经济法学研究的方法论反思与经济法基本理论及发展方向的探讨在近期再次进入中国法学研究的视域。 [i] 由于经济法与经济法学一直是法律体系与法学体系中争议颇为激烈的新兴部门与新兴学科,几乎每一代经济法学者都要对此表明必要的研究立场与研究进路,因此这种方法反思与理论争鸣对于经济法学的历史性进步无疑是极有裨益的。但是,学术研究空间的拓展与知识的推进并不一定要指责先前的研究路径与知识结论, [ii] 尤其是对经济法学研究中已经取得的契合现代市场经济发展的价值共识视而不见,这并不是客观与科学的学术立场与学术方法。经济法的法律生命力与经济法学的学术生命力并不是因为词义上或规范上的“经济法”存在,而是因为经济法的“价值”而使其能够存在。经济法所主张的宏观调控、有限政府、市场规制、实质公平等观念与立场,契合了现代化市场经济的运行与发展。而这些与现代市场经济趋近与同一的价值共识是在经济法学的理论历炼中取得的,这也是我国法制建设与法学研究中宝贵的法律资源与法学智识资源。这些成果在目前大多已经法律化或理论前提化。取得这些研究成果的过程是艰辛的,对这一探索过程进行简单否定并不符合历史主义方法与立场,因为罗马并不是一天能够建成。
尽管经济法学研究已经取得了一定成果,但经济法学研究中确实存在需要反思与继续深入的诸多理论与方法问题。在笔者看来,经济法立法与经济法学研究中至少存在着这样的一些问题:离宏观近,离微观远；宏大叙事多,具体实证少；经济法立法中的空洞化特征明显；经济法学的研究停留在合法性证明阶段,向制度与规则的推进步伐较慢；经济法基本范畴提炼未臻成熟, [iii] 可识别的经济法标志仍呈缺失状态。如何接近本质,如何从“论理”发展到“论法”,如何从“逻辑”发展至“规则”,应当是经济法与经济法学未来努力与发展的方向。
一、词义解释与经济法本质的距离
接近与触及法律本质的研究方法多种多样,语词考证不失为经济法学研究的一种方法, [iv] 甚至有学者指出过,“从一定角度看,经济法学总论的几乎全部研究都可以浓缩在‘经济法’语词的界定之中 [v] 。”但在对经济法进行词义解释时,必须进行事先的背景识别、语境识别、价值识别。“经济法其最基本的含义就是与经济相关的法 [vi] , ”对经济法作出这样望文生义的字面解释,只会使经济法学的研究又在进行不必要的起点回归与简单重复,因为经济法在中国研究起始,即存在过这种不着边际的“大经济法”思想,其既非严格的法律框架,也非严谨的学术框架,后来逐渐淡出了经济法学视野。如果重新回到这种既没有外延界定,也没有内涵界定的“大经济法”逻辑,只会使经济法学的研究离经济法本质越走越远,这种学术的重复建设无疑是对学术资源的极大浪费。
以单一的词义解释对经济法进行注解,尽管可能达到不受“文化理解束缚”与“学科划分束缚”的一定功用,但却会使经济法的语境与本质更加混乱不清,部门边界与学科边界完全丧失,经济法的本质辨别力与规范解释力更趋弱化。
（一）词源考察与社会背景条件
无论是摩莱里的《自然法典》或者是德萨米的《公有法典》中的“经济法”表述,抑或是将词源上的“经济法”表述再往前溯,这些表述只是停留在空想型与自然法的思想阶段,并无社会实在背景,也看不到其时的社会经济关系所可能产生的印记式的法律需求。这样的“经济法”语词只具有思想史意义,并不能从制度与规则意义上去解释。即使是置于思想史意义的层面,语词起源意义上的“经济法”所对应的是“分配型”的社会条件,社会产品由一个虚拟的“公共仓库”所控制,并通过“公共广场”进行分配。在此种经济体系中,只存在生产与分配,没有竞争与市场。“按照神圣法律的规定,公民之间不得买卖或交换 [vii] ”。而现代经济条件下发展起来的经济法是与竞争型及市场型的社会条件相适应的,市场条件与竞争条件是现代经济法不能缺失的社会背景。词源意义上的“经济法”与本质意义上的“经济法”分别对应的是“分配型”社会与“竞争型”社会,二者不具有相同意义的解释基础,并且也无法进行相应的一致解释。
（二）词义考察与知识选择
“经济法”一词在德国最初的广泛使用是与国家统制经济资源密不可分的,是国家用以达到自身目的的一种强行性经济资源配置法,如德国的《煤炭经济法》、《钾素经济法》等只不过是固化政府强行统治经济资源权力的法律形式而已,这类形式意义上的“经济法”存在对现代经济法没有示范意义与参考意义。在前苏联学术领域中较为活跃的“经济法”理论,也一直致力于探究一种计划因素与财产因素高度结合的特殊经济关系的存在。经济法作为独立法律部门的主要标志是社会主义经济关系的特殊性,即这种关系中计划组织因素和财产因素的密切结合 [viii] 。在此种经济法知识框架中,经济法只是被用以印证高度中央集权与计划经济的社会经济体制,经济法的功用只是用以加固计划经济关系而已。这种思想传承至中国,也就造成未经语境转换的词义套用,“经济法是调整我国社会主义经济中建立在计划经济基础上,不通过商品货币关系,直接通过计划关系而形成的各种经济关系的法律规范的总和” [ix] 。考察中国引入经济法概念时的历史周期,恰恰是计划经济体制发生松动,正朝商品经济体制进行改革发展的时期,但由于词义的机械套用,没有进行背景识别,前苏联强化计划经济关系的经济法思想被用来作为引领中国市场化改革的经济法提引,这就使经济法在中国从一开始传播就必然陷入难以证成自身合法性的理论困境。
（三）词义解释与中国经济法的使命
