于抗辩的轻重与危险的程度,尤其是具体情况。在特殊危险情况下也可以仅仅减轻责任。
〔49〕第1303条:增加危险责任
(1)达不到本法第1302条第二款所规定的前提的危险增加源造成损害发生的,并且其持有人无法证明其已经尽到了防止该损害发生的必要注意的,该持有人承担责任。因其活动而造成上述风险的,适用上述规定。
(2)动物、建筑物、低速机动车或者具有较高速度的自行车以及滑雪都可以引发增加的危险。
〔50〕Liab. Physical Harm, §20 Abnormally DangerousActivities:
( a) A dependantwho carries on an abnormally dangerous activity is subject to strict liability for physical harm resulting from the activity.
( b) An activity is abnormally dangerous if:
( 1) the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors; and
(2) the activity is not a matter of common usage.
〔51〕“在进行危险活动时,对他人造成任何损害,根据危险的性质或者运用手段的特征,行为人应负损害赔偿责任。但能证明已采所有避免损害发生的适当措施者,不在此限。”黄立:《民法债篇总论》,台湾地区第二版, 1999年,第320页。“民法第一九一条之三规定之特色在于,虽属危险责任之一般规定,但不采无过失责任原则,而采意大利民法之推定过失责任。”参见陈聪富:《危险责任与过失推定》,载陈聪富:《侵权归责原则与损害赔偿》,台湾地区元照出版社2004年版,第156页。
〔52〕“土地上之建筑物或其他工作物所致他人权利之损害,由工作物所有人负赔偿责任。但其对于设置或者保管并无欠缺,或损害非因设置或保管有欠缺,或于防止损害之发生,已尽相当之注意者,不在此限。”
〔53〕“未臻精准,不能令人满意,而且无用。”王泽鉴:《侵权行为法》(第一册) ,中国政法大学出版社1998年版,第25页,注1。
〔54〕前引〔46〕。
〔55〕德国比较法学者茨威格特和克茨在《比较法总论》一书中,就此有明确的表述:“itmay be said that the legislator can always dealwith novel needs by introducing new instances of strict liability . . . but even so the law will inevitably limp along behind technology; in any case, is it not perhap s unreasonable to take up the time and energy of the legislative machinery, alerady very stretshed, on the amendment of the law on matters which, even in the contect of the law of tort, are fairly intersitital? ”Konrad Zweigert & Hein KÊtz, An Introduction to Comparative Law, (3 rd ed. Trans. By TonyWeir, 1998) , p. 659.
〔56〕“Das Leben spottet der gesetzgeberischen Voraussicht. ”Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, Aufl. 2, 1968, S. 82.
〔57〕早在1933年德国法学家Hedemann在其短小的论文“Die Flucht in die Generalklauseln”就这样认为:“Denn die Frage ( - die Spannung zwischen Strenge und Auflockerung, zwischen Festumrissenem Einzelsatz und unbestimmte Generalklauseln - ) istwahrscheinlich die w ichtigste Frage, die es überhaupt für den Juristen des 20. Jahrhunderts gibt. ”
〔58〕德国学者Haubelt关于一般条款的定义:“Generalklauseln als eine allgemeine Regelung bezeichnen, die der inhaltlichen Pr緕isierung bedarf. (HorstWilhelm Haubelt, Die Konkretisierung von Generalklauseln, 1978, S. 5) 。张新宝教授认为,“所谓一般条款,是指在成文中居于核心地位的、成为一切侵权请求权之基础的法律规范。”参见前引〔2〕,第42页。
〔59〕此种将可归责性和归责基础在侵权法“开篇”即以“一般条款”的方式奠定整个侵权法的结构,体现在最新的多个欧洲侵权法建议稿中,如Koziol教授负责起草的《欧洲侵权法原则》第一条“Basic Norm”明确规定:“(1) A person to whom damage to another is legally attributable is liable to compensate that damage. (2) Damage may be attributed in particular to the person: a) whose conduct constituting fault has caused it; or b) whose abnormally dangerous activity has caused it; or c) whose auxiliary has caused itwithin the scope of his functions. ”
〔60〕Schwarz, USA, PETL, Strict Liability, 351 ( no. 17) .
〔61〕参见朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》,载《法律适用》2006年第10期。
〔62〕参见德国原子能法§29 Abs 2:“Im Falle derVerletzung des KÊrpers oder der Gesundheit kann derVerletzter auch wegen des Schadens, der nicht VermÊgenschaden ist, eine billige Entsch綿 igung verlangen, wenn der Schaden schuldhaft herbeigeführt worden ist. ”
〔63〕KÊtz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 521; Markesinis, The German Law of Obligations II: The Law of Torts, S. 700; Medicus, Jura 1996, S.561, 564.
〔64〕KÊtz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 521; Markesinis, The German Law of Obligations II: The Law of Torts, S. 700; Medicus, Jura 1996, S.561, 564.
〔65〕前引〔18〕, Esser, S. 1 f.
〔66〕“Korrelat zurVerschuldensunabh緉gigkeit”, BT - Drucks, 14 /7752, S. 17
〔67〕“HaftungshÊchstebetr� ge wurden 1940 durch das deutsche Kraftfahrzeugverkehrsgesetz als Ausgleich für die strenge Haftung des schuldlosen Halters eingeführt. Sie wurden und werden damit begründet, dass die Risko versicherbar und damit wirtschaftlich tragbar sien müsse. ”Irmgard Griss /Georg Kathrein /Helmut Kozio (Hrsg. ) , Entwurf eines neuen Êsterreichschen Schadensersatzrechts, 2006, S. 61.
〔68〕前引注〔37〕,AcP 170 (1970) , S. 1, 36 f.
〔69〕例如,从各国机动车强制责任保险的最高承保范围来看,中国机动车第三者强制责任险的最高限额就明显过低。
〔70〕前引〔40〕, Gutachten, S. 1779, 1803 ff.