现代经济法与中国经济法产生与发展的背景是相异的,两者所担负的法律使命也存在差别。现代经济法是现代市场经济的法律产物,是自由市场经济达到充分与发达条件下所存在的市场缺陷需要矫正,并因此而产生了国家干预的法律需求。“经济法是以自由资本主义经济为基础,通过国家权力来完成民法无法解决的调节社会经济关系的法规” [x] 。由于垄断、不正当竞争及公共产品供给缺失等市场失败现象的存在,市场经济内生的市场机制又缺乏能力进行自我矫正,需要借助市场外部的力量来治理,并由此形成了规范这一外部力量介入市场行为的经济法。现代经济法的产生条件中,市场是充分的、发达的、完备的,竞争机制已经在发生着主导作用。经济法通过干预机制治理市场失败现象的目的,是为了恢复受损的市场机制与竞争机制,经济法并不在自己的法律机制中主张或放任国家取代市场,国家只能超越市场利益关系进行干预,干预者在干预过程中不能有自我的利益诉求,只是作为市场与私人的委托人进行干预。
中国经济法是改革计划经济体制的法律产物,是弱化政府对经济的控制、加快培育市场机制与竞争机制的经济法律需求。在中国经济法的产生条件中,市场不充分、不完全、不发达,甚或是在没有市场的条件下培育市场与发展市场。但与市场条件缺失及市场化程度不足相比,政府在中国经济结构中的力量异常强大,政府所占有的经济资源份额大,拥有的产权力量强。政府对经济的控制能力不仅表现为作为产权主体的资源控制,还表现为通过行政手段直接作出经济决策,市场与私人的经济空间极为狭小。经济法是依循市场化价值选择的法律部门,在经济法价值主张中,反对政府对经济的强行性控制与全面性控制,主张政府退出应由私人与市场支配的私人经济领域,因此中国经济法在产生与发展初期的根本使命不是主张如何干预市场,因为市场并不存在或者说并不充分,没有达到现代经济法所要求的市场状态与市场条件。相反中国经济法的根本使命是干预政府,治理经济领域中的政府失败现象,以达到培育市场、培育竞争的目的。中国经济法在市场经济体制建构初期的法律努力主要应致力于设计政府退出私人经济领域的行动与规则体系。
现代经济法与中国经济法的发育条件是完全不同的,这也就决定了两者的法律使命与法律行动目的的差异,但“词义解释”并不能帮助识别经济法在不同经济背景条件下的使命与任务。
（四）词义解释与经济法范畴提炼的学术路径
对经济法作出“与经济相关的法律”的词义解释,首先不能帮助解读本质意义上的规范经济法,将经济法的着力点置于“经济”一词的视点之下,解构的经济法前提可能是非本质意义的、形式上的“经济法”,但具有市场规制、宏观调控、限制政府等本质意义的规范经济法容易被忽视。其次,词义解释立场上的“经济法”注重的是“经济”,而“经济”的范围与意义宽泛、空广,在法律上不可能对其进行量的规定性与质的规定性的度量,主体、行为、责任在法理上与法律上难以具体化和实在化。“口袋”意义的经济法并不能用法律手段帮助现代市场经济解决具体的法律问题,就连规制政府经济行为这一经济法基本价值主张也会变得模糊不清。长此以往,空洞化的经济法不仅在法律上失去存在意义,在学术上也会丧失深入探究价值。第三,词义解释立场上的“经济法”,不能帮助进行法律间的相互识别,宪法、民法、商法、刑法、行政法等法律部门都在不同程度上与“经济”相关,但这些法律调整的价值目标与行为范式并不相同,将经济法定义为“与经济相关的法律”只会使经济法淹没在无休止的与相邻部门法的边界纷争之中,可识别的法律范畴难以建构,法律的价值目标将更加混乱,法律间的层次体系将被打乱并最终不能达到对社会经济生活规范调节、有序调节的目的。
二、警惕管制 : 国家与市场关系主客体思维范式的抑制
现代市场经济是国家与市场的分工与合作体系,国家与市场的影子在现代市场经济中随处可见。经济法是市场经济的法律产物,国家与市场共同参与的现代市场经济关系是经济法主要调节的社会关系空间。但经济法如何正确反映和客观认识现代市场经济中的国家与市场关系,关涉到经济法的价值选择与存在意义。应当指出的是,将国家与市场关系描述为“管制型”的主客体关系思维模式是不正确的,甚或是有害的。
（一）管制是一种政府价值取向优位的主客体思维
管制在经济学语境中的意义,“通常被描述为对企业的控制 [xi] ”,“是由行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为 [xii] ”。“管制经济学主要研究行政机构的活动和行政法规对市场的约束” [xiii] 。而在具体的管制类型上,主要有:
第一,直接干预市场配置机制的管制,如价格管制、产权管制及合同规则。在某些市场里,价格体系可能完全或部分由商品的行政性配置来取代,如公共企业的行政性定价。第二,通过影响消费者决策而影响市场均衡的管制。消费者的预算组合受税收、补贴及其他转移性支付的制约。第三,通过干扰企业决策从而影响市场均衡的管制 [xiv] 。在管制型的思维结构中,管制者与被管制者之间被以主客体关系来解释:
（1）政府管制的主体是政府行政机关,这些行政机关通过立法或其他形式被授予管制权,通常被称为管制者。（2）政府管制的客体是各种经济主体,通常被称为被管制者。（3）政府管制的主要依据和手段是各种规则（或制度） ,明确规定限制被管制者的什么决策,如何限制以及被管制者违反规则将受到的各种制裁 [xv] 。
在主客体的关系架构中,管制者对被管制者是支配性的、决定性的,管制者是主动的,被管制者是被动的,被管制者必须服从管制者的约束,服从管制者的意志支配,在管制者的管束下从事经济活动。主客体关系型的管制理念移植到国家与市场的关系中,“政府对经济和市场的干预”被归结为“管制” [xvi] ,那么政府就成为了管制主体,经济和市场就成为了管制受体。管制是国家有意识的行动,市场作为一个被管制对象受制于国家,成为失去想像的被客体化的物件,而非能动与积极的主体性机制。政府因此在管制关系中获得运用强制力和制裁手段“对个人或组织的自由决策进行强制性限制 [xvii] ”的权力,此种关系模式如果普适于市场经济关系之中,并成为经济法的主体价值判断,那么经济法无疑是在为政府运用行政手段重新主导和支配经济生活提供法律藉口与理由。
将国家与市场关系描述为管制型的主客体关系是曲解市场经济条件下的国家与市场关系的一种思维模式。市场机制的资源基础性配置作用决定了市场是第一位的,国家是第二位的,是市场决定国家的行为范围,而不是国家单一和绝对地支配和控制市场。管制型的主客体关系思维极易形成对市场谴责多、保护少,强政府、弱市场的非市场化逻辑,政府相对于市场机制与市场活力而言呈现为一股巨大的压制力量。
管制是少量具体经济关系的行为特征,不能作为普适化的国家与市场关系的行为模式。一定范围与程度的管制是为了市场化的有效运行,并且管制的实施“要考虑以下三方面因素:资源的市场配置、消费者和企业的决策及消费者和企业通过管制制度而发生的互动关系 [xviii] ”、“将管制视为消费者、企业和管制机构互相结盟并讨价还价的过程 [xix] ”是管制理论进一步拓展的方向。
（二）立体型与交互式的国家与市场关系
国家与市场同为现代市场经济的基本运行机制,只是市场是基础型机制,国家是辅助型机制,国家与市场两大机制并不对现代市场经济关系进行平面式与板块式的分解性调节,而是一种交互式与立体式的调节。经济学上已经被反复证明过的市场缺陷需要国家予以辅助性克服,但国家参与市场经济的目的,并非为了替代市场,而是为了恢复充分的市场条件与竞争条件,保护市场机制继续发挥作用,并弥补公共空间中的产品缺失。哈贝马斯揉入法律的功能分析将经济生活中的国家作用总结为四个方面:
（1）按照民法保护资产阶段的交换（警察和司法） ； （2）保护市场机制,消除其自我破坏的副作用（如劳动保护） ； （3）满足整个经济的生产前提（公共教育、交通和运输） ； （4）使民法体系适应资本积累过程的需要（税法、银行法和商业法） [xx] 。
立体型与交互式的国家与市场关系也为经济学家们所更加关切,斯蒂格利茨提出了政府与市场关系不是相互替代而是相互补充的理论建构,设定政府与市场关系相互补充模式的“理想决策规则”有:
（1）在存在特殊利益集团的有组织的影响的领域应抑制政府的介入。（2）反对政府限制竞争的措施,支持鼓励竞争的措施。（3）支持信息公开,反对秘密主义。（4）鼓励民间部门提供公共产品。（5）在专门性和民主的代表者两个侧面之间求得平衡 [xxi] 。
在法律视域与法学论域,立体型与交互式的国家与市场关系被视为一种整体性社会关系由法律进行调节得到了较多的认可与认同。金泽良雄认为:“现代市民社会的情况之下,作为其经济表现的资本主义社会的经济之法,大致可分为: 作为自由主义经济的法律秩序之市民法与国家对经济干预之法” [xxii] 。“资本主义社会经济的法律秩序,是以自由主义经济之法的市民法为基础,并由国家对经济干预之各种法而构成” [xxiii] 。金泽良雄还特别强调了“经济法的规制,一般说来是从国民经济整体的立场出发而实行的” [xxiv] 。现代经济关系的整体性立场构成了金泽良雄把握法律调节的社会条件以及经济法调整主张的基本法哲学立场。在中国经济法学界,以“国家或政府——市场主体”范式来解读经济法调整对象模式的研究方法也遭到了质疑。“国家——市场主体”的经济法调整对象模式“都将国家或政府看作是协调者、干预者、管理者、调控者、规制者,与之相对的市场主体则是被管理者、被干预者或受制者。”“国家或政府机关应当被分配以权力,在调整对象中处于干预者、协调者、管理者或调控者和规制者等权力者地位,而相对一方主体应当被分配以服从的义务和一定的权利,总体上处于被干预、被协调、被管理和被规制的地位,并因此将调整对象视为具有隶属性或不平等关系” [xxv] 。经济法应当抛弃“国家和政府被定位为权力主体,而公民和企事业组织等市场主体被定位为向国家承担义务和责任的主体 [xxvi] ”的“国家——市场主体”调整模式,建构“市场主体（包括政府） ——社会或社会公共利益”模式,恢复社会、国家、政府在法律中的应有地位 [xxvii] 。这些对经济法模式质疑与建构的分析,体现了经济法理论研究中对政府在经济生活中单向度法律行动路径的否定,国家与市场在一个互动的层面上编织着市场经济关系网络,经济法并不谋求在这些关系网络中分解和分离出一种特殊性的经济关系来由其进行调整,经济法的努力不在于发掘经济关系中的异质性因素,而是突出经济关系的立体式、整体性、交互型特征,经济法的法律进路在于自身的调整视角、价值判断以及调整方法,板块型的、主客体型的调整对象思维应逐步被抛弃。
（三）管制不能统领经济法的方法与机制
在经济法的方法与机制中,管制是其中的一种方法与手段,但不是全部方法与机制。运用管制手段达到法律调整目的时,国家与政府的价值立场表现为对管制受体的强制性约束,这必然会降低和压缩市场经济生活的自由含量与自由空间,契约型的意志流动秩序为政府所抑制,市场平等与自由竞争要受到很大影响,因此被管制的经济关系在整个经济关系中只能是部分的与局部的,否则,市场化的基本方向就会为管制所扭曲。管制空间最小化且必须具有效率和公平双重意义,这应当成为管制的合法性基础。
经济法学对管制的研究并不在于强化管制价值,不是主张管制,而是为了规范管制。管制不是经济法的价值体现,也不是经济法的行动目标,管制只是实现经济法目的的一种手段与方法。在经济法的规则层次中,管制手段主要应用于市场规制型法律中,具体体现为在反不正当竞争法、反垄断法、价格法、贸易法等法律中会经常使用到管制手段。在这些法律中,主要不在于讨论管制的合法性,即是否需要管制的问题,重点讨论的是管制的目的、管制的范围、管制的适格主体、管制权的份额、管制者的责任、管制的程序、管制的措施、受管制者的权利、管制的救济等问题。在经济法的其他规则层次,如促进型法、调控型法中,基本上不使用管制手段,而是使用其他公共经济政策手段。
中国经济法语境中,由于经济法担负着培育市场机制、完善竞争机制的特殊时代使命,因此,中国经济法的价值取向以弱化管制、放松管制,缩小管制范围、减少管制主体,抑制身份型的社会经济关系,培育契约型的交换竞争关系为基本目标,这也是中国经济法关于管制合法性的基本答案。政府从经济生活中的管制者角色转换为促进者角色、调控者角色是经济法主要要解决的主体范畴问题,中国经济法主要应研究政府从已管制的经济空间中退出的法律机制、研究在应当管制的经济空间中如何实行规范管制与合法管制。强化管制不能成为经济法的主体价值思维,弱化管制才是经济法的行动路径。
三、公共经济法 : 经济法的本质
从公共的视角触及和深入经济法的本质,在经济法学界已有初步探索,并形成了“社会公共性经济管理说 [xxviii] ”。该说认为经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性是经济法的核心范畴,具体体现为社会性、公共性、公益性和干预性,社会公共性决定并表现在经济法的产生、价值、主体、权利义务、属性等各个方面。就社会性而言,指的是一种普遍性而非特殊性,一种全局性而非局部性,一种大众性而非个人性；就公共性而言,指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性；就公益性而言,指的是一种利益所属的公众性而非私人性,一种利益分配的公平性而非独享性,一种利益本位的社会性而非个人性；就干预性而言,指的是公共性的实现必须依靠一定的干预,不是纯粹的内在自发性,还有外在强制性,不是纯粹的市场机制调节性还有国家权力干预性,不是纯粹的私人自治性还有公共决策性 [xxix] 。
经济法的调整对象正是以具有社会公共性为根本特征的经济管理关系,包括市场管理关系、宏观经济管理关系。经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和 [xxx] 。
“社会公共性经济管理说”将经济法的本质特征定位为社会公共性,是对经济法本质解释的理论突破,但其将经济法的调整对象仍定位于经济管理关系,社会公共性只是在经济管理关系中被表现出来,又存在着解释论域过窄、公共性与管理关系间的不协调性未被充分注意等理论缺憾。
笔者认为,经济法是调整公共经济关系的法律,经济法的本质即为公共经济法。
（一）关于“公共”的描述
公共是一种社会关系状态,也是一种社会机制和社会建构方法。公共的意义可通过“公”、“共”二字的涵义表明。“公”是一种状态和描述,是虚拟的与具体的个体和私人相对应的概念,是不特定多数人的集合状态与社会凝聚方法。从产权意义上分析,“公”并不表明属于“公”这种集合状态中的任何个体与成员的权利的特定份额与具体份额,是一种有实质利益但又不能进行具体权利分配的社会机制。在“公”的产权状态中,个体不能对其进行“标签式”的权利确认,不能找到属于自己的特定权利份额。“公”状态中的权利不被特定于具体个体、某个个体或某些个体,而是归属于个体的高度抽象。“共”是一种行为与损益的关联状态。从“共”的形成来看,“共”可能是自然形成的,如家庭、民族等；也可能是人为形成的,如企业、政党等；也可能是强制形成的,如班级、军队等。但无论何种形成方式,都在目的、行为、利益、责任等方面产生共同性与关联性。从行为角度分析,“共”是一种群体参与与共同实施的状态,尽管在“共”的行为中有角色和分工的区别,但群体性与共同性的行为特征不会消失。从利益角度解释,“共”在理论上是一种一荣俱荣、一损俱损的利益状态,“共”的状态促使其成员为了关联紧密的共同利益去实施于“共”有利的行为,避免于“共”有损的行为。从利益的分享角度看,“共”所生之利益没有分享上的排他性,“共”状态中的成员与个体都有分享“共”的利益的资格与身份,但这种利益的分享可能是现实性的,也可能是保留性的、机会性的或潜在性的,“共”的利益动机至少是“共”的成员相互间不彼此侵害对方,保留共同受益的机会与可能。从“共”所生的责任分析,“共”的责任是一种牵连性责任,他人对“共”的侵害会导致“共”的成员集体受损,“共”的成员对“共”的侵犯会导致其他成员集体受损,“共”的某一成员对他人发生侵犯会导致“共”的全体成员对此承担共同责任。由于责任对“共”的所有成员的普遍约束,因此“共”的成员都力求采取共同的趋利避害行为。如果其中个别成员对“共”造成利益的可能损害或实质损害,会造成“共”的集体防范与一致谴责。
从上述分析中可以看出,“公共”涉及到个体、目的、产权、行为、利益、责任等多个方面,在静止状态中“公共”无所谓“好”与“坏”,但在行为状态中,“公共”可能是一种福利,也可能是一种危险,关键在于把握“公共”的目的、“公共”的范围、“公共”的程度与“公共”的建构机制。
（二）公共经济关系的形成
经济是否完全属于私人统治的空间,这决定了公共经济关系是否需要以及是否存在。从经济关系与经济形态的演进规律来看,私人与公共两条进路是同时存在的,只是公共的经济进路在现代市场经济条件下步伐更加快速。从经济组织形式上分析,就可以显现出公共与个体并行的路径,个体通过家庭形式进行生产是最古老的生产组织形式,在社会大生产和商品生产条件下,个体间通过结合的方式建立了企业（公司）等生产组织形式,企业（公司）形式就已经具有了公共的一定特征,个体的意志不能绝对化,需取得其他个体的同意才能实施企业行为,但由于企业（公司）内部决策是按产权比例投票,仍属于私人权利自决的空间,因此这种自治体型的“小公共”仍属于私人经济关系领域。随着经济的社会化程度日趋加深,经济领域所需要的公共符号、标准与规则越来越多,经济生活中私人共同受益与共同受损的机率越来越高,私人的需求并不能在传统的私人经济关系领域得到全部满足,私人经济关系开始向公共延伸,公共经济关系逐渐形成。 11为了便于计算与交易,需要统一基本的公共经济符号统一的基本经济符号是交易与契约的基础,是社会的一般等价物,是社会的特殊“经济权威”,商品与市场交易要得以发生,必须有基本统一的、可以援引进行计算与比较的经济符号。这些基本经济符号至少有货币和标准两大类。
（1）货币。在基本经济符号中,最重要的是代表价值、权重价值的符号,这在人类经济发展史中,最相称的符号无疑是货币。
货币乃是实现在社会的制度表层上的所有物像中一个最为重要的“规定物”,是沟通社会的深层的存在。在所有的影像或象征中,只有货币,才成为财富的化身,才拥有社会性权威并带着强烈的拜物教性质,才能够穿梭于交换的密网并在历史上普遍地被当作“物神”来顶礼膜拜,才能够成为统摄社会的物。使社会整合为一个统一体的,是货币 [xxxi] 。
在国家得以成就后,与货币相关的权力被委托给国家,国家获得了在经济生活中最具普遍力与强制推行力的货币权,包括垄断性的货币发行权、强制性的货币流通权,以及在这些权力基础上产生的货币政策权。国家获得货币权力后,货币的经济功能也在不断发生调适,货币首先被用来测定社会财富,其次被用来进行经济支付,第三被用来贮存社会资本,第四被用来影响其他非货币经济要素,如投资、信贷、生产、消费等,进而影响整体社会经济运行。
（2）标准。标准也是用于交易与计算的社会基本经济符号与社会等价物。在不太发达的社会经济形态下,标准被以“度量衡”称之,“标准度量衡的发展,几乎象政府一样久远,并象征性地受到国家的鼓励。标准化行使着降低交易费用和使统治者获得最大租金额的职能” [xxxii] 。标准的普遍推行,使种类物生产和专业化生产成为一种社会生产方式,并且使社会统一识别程度越来越高。标准权与货币权不同,并不属于绝对由国家垄断行使的权力,其他的社会组织也享有标准权,甚至社会成员个体也保留有制定标准的权力。但由于标准涉及到社会的基本安全——人身安全、财产安全,并且专业化与社会化生产程度的加深,标准的公共化与统一化是一种必然选择。标准的公共意义鲜明地体现了经济生活中社会要适应私人、私人更应适应社会的规律。
2. 设定一定的公共财产规模,满足社会对公共产品的需要
完全依靠私人从自己的财产中取得生产性与经营性收益,直至达到满足全部消费需要的目的,在社会分工体系发达的商品社会中是难以实现的。如果采取将社会成员共同的消费需要设定为公共产品的形式,由社会进行集中统一生产,对社会全体成员开放服务,既可以满足社会成员的共同需要,又可以有效控制社会生产成本。公共产品“是指这样一类商品:将该商品的效用扩展于他人的成本为零,因而也无法排除他人共享” [xxxiii] 。既然公共产品需要由社会组织集中生产,那么谁来组织公共产品生产？谁为公共产品的生产支付成本？ “尽管这类服务对于一个大型社会具有极高程度的裨益,但它们却具有这样一种特性,即其利润根本不够补足提供这类服务的个人或少数个人的开支。竞争性企业之所以不提供这类服务乃是因为要在这类服务中向个别受益人收费,不是不可能,就是太困难 [xxxiv] 。由于公共产品是一个与私人产品不同的领域,其独特的性质、供给机制与消费特征,决定了其生产只能有一种选择:由政府来组织 [xxxv] 。在私人所不愿为而又有益于社会的义务结构中,政府是当然的社会义务人。但由政府提供的公共产品界域是有一定维度的:第一,该种公共产品不能由私人生产,如国防产品；第二,该种公共产品私人不愿意生产,因为产品的生产成本过高；第三,消费者不同意该种公共产品由私人生产,因为私人生产的产品价格过高。
公共产品的消费者既然为全体社会成员,那么公共产品的生产成本也当然应当由全体社会成员支付。支付成本的方式为税收等手段,并通过税收等方式设定一定的社会公共财产规模,保障公共产品生产成本的支付能力并满足人们对公共产品需求不断提升的需要。
在公共财产的形成方面,还有一些财产如自然资源等因其财产特性被设定为公共财产,这些财产为公共所占有对全社会成员较为公平,一方面因为这些财产依循自然属性而形成,凝结在财产中的价值并不是社会成员的劳动创造出来的,如果这些财产只专属于一部分社会成员,显然对其他社会成员是不公平的；另一方面这些财产具有全社会与代际间循环享用的特征,需要全社会与代际间共同维护。
3. 通过公共合意,同意政府采取一定的经济行动
私人对社会经济的绝对支配能力与信息占有能力只能达到有限的程度,私人间的合作竞争、相互依赖以及对公共信息的需求,促成了私人要通过一定的合成机制在公共经济领域进行合作与表达。私人合作的公共途径中最便捷和成本最低廉的无疑是国家机制。社会成员通过一定的公共机制形成一定的公共经济意志,如通过议会行使预算权、征税权等,作出公共经济决策,然后委托政府采取一定的经济行动予以实施。国家作为丰富的信息资源、政策资源的拥有者,是经济生活中非常重要的一股公共力量,这股公共力量如果以经济民主为基础,其可以成为影响整体经济运行的私人外的重要力量。“经济活动的自由,原本意指法治下的自由,而不是说完全不要政府的行动” [xxxvi] 。“国家的存在对于经济增长来说是必不可少的；但国家又是人为的经济衰退的根源” [xxxvii] 。国家的这种两面性并非完全不可把握,关键在于对政府经济活动的空间维度的预设与厘定。
公共经济空间中,政府的经济行动主要有:
（1）干预性行动。干预是社会关系状态的调整与改变,政府经济干预行动的对象主要指向的是市场失灵与公共失灵领域,具体表现为对竞争、合同、价格、经济集中、公共产品缺失、信息不对称等经济现象的一定干预,目的在于通过市场外的公共力量维护竞争机制、企业机制、契约机制的有效运行。政府在实施干预性活动时,由于“拥有全体的社会成员和强制力”,因此具有征税权、禁止权、处罚权、交易成本等明显优势 [xxxviii] 。
（2）促进性行动。经济生活中,政府对私人的作用及国民经济整体的作用也可以体现为“帮助者”的角色,政府运用公共财政能力、公共经济政策能力可以对产业、企业、区域等经济因素起到直接的促进作用。政府可以运用产业政策根据本国国情和经济社会发展态势确立相关产业的战略地位和优先发展地位,如我国的农业基础战略地位及相应发展政策、高新技术产业发展政策等。政府可以运用企业政策促进中小企业的发展,保持竞争均衡与可持续,保障市场足够数量的竞争者、就业空间及技术创新。政府可以运用区域经济政策针对不同的自然条件、资源状况、经济发展基础、经济战略意义采取区域经济政策,促进区域经济的发展,最终达到带动整体经济发展的目的。
（3）调节性行动。“调节”较之“干预”在手段上显得柔和及富有弹性,调节不在于对经济事物的直接改变,而在于通过政府引导市场,市场引导私人,调节状态中的经济作用过程是一种“润物无声”的状态。由于政府在经济信息资源上的优势及在经济政策资源上的能力,政府运用预算、计划、货币、税收、资源、价格、贸易方面的经济政策对宏观经济起着巨大的影响、润滑、引领等作用。这一方面弥补了私人在公共经济领域中的信息不全面等缺陷,另一方面也加强了政府在经济生活中的地位与作用。
4. 通过一定的公共分配,实现社会公平与社会整合
社会是由差异构成的,差异是人与人之间、事物与事物之间在量上和质上的相别性,差异一方面使社会生活丰富多彩,另一方面也极易制造社会裂痕、形成社会断层、诱发社会分化。对待基于差异所形成的社会分配结果的态度有两种:一是对“差异”视而不见,在“差异”的基础上进行“平等”分配；二是对“差异”矫正,在矫正的基础上进行“公平”分配。差异的形成原因有本体性能力因素与外源性因素两个方面,差异的表现则可分为合理差异与不合理差异。不合理差异容易产生社会成员的分配不公感,引起社会失和。合理差异虽能为人们所容忍,但其持续性的累进效应,也会产生社会认同的变异。“财富和权利的极度集中,天然就具有某种不民主的成份” [xxxix] 。各种合理差异、不合理差异的混同作用必然形成分配差距,差距累进的直接后果是社会分化的出现,社会的主体性与边缘性界分明显。为了控制社会分化的发展,政府须以“社会调解者”的身份,运用政府机制,实现社会整合,达成新的社会合作。整合性主张必然引起一定的公共分配。公共分配的本质是对收入和财富进行一定的社会再分配,通过限制一部分人的产权与利益,由国家进行强制征税和转移支付,最终达到社会分配公平的目的。
（三）公共经济关系与私人经济关系的区别
公共经济关系是国家、政府、社会成员共同参与形成的具有公共性的经济关系,公共经济关系不能缺少私人参与,但公共经济关系与私人经济关系仍然是存在区别的:
1. 权利（力）的法则不同。私人经济关系领域中的私人权利主要是产权及其交易的权利,私人行使权利的法则有二:第一,在私人充分与完全地支配财产的前提下,按所有权绝对原则进行权利处分；第二,在私人不能充分与完全地支配财产的前提下,权利的行使采取按产权比例投票的法则进行。而在公共经济关系领域,权力的行使法则采取通过创设公共经济权力机制支配公共经济事务的方式,但每个社会成员在公共经济空间并不按产权比例投票,不按纳税份额与缴税金额投票,而是遵循政治平等原则,社会成员在公共经济权力中只保留相同的权利份额和行使平等的投票权利。
2. 意志的实现不同。私人经济关系领域,私人在实现自己的自由与意愿时,只要不侵害他人、不妨害他人行使权利、不滥用权利,除履行法律规定之义务外,不受未经自己同意的强制。公共经济关系领域,社会成员在实现自己意愿时,不仅需要满足上述条件,还必须尊重他人的意愿,服从公共的决定。公共包含着共同的秩序、共同的利益,也须接受共同的约束。私人在公共经济生活中,社会成员不只是将自己的意愿揉入公共意志之中,而是可能还要受到未经自己同意的公共合意的约束,受到未经自己同意的经济强制。
3. 利益的期待不同。私人经济关系领域,私人对自己的利益实现是可以预期的,私人在益已的利益立场上实施诚实与正当的经济行为,并不需对社会与他人承担额外的利益责任。公共经济关系领域,私人在公共中并不一定能充分、完全地实现自己的利益期待,公共经济利益是益已与益他的结合,强调的是组成公共的个体从公共中共同受益的可能性与现实性。私人在公共经济生活中并不是自己利益的完全主人,只有适应和遵守共同的利益秩序,才能使自己受益。但公共机制保留了每一个社会成员的受益机会,只是这种机会是现实性、潜在性与均等性的结合。当社会成员中有人从破坏公共规则中受益时,其他成员可以运用公共的力量惩罚其触犯规则的行为,并剥夺其因此所获之利益。
（四）公共的双刃性及其经济法规制
公共经济关系已经形成了一类有别于私人经济关系的社会关系领域,在市民法已经对私人经济关系进行有机调整的法律条件下,公共经济关系为经济法所调整无疑是合宜与适当的法律调整分工。经济法因此也就成为调整公共经济关系之法。如果从更为准确的意义上界定,经济法的本质就是公共经济法,并因此与市民法区分和识别。
经济法是调整公共经济关系之法,经济法具有公共经济法的本质,并不表明经济法对社会经济关系的发展与演进持公共化的立场,只是表明公共经济关系区别于私人经济关系而存在,需要区别于市民法的法律对其进行调整与规范,经济法只是这种法律的表现形式而已。公共并非经济法的全部价值主张,经济法并不对社会经济关系公共化起法律统领作用,而只是使客观存在的公共经济关系达到法律调整的目的,对公共的规制是经济法的主要任务。
对公共的规制,关键在于把握公共的品质,识别公共的两面性。公共可能是一种福利,也可能是一种危险。
1.公共的运行机制。（1）公共是个体与私人间的连结点,并非国家与政府的独占空间,而是国家、政府、社会个体、私人的共享空间。（2）公共是一种社会建构方法,就公共经济机制而言,其并不一定要以严格的公共经济共同体形式表现出来,公共是个体间的博弈机制,是实现个体意愿与个体利益的桥梁与纽带,其表现形式可以是一种秩序,一套共用的规则以及共同的利益,也可以是公共经济权力与公共经济政策。（3）公共是有限度的,公共的目的并非公共体的目的,而是组成公共的个体的共同目的。因此只有当个体存在公共需要时,公共才能够得以合法存在。公共并不一定优越和优先于个体,个体不能淹没在公共之中。（4）公共并不表明只有公共机构作为代表人行使意志才具有合法性,社会成员与个体通过公共机制表达意志、合成意志,是组成公共的主要原因,社会成员是公共的实在主体。（ 5）公有产权、公共利益、公共福利并非公共的全部价值,公共必须是富有效率的机制,公共所产生的利益必须使社会成员普遍受益和持续受益,公共不应当造成公共体与个体之间的剧烈利益冲突和利益对抗。
2.公共所隐含的危险。（1）公共是一种获得行使强制力量的机制,公共强制是对个体自由与权利的威胁,只要存在公共,就不能排除这种危险。（2）公共可能使人受益,也可能使人受损。比如统一的经济符号与标准形式既可以使经济具有统一性,降低交易成本,但这种经济统一性又在另一方面加强了风险的传递性与共存性。在公共机制中,依靠个体阻隔公共危险的能力很弱。（3）公共容易产生低效率,其可能使一部分人受益良多,而另一部分人则难以受益或极少受益,公共机制中的“搭便车”现象难以避免,并导致很少有人愿意对公共承担责任,这就使得公共责任的产生来源于法律。（4）公共的利益取向与公共体的利益追求并不一定同一。公共的利益是组成公共的全体成员的共同性主张与一致性主张,但公共往往是由一定的代表者来代表的或者以一定的公共体形式体现出来的,代表者与公共体的表达不一定是公共的意愿,而可能是其自我的利益诉求。
经济法对公共的规制在于使公共机制在能为社会提供福利的轨道上运行,并抑制公共所可能产生的危险。
从上述分析中本文得出的结论为:公共经济关系是一种社会存在状态,公共具有福利与危险的两面性与双刃性,公共经济关系需要受到法律的专门调整,经济法即是对此种关系进行调整的法律,对公共的规制是经济法的主要目的,经济法具有公共经济法的本质。
注释:
[i] 《政法论坛》2005年第6期发表了李曙光、岳彩申、邱本三位学者对经济法理论及研究方法进行反思性研究的一组论文,分别从不同的角度强调经济法学研究要坚持问题主义立场、立足本土资源自主发展立场、整合多种研究范式和理论流派优势的多元统一立场。本文的研究进路除阐述作者的基本立场外,兼对李曙光先生《经济法词义解释与理论研究的重心》（载《政法论坛》2005年第6期）一文予以一定的评析。
[ii] 李曙光先生在文中将经济法是否独立描述为一个假命题,并将构建经济法学科体系,探求与民商法、行政法不同的经济法特有的范畴、方法和原则,以证明经济法的独立性,归结为一条错误的研究路径。这一结论显得轻率和武断,经济法学的已有研究并不完全集中在经济法的独立性研究方面,即使就经济法的独立性而言,并不仅仅是为了达到法律区分的目的,而更多的是为了达到从稳定的价值目标出发最优调整社会经济关系的目的。
[iii] 李曙光先生在文中将经济法基础理论中的“范畴”研究视为学术桎梏,对此笔者不敢苟同。一个连基本范畴都不存在的部门与学科要想产生理论意义与实践意义实在是难以想像的,因为法律的生命既在于“经验”,更在于“逻辑”,经济法学研究中不是要讨论是否需要“范畴”的问题,而是要讨论范畴提炼的技术与进路问题。问题主义、规则主义立场固然正确,但范畴主义未必错误。
[iv] 关于经济法的语词缘起及其学术意义,肖江平先生与张世明先生分别进行过比较严格的考证。参见:肖江平:《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版；张世明:《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版。
[v]肖江平.中国经济法学史研究[M] .北京:人民法院出版社, 2002.（ P179）
[vi] 李曙光.经济法词义解释与理论研究的重心[J] .政法论坛, 2005, （6） .
[vii] [法]摩莱里.自然法典[M] .黄建华,姜亚洲,译.北京:商务印书馆, 2000.（ P1109）
[viii] [苏]B?B?拉普捷夫.经济法[M] .中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室,译.北京:群众出版社, 1987.（ P. 15）
[ix] 谢怀轼.谢怀轼法学文选[M] .北京:中国法制出版社, 2002.（ P162）
[x] 上海社会科学院法学研究所,编译.经济法[M] .北京:知识出版社, 1982.（ P15）
[xi] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P11）
[xii] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P145）
[xiii] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P13）
[xiv] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P144）
[xv] 王俊豪.政府管制经济学导论[M] .北京:商务印书馆, 2003.（ P12）
[xvi] 李曙光.经济法词义解释与理论研究的重心[J] .政法论坛, 2005, （6） .
[xvii] 王俊豪.政府管制经济学导论[M] .北京:商务印书馆, 2003.（ P11）
[xviii] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P139）
[xix] [美]丹尼尔?F?史普博.管制与市场[M] .余晖,等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社, 1999.（ P13）
[xx] [德]尤尔根?哈贝马斯.合法化危机[M].刘北成,曹卫东,译.上海:上海人民出版社, 2000. （ P128 - 29）
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[xxii][日]金泽良雄.经济法概论[M] .满达人,译.兰州:甘肃人民出版社, 1985. （ P124）
[xxiii][日]金泽良雄.经济法概论[M] .满达人,译.兰州:甘肃人民出版社, 1985. （ P128）
[xxiv][日]金泽良雄.经济法概论[M] .满达人,译.兰州:甘肃人民出版社, 1985. （ P151）
[xxv]薛克鹏.经济法的定义[M] .北京:中国法制出版社, 2003.（ P123）
[xxvi]薛克鹏.经济法的定义[M] .北京:中国法制出版社, 2003.（ P1353）
[xxvii]薛克鹏.经济法的定义[M] .北京:中国法制出版社, 2003. （ P1533）
[xxviii] 肖江平.中国经济法学史研究[M] .北京:人民法院出版社, 2002.（ P1291）
[xxix]王保树,邱本.经济法与社会公共性论纲[J].法律科学, 2000, （3） .
[xxx] 肖江平.中国经济法学史研究[M] .北京:人民法院出版社, 2002.（ P1291 - 292）
[xxxi][日]栗本慎一郎.经济人类学[M] .王名,等译.北京:商务印书馆, 1997.（ P1107 - 108）
[xxxii][美]道格拉斯?C?诺思.经济史上的结构和变革[M].厉以平,译.北京:商务印书馆, 1992.（ P127）
[xxxiii][美]保罗?萨缪尔森,威廉?诺德豪斯.经济学（第16版） [M] . 萧琛,等译.北京: 华夏出版社,1999. （ P129）
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[xxxvii][美]道格拉斯?C?诺思.经济史上的结构和变革[M].厉以平,译.北京:商务印书馆, 1992. （ P121）
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